王瑞劍

內(nèi)容提要：訴訟構(gòu)造作為刑事訴訟法學(xué)理論的基本范疇，需要引入未成年人刑事司法領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域中，傳統(tǒng)訴訟構(gòu)造缺乏解釋力，訴訟協(xié)作構(gòu)造應(yīng)運(yùn)而生，其具體體現(xiàn)在：作為理念的協(xié)作，即以兒童福利為共同目標(biāo)展開協(xié)作；作為構(gòu)造的協(xié)作，即傳統(tǒng)訴訟主體與社會力量展開協(xié)作，對審前轉(zhuǎn)處與審判處遇形成控制。經(jīng)過比較法的考察，圍繞訴訟協(xié)作構(gòu)造，在審前階段存在強(qiáng)協(xié)作與弱協(xié)作兩種模式，在審判階段存在“雙重環(huán)形”與“平面線性”兩種模式。立足本土經(jīng)驗(yàn)，要走向訴訟協(xié)作構(gòu)造，我國未成年人刑事司法需要在審前協(xié)作維度強(qiáng)化社會支持體系、完善轉(zhuǎn)向處遇機(jī)制，在審判協(xié)作維度推進(jìn)社會調(diào)查制度、改革實(shí)體處遇內(nèi)容。

一、問題的提出

長久以來，未成年人刑事司法與成年人刑事司法間的區(qū)別似乎不言自明，其獨(dú)立性不僅體現(xiàn)在理念、價值等基本原理上，還反映于訴訟構(gòu)造等基礎(chǔ)理論中。刑事訴訟構(gòu)造是刑事訴訟法學(xué)的一項(xiàng)基本理論，也是反映刑事訴訟如何進(jìn)行的基本方式以及控辯審三方所形成的基本訴訟法律關(guān)系格局。(1)宋英輝等：《刑事訴訟原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第151頁。刑事訴訟構(gòu)造所體現(xiàn)的控辯審三方基于訴訟行為的相互作用，不僅貫穿于訴訟活動始終，還對刑事訴訟的進(jìn)程與終結(jié)具有決定性影響?？梢?，作為刑事司法的重要理論命題，刑事訴訟構(gòu)造是分析未成年人刑事司法的重要理論工具。

然而，作為刑事司法的重要理論，未成年人刑事司法中的訴訟構(gòu)造卻鮮有人涉及?？v覽這一領(lǐng)域的現(xiàn)有研究，與“刑事訴訟構(gòu)造”最為接近的當(dāng)數(shù)“少年司法模式”的研究。對這一主題，理論界業(yè)已展開廣泛的探討。例如，郭翔教授將世界各國的少年司法分為三種模式：法庭模式、福利治療模式、社會參與模式；(2)郭翔：《犯罪與治理論》，北京：中華書局，2002年，第990頁。姚建龍教授提出“福利原型”與“刑事原型”的“兩模式說”；(3)姚建龍：《長大成人：少年司法制度的建構(gòu)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第308—311頁。徐美君教授主張“保護(hù)模式”與“懲罰模式”等。(4)徐美君：《未成年人刑事訴訟特別程序研究》，北京：法律出版社，2007年，第38—44頁。不過，“模式”雖在語義上與“結(jié)構(gòu)”相近，甚至在學(xué)術(shù)語境下時?；煊?，但二者終究有別，難以等同視之。實(shí)際上，“模式”是對基本訴訟類型的動態(tài)、比較性的考察，其核心在于訴訟價值；而“構(gòu)造”則是靜態(tài)解析訴訟中各項(xiàng)權(quán)力(權(quán)利)的配置與關(guān)系。正是基于這一點(diǎn)，傳統(tǒng)少年司法在基礎(chǔ)理論上的突破并沒有涉及訴訟構(gòu)造的深層次分析，類型化的分析“抹殺”了微觀的結(jié)構(gòu)。這一理論窘境直接引發(fā)對傳統(tǒng)刑事司法的追問。在主流的刑事訴訟構(gòu)造理論中，與少年司法理念最為接近的當(dāng)數(shù)格里費(fèi)斯(Griffths)的家庭模式理論。不過，格氏的理論雖略有涉及少年司法，但主要還是建立在對帕卡(Packer)兩個對立模式內(nèi)在矛盾的批判之上。換言之，其理論內(nèi)核在于從對抗到合作，而非從傳統(tǒng)刑事司法走向少年司法。由此看來，未成年人刑事司法中的訴訟構(gòu)造問題似乎一直被有意無意地忽略了。

傳統(tǒng)刑事司法的制度短板與少年司法的理論缺失，催生刑事訴訟構(gòu)造在少年司法領(lǐng)域的運(yùn)用。在少年司法領(lǐng)域，域外各國在刑事訴訟構(gòu)造上具有哪些特點(diǎn)以及存在何種共通之處，這種構(gòu)造上的共通之處對我國少年司法制度又有哪些借鑒意義？這些都是目前刑事訴訟構(gòu)造理論與少年司法理論亟需解決的問題?？傮w而言，域外少年司法的發(fā)展已走過二百余年，初步形成較為成熟的理論與制度模型，并可以用“協(xié)作”二字加以概括。對此，本文嘗試從域外的制度經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，(5)為保證論述的集中性，本文選取英國、美國作為英美法系的代表，德國作為大陸法系的代表。與刑事訴訟構(gòu)造理論進(jìn)行對話，總結(jié)出少年司法的協(xié)作模式，以期對我國的制度發(fā)展提供借鑒意義。

二、訴訟協(xié)作構(gòu)造的提出

(一)對傳統(tǒng)訴訟構(gòu)造的反思

早期英美未成年人刑事司法以“國家親權(quán)思想”為基礎(chǔ)，對兒童福利的重視成為其基調(diào)。以英國為例，1933年《兒童與未成年人法案》(Children and Young Persons Act )規(guī)定，部分特定的治安法院專門管轄未成年人案件，治安法官需要根據(jù)“兒童福利”作出裁斷。(6)Andrew Rutherford,Growing out of Crime:The New Era,Waterside Press,2002,pp.11-27.二戰(zhàn)之后，1945—1970年的英國社會處于重大變革時期，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展與政策的福利導(dǎo)向，(7)A.H.Halsey,Britisch Social Trends Since 1900:A Guide to the Changing Social Structure,Palgrave Macmillan,1988,pp.1-4.均為福利型司法提供新的土壤。這一時期的福利改革高潮當(dāng)屬1969年《兒童與未成年人法案》的修改，該法案明確控制治安法官在監(jiān)禁刑罰上的權(quán)力，且要求臨時性的中間措施由社會工作者決定。這一時期的少年法院被稱為“福利提供機(jī)構(gòu)”，地方性的社會工作者如雨后春筍般涌現(xiàn)。只有在自由的、非正式的措施無法經(jīng)由社會工作者、未成年人及其父母達(dá)成時，方有少年法院介入的必要。在同一時期，美國少年法院管轄的甚至不是犯罪少年兒童，而是違法少年兒童。對于這一群體，凡是需要進(jìn)行刑事處罰的，都應(yīng)移送普通法院處理，從而區(qū)別于福利型的少年司法程序。而在德國，1970年工人福利會頒行《擴(kuò)展的少年福利法》草案，將未成年人犯罪者視為需要關(guān)照與監(jiān)護(hù)的人群，并對其適用少年福利法。在這一時期，德國幾近廢除未成年人刑事司法而完全代之以少年福利法或少年糾紛法，(8)Schaffstein,Friedrich,Wener Beulke,Jugendstrafrecht:Eine Systematische Darstellung,12.Aufl.,1995,S.30.整個訴訟過程具有著行政化、福利化的色彩?？梢姡凇案＠Ｊ健彪A段，未成年人刑事司法淡化司法屬性、增強(qiáng)行政屬性，整個運(yùn)行過程以兒童福利為中心，缺乏基本的訴訟構(gòu)造。

當(dāng)然，在大部分時期，未成年人刑事司法與傳統(tǒng)刑事司法并無二致，尤其是在大陸法系國家。例如，在上世紀(jì)的德國，對少年犯罪的處理受刑事司法規(guī)定的拘束，少年司法從未完全被社會福利模式所控制，被視為前者的子系統(tǒng)。(9)Hans-J?rg Albrecht,Youth Justice in Germany,31 Youth Crime and Youth Justice,2004,pp.444-455.而在上世紀(jì)末期的英美法系，少年司法的福利面向開始消退、懲戒面向復(fù)又回潮，傳統(tǒng)刑事司法程序再次被強(qiáng)調(diào)。綜合來看，上述兩種類型是少年司法發(fā)展的兩個方向，但不論是福利模式抑或?qū)鼓Ｊ?，要么過于強(qiáng)調(diào)、要么片面忽視少年司法的特殊性，均有失偏頗。大部分法域的少年司法制度介于兩者之間，脫離傳統(tǒng)刑事司法的桎梏，吸收福利制度的色彩，走向一種折中的訴訟構(gòu)造。

(二)訴訟協(xié)作構(gòu)造的提出

訴訟協(xié)作是一種居于前述“左右”之間的構(gòu)造形態(tài)，意指訴訟參與各方，尤其是控辯審三方與社會主體之間，在訴訟過程中以兒童福利為共同目標(biāo)，進(jìn)行充分協(xié)作以達(dá)成相應(yīng)的處遇。具體而言，可以分解為作為理念的協(xié)作與作為構(gòu)造的協(xié)作。

首先，作為理念的協(xié)作，與傳統(tǒng)的刑事司法理念相對，為未成年人刑事司法注入新的思路。協(xié)作理念對訴訟各方的要求主要體現(xiàn)于主動合作、重視商談，以實(shí)現(xiàn)未成年人的福祉為目標(biāo)。具體而言，控辯雙方從傳統(tǒng)對抗向主動尋求合作轉(zhuǎn)變，社會力量加入成為協(xié)作的重要一方；針對處遇對象的未成年人，成為各方協(xié)作的目標(biāo)，得到更多的福利性保護(hù)?？梢哉f，作為理念的協(xié)作是未成年人刑事司法從傳統(tǒng)刑事司法中獨(dú)立的根本性標(biāo)志。其次，作為構(gòu)造的協(xié)作，雖然與近年來受到持續(xù)關(guān)注的協(xié)商性司法頗為相似，不過二者仍存在著構(gòu)造上的顯著差異。在協(xié)商性司法中，訴訟各方以己方利益為主的策略行為占據(jù)主要部分。但在協(xié)作構(gòu)造中，訴訟各方因追求同一目標(biāo)——未成年人福利而互相協(xié)作，以溝通交流為主的交往行為占據(jù)上風(fēng)，更接近理想的法律商談。(10)Jürgen Habermas,Faktizit?t und Geltung:Beitrt?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des Demokratischen Rechtsstaats,4.Aufl.,1994,S.151ff.換言之，協(xié)商性司法是訴訟參與各方妥協(xié)的產(chǎn)物，而協(xié)作則是訴訟各方基于同一目的所開展的合作。

可見，作為構(gòu)造的協(xié)作與現(xiàn)有的訴訟構(gòu)造抑或協(xié)商性司法，均存在本質(zhì)的不同。其中，根據(jù)訴訟構(gòu)造理論，主體關(guān)聯(lián)與處遇控制是考察的關(guān)鍵所在。作為靜態(tài)的考察，主體關(guān)聯(lián)是指控辯審三方與社會力量間關(guān)系的基本格局；作為動態(tài)的考察，處遇控制指訴訟各方對未成年人處遇方案的影響程度。

(三)訴訟協(xié)作構(gòu)造的基本展開

相對于傳統(tǒng)刑事司法，未成年人刑事司法的重要特征在于社會因素的介入。在用構(gòu)造理論解釋未成年人刑事程序時，絕不能忽略社會主體所發(fā)揮的作用。甚至可以說，考察訴訟構(gòu)造中的主體關(guān)聯(lián)，正是判斷傳統(tǒng)訴訟主體與社會力量間的關(guān)系。

社會力量由于超脫控辯雙方與中立裁判方，當(dāng)仁不讓成為聯(lián)結(jié)各方意見、積極推動協(xié)作的重要媒介。從靜態(tài)與動態(tài)角度切入，訴訟協(xié)作構(gòu)造存在縱向的協(xié)作與橫向的協(xié)作。(11)縱向的協(xié)作是對整個訴訟程序的“縱切”，關(guān)注各個主體在整個司法程序中的法律地位和關(guān)系；橫向的協(xié)作則是對訴訟程序的“橫切”，判斷訴訟主體在各個程序橫斷面上的靜態(tài)關(guān)系。從縱向來看，不同于“以裁判為中心”或“流水作業(yè)”構(gòu)造，(12)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第279—290頁。訴訟協(xié)作構(gòu)造近似于一種多中心或無中心的構(gòu)造狀態(tài)，暗含未成年人刑事司法的非正式性與多元性。在縱向結(jié)構(gòu)中，傳統(tǒng)的司法裁判不再是核心焦點(diǎn)，特定主體在各個訴訟階段均可根據(jù)未成年人福利作出實(shí)體性的處遇，并發(fā)揮社會力量的輔助作用。對于橫向構(gòu)造，訴訟參與各方秉承共同的訴訟目的——兒童福利，一旦協(xié)作一致達(dá)成相應(yīng)處遇方案，便可徑行實(shí)施轉(zhuǎn)處、執(zhí)行處遇方案。

在主體關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，處遇控制是協(xié)作構(gòu)造的關(guān)鍵。其中，審前的轉(zhuǎn)處機(jī)制是其焦點(diǎn)所在，被視為未成年人刑事司法領(lǐng)域最偉大的“發(fā)明”。一方面，在協(xié)作構(gòu)造中，司法裁判不再居于中心地位，審前階段多元化的轉(zhuǎn)處成為協(xié)作構(gòu)造的重點(diǎn)。例如，在德國，審前轉(zhuǎn)處多由控方作出，需要在社會力量的配合下作出合適處遇；在美國，轉(zhuǎn)處機(jī)制愈發(fā)多元，檢察官需要與社會力量相協(xié)作開展轉(zhuǎn)處?？梢?，審前轉(zhuǎn)處與各方協(xié)作相輔相成，優(yōu)先選擇審前轉(zhuǎn)處成為各方協(xié)作的主要目標(biāo)。另一方面，在協(xié)作構(gòu)造中，對未成年人的處遇方案還需要體現(xiàn)多方意志，成為各方協(xié)作的產(chǎn)物。一般而言，其需要體現(xiàn)對被告人的懲戒、對被害人的撫慰、向社會的回歸等諸多方面。圍繞這一處遇目標(biāo)，訴訟各方，尤其是傳統(tǒng)訴訟主體與社會力量之間，需要共同參與、交換意見與主動協(xié)商。在這一過程中，訴訟各方的協(xié)作能為有效處遇奠定基礎(chǔ)，是協(xié)作構(gòu)造的必要體現(xiàn)。

三、審前協(xié)作的兩種模式

在審前階段，社會力量如何與傳統(tǒng)訴訟主體展開協(xié)作，決定著主體關(guān)聯(lián)與處遇控制的基本形態(tài)。此種協(xié)作在英美表現(xiàn)為強(qiáng)協(xié)作形態(tài)，在德國表現(xiàn)為弱協(xié)作形態(tài)，分別體現(xiàn)了兩大法系的典型特征，如下展開分述。

(一)英美法系的強(qiáng)協(xié)作模式

英美法系在司法程序改革上傾向于實(shí)用主義的考量，在社會力量的引入上不存在多少障礙。(13)社會力量在美國并非一個范圍明確的概念，其包含但不限于法院緩刑官、社區(qū)、學(xué)校、未成年人保護(hù)組織人員等?？剞q審三方與相關(guān)社會主體的地位同一，僅在分工上有所不同，共同實(shí)現(xiàn)少年司法的基本目標(biāo)，形成一種強(qiáng)協(xié)作模式。

其一，強(qiáng)協(xié)作下的主體關(guān)聯(lián)。首先看社會力量與偵查機(jī)關(guān)的協(xié)作，其廣泛發(fā)生在警察所適用的非正式程序之中。(14)當(dāng)遇到未成年人犯罪時，警察可以選擇正式程序或非正式程序，若行為性質(zhì)輕微，往往傾向于后者。Cox S.M.& Conrad J.J.，Juvenile Justice:A Guide to Practice and Theory (3rd ed.),IA:Wm.C.Brown Publishers，2013,p.144.警察會以未成年人的最佳利益為準(zhǔn)，在征求社工、社區(qū)、學(xué)校等社會力量的意見后，制定相應(yīng)處遇方案。若適用正式程序，檢察官需要與社工進(jìn)行充分討論，權(quán)衡考慮社區(qū)、校園安全等諸多因素，綜合制定處遇方案。(15)National Council of Juvenile and Family Court Judges,Juvenile Delinquency Guidelines (2005).若要推動轉(zhuǎn)處，控方不僅需要征求未成年人及其監(jiān)護(hù)人的意見，還需要社會力量的實(shí)質(zhì)介入。此種審前的具體協(xié)作，集中體現(xiàn)在預(yù)備會議這一特殊制度中。通常情況下，由少年法院委派的緩刑官員，在未經(jīng)起訴的情況下可以召開審前的預(yù)備會議，以協(xié)調(diào)各方達(dá)成關(guān)于實(shí)體與程序的一致意見。(16)Uniform Juvenile Court Act,sec.10.在會議上，各方會就起訴與否以及不起訴后的處遇方案展開充分討論。這一協(xié)商機(jī)制不僅創(chuàng)設(shè)了有效的協(xié)作平臺，還可繼續(xù)適用“被害人—犯罪人和解”、“家庭團(tuán)體會議”、“調(diào)停圈”等特別機(jī)制。(17)“家庭會議”由警察主持召開，未成年犯罪人及其家庭會和被害人及其家庭展開針對性商談；調(diào)停圈(Peacemaking Circle)則是一種非正式機(jī)制，主要是涉罪未成年人與被害人進(jìn)行對話，社會力量如社區(qū)代表、學(xué)校代表、社工參與其中發(fā)揮調(diào)解與疏導(dǎo)的功能。

其二，強(qiáng)協(xié)作下的處遇控制。在審判之前，未成年人有兩種脫離正式程序的機(jī)會，其一為案件受理前的審查(Intake)，其二為正式的轉(zhuǎn)處(Diversion)。對于前者，各方協(xié)作的程度決定著未成年人在程序中的命運(yùn)，其價值不亞于成年人司法中的辯訴交易。在美國許多司法區(qū)，這一機(jī)制由緩刑官主持，需在各方商討的基礎(chǔ)上決定程序走向與處遇方案。各方協(xié)作的對象并非僅在于決定未成年人的罪與非罪，而是幫助彼此理解未成年人處境，選擇最為合適的非司法化處遇。針對后者，目前主要通過三種形式呈現(xiàn)：在警察接觸之前的轉(zhuǎn)處，以社區(qū)為基礎(chǔ)；在警察正式處理前的轉(zhuǎn)處，以警察為基礎(chǔ)；在法院正式處理前的轉(zhuǎn)處，以法院為基礎(chǔ)。為了達(dá)到精準(zhǔn)干預(yù)，訴訟各方主體需要進(jìn)行對話、溝通與協(xié)商，并通過社會力量評估有關(guān)行為人的諸多因素，選擇最為合適的處遇措施。(18)Wilson,Holly A.& Robert D.Hoge,The Effect of Youth Diversion Programs on Recidivism,5 Criminal Justice and Behavior,2013,pp.497-518.

總體而言，基于社會力量的強(qiáng)勢介入，英美法系的未成年人刑事程序基本上是圍繞未成年人的社會屬性展開的。在此過程中，社會力量在程序與處遇控制上均發(fā)揮實(shí)質(zhì)影響，甚至起到主導(dǎo)作用，從而形成一種強(qiáng)協(xié)作模式。

(二)大陸法系的弱協(xié)作模式

德國未成年人刑事司法的特點(diǎn)在于少年法院援助的介入，其主要以地方未成年人保護(hù)部門的工作人員為主，并輔以相關(guān)保護(hù)組織的人員。在審前階段，協(xié)作雖然同樣存在，但其范圍、作用與影響均難與英美同日而語，故可用弱協(xié)作模式加以概括。

其一，弱協(xié)作下的主體關(guān)聯(lián)。德國語境下的弱協(xié)作基本圍繞少年法院援助展開，其時常被視為調(diào)查程序的助手、羈押判斷的助手以及處遇決定的助手。(19)Eberitzsch,Jugendhilfeangebote zur Vermeidung von Untersuchungshaft,ZJJ 3(2011),S.259.在調(diào)查程序中，少年法院援助與警察聯(lián)系密切，其所代表的社會因素被視為司法程序中“溫情的監(jiān)督者”。作為警方調(diào)查的補(bǔ)充，少年法院援助需要充分調(diào)查未成年人的生活、家庭、成長經(jīng)歷等。(20)Feltes T.,Fischer T.A.,Jugendhilfe und Polizei-Kooperation Zwischen Hilfe und Kontrolle,in:B?llert K.(Hrsg.),Kompendium Kinder-und Jugendhilfe,Springer VS.,2018,S.1216.作為羈押判斷的助手，其職責(zé)在于，協(xié)助檢察官判斷提請羈押的必要性。對此，檢察官必須確保與少年援助進(jìn)行有效交流，在充分進(jìn)行背景調(diào)查的基礎(chǔ)上判斷是否提請羈押。(21)Zieger/N?ding,Verteidigung in Jugendstrafsachen,7.Aufl.,2018,S.126 ff.在此過程中，審查法官需要在充分征求少年法院援助意見的前提下，判斷羈押得當(dāng)與否。當(dāng)未成年人進(jìn)入正式程序后，特定的案件會談即告召開，(22)案件會談，即有關(guān)機(jī)關(guān)與職能部門所進(jìn)行的一種專業(yè)性會談，主要內(nèi)容是就針對行為人可能采取的處遇措施交換意見。Vgl.DVJJ,Positionspapier zu Sogenannten Fallkonferenzen,ZJJ 1 (2014),S.64.其目的在于確保少年法院援助與司法機(jī)關(guān)在處理方式上協(xié)調(diào)一致，形成初步的處遇方案。在實(shí)踐中，若是轉(zhuǎn)處意見得到少年法院援助的支持，會得到各方極大程度的采納。

其二，弱協(xié)作下的處遇控制。德國的轉(zhuǎn)處方式相對單一，主要包含三種類型的不起訴制度。(23)三種類型分別為德國《少年法院法》第45條第1款的轉(zhuǎn)處(無負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)處)、第45條第2款的轉(zhuǎn)處(教育性負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)處)以及第45條第3款的轉(zhuǎn)處(法官附條件的轉(zhuǎn)處)。其中，協(xié)作在教育性負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)處中體現(xiàn)最為明顯。(24)教育性負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)處，是指在已執(zhí)行或開始執(zhí)行教育措施的情況下，檢察官所作出的不予起訴決定。相對于常規(guī)轉(zhuǎn)處，這一轉(zhuǎn)處為訴訟各方協(xié)作開辟更為廣闊的空間，其關(guān)鍵在于確定相適應(yīng)的教育性措施。教育性負(fù)擔(dān)十分多元，從父母、學(xué)校的教育性懲戒，到少年法院援助的幫扶措施(家庭幫助、個體幫助等)。對此，少年法院援助與司法機(jī)關(guān)需要圍繞未成年人的罪行充分交換意見。另外，少年法院援助還需要結(jié)合生理、心理等方面的因素，評估得出最有利于未成年人發(fā)展的方案。在這一過程中，少年法院援助扮演充分協(xié)助的角色，需盡可能早地與未成年人接觸、展開調(diào)查與評估。如果評估后發(fā)現(xiàn)情況合適或者相應(yīng)干預(yù)已經(jīng)實(shí)施的，少年法院援助應(yīng)當(dāng)通知檢察官與法官，確保轉(zhuǎn)處及時作出。(25)Wiesner,Reinhard (Hrsg.),SGB VIII,Kinder-und Jugendhilfe,5.Aufl.,2015,§52 SGB VIII.

總體而言，基于大陸法系的規(guī)范傳統(tǒng)，社會因素在德國未成年人刑事司法程序中體現(xiàn)得并不顯著，僅用于有效處遇之佐證。在這一背景下，代表社會因素的少年法院援助在程序與處遇控制上，僅發(fā)揮協(xié)助傳統(tǒng)訴訟主體的作用，形成一種弱協(xié)作模式。

四、審判協(xié)作的兩種模式

針對審判階段的協(xié)作，與審前多有不同，其考察的關(guān)鍵視角在于主體關(guān)聯(lián)(傳統(tǒng)訴訟與社會力量的關(guān)系)以及處遇控制(社會力量對處遇所發(fā)揮的影響)。具體而言，英美國家的審判協(xié)作可用“雙重環(huán)形”加以概括，德國的審判協(xié)作可用“平面線性”加以概括。

(一)協(xié)作的雙重環(huán)形模式

審判階段的訴訟協(xié)作構(gòu)造在美國可被形象地比擬為以少年法庭為中心的環(huán)形，其包含“內(nèi)在”環(huán)(inner rings)與“外在”環(huán)(outer rings)。內(nèi)在環(huán)代表著未成年人刑事司法的正式程序，由傳統(tǒng)的控辯審訴訟主體與代表社會力量的緩刑部門組成。外在環(huán)代表著非正式、非司法化的程序，由社會力量主導(dǎo)，包含代表公共利益的學(xué)校、社區(qū)與安置機(jī)構(gòu)等，發(fā)揮執(zhí)行處遇方案的職能。(26)Swart S.L.,The Power Model of Juvenile Justice,5 Southern Journal of Criminal Justice,1980,p.84.

其一，主體關(guān)聯(lián)的“雙重環(huán)形”。在審判階段，少年法庭的法官既決定法律事項(xiàng)、事實(shí)事項(xiàng)，還引導(dǎo)著程序的發(fā)展。相比于傳統(tǒng)刑事司法，少年法庭的法官更傾向于將自己類比為“父親角色”(Parent-figures)。基于國家親權(quán)的考量，法官會在緩刑官的輔助下，對未成年人的最佳利益作出判斷。同時，法官所主導(dǎo)的法庭也會限制相互對抗的兩造，促使控辯雙方主動配合。(27)G. Larry Mays & L.Thomas Winfree,Jr.,Juvenile Justice (3rd ed.),Wolters Kluwer Law & Business,2012,p.152.當(dāng)然，在訴訟協(xié)作構(gòu)造中，最為顯著的體現(xiàn)仍在于社會力量的加入。因此，代表社會力量的緩刑官，作為法官的得力助手，與控辯雙方一道，成為內(nèi)在環(huán)的組成部分。內(nèi)在環(huán)居于審判階段，與作出裁判的法官密切相關(guān)，從而直接影響程序進(jìn)行；外在環(huán)處于廣泛的社會維度，由于不直接參與審判，只能通過緩刑官傳遞相應(yīng)信息，從而間接影響程序進(jìn)行。各主體間關(guān)聯(lián)可見圖1。

圖1

其二，處遇控制中的“雙重環(huán)形”。在審判階段，特定處遇方案，不僅要實(shí)現(xiàn)未成年人的最佳利益，還要滿足對社區(qū)安全的保障。一般而言，法官會在兩個維度相對一致的情況下，賦予特定方案以法律效力。因此，訴訟各方在審判階段盡早達(dá)成一致意見，對合理的處遇方案尤為重要。以賓夕法尼亞州為例，在法庭作出裁決之前，特定主體可以申請暫停程序，并通過協(xié)商得到一致的處遇方案。(28)Pennsylvania Rules of Juvenile Court Procedure,Rule 370.在這一過程中，控辯雙方代表司法面向，緩刑官代表社會面向，綜合權(quán)衡保護(hù)社區(qū)、懲戒犯罪以及回歸社會等諸多因素，最終由法官在其職權(quán)范圍綜合考量。(29)Pa.R.J.C.P.,Rule 373(A).當(dāng)然，處遇方案的設(shè)置必須考慮到最終的有效執(zhí)行，此時，審判階段的“外在環(huán)”發(fā)揮作用?！巴庠诃h(huán)” 以法庭為中心，包含公共(私人)的、非強(qiáng)制性的社會機(jī)構(gòu)(個人)，例如父母、學(xué)校、戒毒所等。少年法庭在裁斷相應(yīng)的處遇內(nèi)容時，必須通過緩刑官與“外在環(huán)”主體進(jìn)行充分協(xié)作，從而提高處遇實(shí)施效果。

“雙重環(huán)形”模式的出現(xiàn)，是未成年人刑事司法中司法面向與社會面向共同調(diào)和的特殊產(chǎn)物。司法面向在固守司法屬性的同時，謹(jǐn)慎引入社會因素，形成“內(nèi)在環(huán)”；社會力量雖強(qiáng)勢介入，但也受到程序本身的固有限制，從而產(chǎn)生發(fā)揮間接作用的“外在環(huán)”。

(二)協(xié)作的平面線性模式

在德國，一旦進(jìn)入審判階段，社會因素便難以發(fā)揮其實(shí)質(zhì)作用，司法屬性占據(jù)主導(dǎo)地位。法官在審判階段具有絕對的控制力，控辯雙方與少年法院援助只能發(fā)揮輔助作用。因此，德國審判階段的訴訟協(xié)作構(gòu)造可以用“平面線性”加以概括，其形態(tài)可見圖2。

圖2

其一，審判協(xié)作的主體關(guān)聯(lián)。從“法庭的仆人”(Gerichtsdieners)到“法庭助手”再到“鑒定者”，少年法院援助的專業(yè)性不斷加強(qiáng)，(30)Gohde,H.,Wolff,Gutachterlichkeitder Jugendgerichtshilfe,in:Neue Praxis,20.Jg.,1990,S.316ff.并能在法庭上就處遇方案發(fā)表獨(dú)立的鑒定性意見。以兒童福利為目標(biāo)，少年法院援助強(qiáng)調(diào)相對平和的糾紛解決與協(xié)作性的處遇探求?；谶@一職能定位，少年法院援助在刑事程序中擁有相對獨(dú)立的程序性權(quán)利，如獲得信息、參與聽審、發(fā)表意見的權(quán)利，在近年來甚至被視為訴訟主體或訴訟協(xié)助主體(Prozesshilfsorgan)。在審判程序中，少年法院援助會給法官提供詳細(xì)的關(guān)于未成年人人格、家庭、社會等條件的報告，以確保法官在裁判前充分予以考慮。立足社會立場，少年法院援助需要與訴訟各方展開充分的交流與溝通，在特定情況下，還需要參與到圍繞處遇的討論中，如針對輕罪的轉(zhuǎn)向處遇、罪刑協(xié)商等。(31)Landesamt für Soziales,Jugend und Versorgung,Empfehlungen für die Mitwirkung der Jugendhilfe in Jugendstrafverfahren in Rheinland-Pfalz,Beschluss des Landesjugendhilfeausschussesvom 14.Dezember 1998.

其二，審判協(xié)作的處遇控制。對于涉罪未成年人，德國《少年法院法》第5條規(guī)定三種梯度性的處遇方案，分別為教育處分(Erziehungsma?regeln)、懲戒措施(Zuchtmittel)與少年刑罰(Jugendstrafe)。根據(jù)第53條，對于施以教育處分的，必須要轉(zhuǎn)交家庭法院審理，對于施以懲戒措施的，可以有選擇地轉(zhuǎn)交家庭法院。(32)家庭法院的處理程序是一種非刑事化的司法程序，因其不在本文的討論范圍之內(nèi)，故在此處不具體展開。換言之，只有科以少年刑罰的，才必須由少年法院根據(jù)正式刑事審判程序加以處理。但是，恰恰針對前兩種相對輕緩的處遇措施，方才體現(xiàn)社會因素介入之必要。如此一來，在正式程序中，處遇內(nèi)容基本上是在刑事司法框架下展開，社會因素的影響難以得到充分體現(xiàn)。盡管如此，該法第54條第1款仍要求，法官在作出裁判時必須充分考慮未成年人的心理、精神與生理特征?？梢姡槍μ幱鰞?nèi)容，少年法院援助的職能被壓縮至對未成年人個體情況的評估，而無需聯(lián)結(jié)廣泛的社會力量。因此，就審判階段的處遇控制而言，傳統(tǒng)的刑事司法視角得到充分強(qiáng)調(diào)，社會因素則相對弱化。

“平面線性”模式的產(chǎn)生，與德國刑事司法所特有的理念密不可分，是規(guī)范控制得到極大強(qiáng)調(diào)的結(jié)果。在審判階段，對未成年人的處遇主要圍繞懲戒視角展開，社會因素的體現(xiàn)并不顯著。在此基礎(chǔ)上，處遇控制幾乎成為法官的“獨(dú)斷”，其余各方僅發(fā)揮輔助作用，形成一種單向的、線性的協(xié)作態(tài)勢。

五、比較與借鑒

相較于域外百余年的發(fā)展歷程，我國未成年人刑事司法僅走過半個世紀(jì)，正式進(jìn)入法典未滿十年，在制度層面無疑相對滯后。但在實(shí)踐中，未成年人刑事司法已積累一定的經(jīng)驗(yàn)，并呈現(xiàn)出一種協(xié)作態(tài)勢。以前述理論框架為參照，我國的制度發(fā)展需要在總結(jié)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探尋走向訴訟協(xié)作構(gòu)造的發(fā)展之路。

(一)審前協(xié)作的發(fā)展方向

其一，社會因素的發(fā)展方向。當(dāng)前，我國未成年人刑事司法領(lǐng)域的社會支持體系雖已取得一定進(jìn)展，但相對于協(xié)同構(gòu)造尚有一定差距，其主要體現(xiàn)在如下三點(diǎn)：(1)社會支持的整體發(fā)展滯后。在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，由于缺乏必要的社會服務(wù)機(jī)構(gòu)，司法機(jī)關(guān)難以鏈接社會資源，基本的社會需求無法得到滿足。(2)社會支持的聯(lián)動機(jī)制缺位。在未成年人刑事司法中，社會資源無法得到有效整合，社會力量難以共同參與。(3)社會支持的介入不足。實(shí)踐層面雖已有廣泛探索，但規(guī)范層面尚未建立長效化的參與機(jī)制，難以保證社會支持的長效性介入。

為保障社會力量的有效介入，社會支持體系的完備是其最為基本的要求，即做到本體的實(shí)質(zhì)化。社會支持必須推進(jìn)自身的專業(yè)化建設(shè)，具體包括社會工作理念的引入、社會工作技巧的引入以及社會工作者的引入。要達(dá)到這一點(diǎn)，需要首先通過經(jīng)費(fèi)支持、隊(duì)伍建設(shè)，推動專業(yè)社會支持體系的整體發(fā)展。同時，還要進(jìn)一步發(fā)掘、利用現(xiàn)有的社會資源，如學(xué)校、社區(qū)以及社會團(tuán)體等。整合現(xiàn)有的社會資源和推動社會力量的專業(yè)化，是社會支持發(fā)展的主要方向。在此基礎(chǔ)上，再著力于介入的有效化，具體可從介入路徑與參與方式兩個角度切入。對于前者，需要不斷強(qiáng)化社會因素在審前階段的“嵌入式發(fā)展”，例如在非羈押期間、在附條件不起訴期間引入社會力量進(jìn)行幫教考察、開展風(fēng)險評估，等等。(33)目前，已有諸多地區(qū)沿此方向發(fā)展，如上海長寧區(qū)的“社工機(jī)構(gòu)幫教”模式、西安的“觀護(hù)辦公室+基地”模式等，具體可參見宋志軍等：《未成年人檢察制度的改革探索》，西安：陜西人民出版社，2017年，第210—213頁。對于后者，社會因素需要在保證充分介入的基礎(chǔ)上發(fā)揮實(shí)質(zhì)的參與效果。在未來的發(fā)展中，需要逐步擴(kuò)大社會力量在審前階段的作用以及對轉(zhuǎn)向處遇的影響力：在發(fā)展初期，社會力量可以發(fā)揮輔助作用，為程序推進(jìn)與轉(zhuǎn)向處遇提供必要的信息支持；在后期，甚至可以賦予社會力量以召集商談、主導(dǎo)轉(zhuǎn)處的職能。

其二，轉(zhuǎn)向處遇的發(fā)展方向。轉(zhuǎn)向處遇中的協(xié)作，體現(xiàn)在適用上的協(xié)作與后期處遇中的協(xié)作。從這兩個角度切入，現(xiàn)有的轉(zhuǎn)處機(jī)制存在如下幾點(diǎn)問題：(1)轉(zhuǎn)處作出的封閉化。在實(shí)踐中，檢察院在作出附條件不起訴之前，往往會采用單獨(dú)聽取意見或召開聽證會的形式。(34)楊新娥：《4+1+N：未成年人檢察的實(shí)踐與探索》，北京：中國檢察出版社，2015年，第157頁。由于缺乏規(guī)范的明確要求，前者的適用比率遠(yuǎn)超于后者，極大限制了訴訟各方協(xié)作的基本空間，尤其是社會力量的參與。(2)處遇內(nèi)容的單一化?；跈z察機(jī)關(guān)的單方面主導(dǎo)，處遇內(nèi)容過于強(qiáng)調(diào)監(jiān)管與約束，而對未成年人的特殊情況、幫教考察等方面鮮有涉及，從而造成處遇內(nèi)容懲戒有余而教育不足的窘境。(3)處遇執(zhí)行的形式化。在實(shí)踐中，檢察官本應(yīng)主導(dǎo)，卻迫于辦案壓力而參與不足，參與協(xié)助的各方社會力量主體無法形成合力，難以發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。

在現(xiàn)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，必須要進(jìn)一步強(qiáng)化轉(zhuǎn)向處遇中的協(xié)作色彩，尤其注重社會因素在其中所發(fā)揮的作用。首先，在轉(zhuǎn)向處遇作出之前，需要發(fā)揮訴訟各方的協(xié)作優(yōu)勢，尤其是檢察官與社會力量。要充分形成主體間的協(xié)作，聽證會程序是相對理想的方式，可以確保社會力量的有效參與以及訴訟各方的充分溝通。其次，在處遇內(nèi)容上，檢察機(jī)關(guān)在代表司法懲戒的基礎(chǔ)上，需要充分引入社會因素的作用。目前來看，檢察官多采用形式化的聽取意見方式，未來應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化社會力量的影響力，甚至可以由其直接設(shè)計相應(yīng)的處遇手段。再次，針對轉(zhuǎn)向處遇的執(zhí)行，其本身“社會化”的屬性決定著其必然是一個多方主體共同參與和互動的過程。對此，在轉(zhuǎn)向處遇之后，需要明確相關(guān)主體的監(jiān)督考察職能，形成溝通與交流常態(tài)化的“監(jiān)督考察小組”，并定期召開相應(yīng)的監(jiān)督考評會議，聯(lián)合社會力量開展社會性的教育矯治措施等，只有在各方協(xié)作的基礎(chǔ)上，方可對未成年人作出適當(dāng)、合理與有效的處遇手段，達(dá)到懲戒與幫教的平衡。

(二)審判協(xié)作的發(fā)展方向

在我國，未成年人刑事司法的審判階段與傳統(tǒng)刑事司法相差無幾。盡管如此，實(shí)踐中不斷興起的“圓桌會議”、“社會調(diào)查”等，都是一種協(xié)作的萌芽。沿循這一發(fā)展，審判階段需要不斷強(qiáng)化社會因素的參與，并在實(shí)體處遇上實(shí)現(xiàn)突破。

其一，社會因素的發(fā)展方向。社會調(diào)查在我國經(jīng)歷了曲折的發(fā)展道路，自1984年上海市長寧區(qū)少年法庭首先嘗試探索并推向全國，截至目前，已在我國未成年人刑事司法領(lǐng)域落地生根，并被明確納入規(guī)范層面。但是，這一制度的實(shí)踐運(yùn)行整體不盡如人意，主要存在如下三點(diǎn)問題：(1)適用范圍仍受限?；谝?guī)范層面的“可以型”表述，實(shí)踐中各地方對適用范圍的把握存在偏差，大部分地區(qū)主張部分適用或根據(jù)自由裁量，從而導(dǎo)致適用率偏低。(2)調(diào)查主體不確定。對于社會調(diào)查主體，實(shí)踐中存在“委托社工”、“委托司法所”、“自行調(diào)查”三種類型，不僅相對混亂，且面臨專業(yè)性的質(zhì)疑。(3)調(diào)查內(nèi)容未界定。雖然規(guī)范層面業(yè)已作出相對具體的界定，(35)《未成年人刑事檢察工作指引(試行)》第36條規(guī)定，社會調(diào)查主要包括個人基本情況、社會生活狀況、與涉嫌犯罪相關(guān)的情況、認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)查的其他內(nèi)容。但各地實(shí)踐不一，甚至在不同階段呈現(xiàn)不同的內(nèi)容。

就我國現(xiàn)狀而言，如何擴(kuò)大社會調(diào)查的適用范圍、確定調(diào)查主體、界定調(diào)查內(nèi)容顯得尤為重要。對此，需要首先秉承“全面適用論”，即對所有未成年人一概進(jìn)行強(qiáng)制性的社會調(diào)查。針對調(diào)查主體，最為理想的狀態(tài)無疑是委托社工組織開展，在特定情況下為方便調(diào)查，也可以通過基層司法所進(jìn)行。當(dāng)然，考慮到部分地區(qū)的社區(qū)建設(shè)相對滯后，完全委托社工組織并不可行，也可由司法機(jī)關(guān)自行調(diào)查。最后看社會調(diào)查內(nèi)容。社會調(diào)查要對實(shí)體處遇產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，應(yīng)當(dāng)圍繞兩大維度展開：其一為風(fēng)險性因素，即個體、社會及歷史情況；其二為保護(hù)性因素，即心理性格、社會關(guān)系、回歸社會的條件等。為厘清實(shí)踐中的混亂狀態(tài)，專門機(jī)構(gòu)可在國家層面頒行相應(yīng)的社會調(diào)查范例，供實(shí)踐參考。在調(diào)查過程中，調(diào)查人員可以參照范例，并根據(jù)特定未成年人的具體情況細(xì)化內(nèi)在的變量。

其二，實(shí)體處遇的發(fā)展方向。我國現(xiàn)有的實(shí)體處遇顯然存在諸多不足，主要體現(xiàn)在種類單一與協(xié)作不足。我國目前針對未成年人的實(shí)體處遇仍以刑罰懲戒為主，且種類過于單一，無法發(fā)揮各方協(xié)作的優(yōu)勢。在司法實(shí)踐中，雖然存在“圓桌審判”的廣泛試點(diǎn)，但形式意義無疑大于實(shí)質(zhì)意義，無法體現(xiàn)協(xié)作的實(shí)質(zhì)。

要實(shí)現(xiàn)懲戒與教育相結(jié)合，必須采取各方參與、目標(biāo)同一與多方合力的協(xié)作機(jī)制。首先，作出實(shí)體處遇，需要形成一套開放化的處遇決定程序，其關(guān)鍵在于各方意見的自由表達(dá)與實(shí)質(zhì)討論。在理想化的處遇程序中，控、辯雙方在場，監(jiān)護(hù)人、學(xué)校、社區(qū)代表、專業(yè)社工均需參與，各方以直接、言詞的方式對處遇內(nèi)容發(fā)表意見。在此基礎(chǔ)上，法官綜合各方意見、考量執(zhí)行條件，裁量作出最終的處遇方案。另外，要使實(shí)體處遇滿足多元需求，必須對應(yīng)多元化的處遇類型。對此，可以借鑒域外的教育處分措施，通過機(jī)構(gòu)安置、強(qiáng)制教育等手段，豐富處遇形式。退一步講，縱使增加新型處遇方式過于困難，也可以充分利用現(xiàn)有的刑罰或執(zhí)行方式，例如，在對未成年人優(yōu)先適用非監(jiān)禁處遇的基礎(chǔ)上，重視管制刑的適用或緩刑的執(zhí)行方式；在處遇決定作出后，法官可以附加特定的要求或禁令，以此促進(jìn)對未成年人的規(guī)訓(xùn)與教育。通過處遇方式的多元化，為訴訟各方創(chuàng)設(shè)協(xié)作空間，從而達(dá)到實(shí)體處遇的實(shí)質(zhì)化。