陳禹衡

（東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211189）

伴隨社會(huì)的不斷進(jìn)步，身份證件擁有更多呈現(xiàn)樣式，從傳統(tǒng)的紙質(zhì)身份證件到現(xiàn)在的電子身份證件，未來還可能出現(xiàn)虹膜、指紋、面部識(shí)別等個(gè)人生物特征識(shí)別身份證件［1-2］。身份證件多樣化意味著法律保護(hù)任務(wù)的加重，需要基于法秩序統(tǒng)一原理進(jìn)行多維保護(hù)，基于罪名設(shè)置的法源及其與前置法的關(guān)系［3］，協(xié)調(diào)司法適用中不同部門法間的關(guān)系，保持適用秩序的相對統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中身份證件類犯罪的罪名主要是第280 條，分別是偽造、變造、買賣身份證件罪，使用虛假身份證件罪，盜用身份證件罪以及新增的冒名頂替罪。通過《中華人民共和國刑法修正案（九）》《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）修改原罪名、增設(shè)新罪名來擴(kuò)大身份證件類犯罪的規(guī)制范圍，這種完善保護(hù)法益、擴(kuò)大犯罪圈、增強(qiáng)刑法介入的模式，體現(xiàn)了積極刑法觀。積極刑法觀下刑法對身份證件管理的強(qiáng)勢介入，意味著《刑法》需要協(xié)調(diào)與其他行政法規(guī)的關(guān)系，避免刑法基于“父愛主義”來干預(yù)個(gè)人行為［4］，從而和行政法一起形成梯次化的身份證件管理體系，實(shí)現(xiàn)對身份證件的全面監(jiān)管。

一、身份證件類犯罪司法適用的問題探討

裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，近年來身份證件類犯罪案件數(shù)量猛增，其中偽造、變造、買賣身份證件罪的案件數(shù)量由2016 年的55 件上升至2020 年的308 件，盜用身份證件罪由2016 年的20 件上升至2020 年的196 件，體現(xiàn)了身份證件類犯罪頻發(fā)的態(tài)勢。通過分析具體案例可以發(fā)現(xiàn)，身份證件類犯罪司法適用的主要問題是刑行銜接中的解釋路徑存在爭議以及處罰界限模糊不清，容易在處理具體案件時(shí)誘發(fā)爭議。

（一）刑行銜接中的解釋路徑爭議

身份證件類犯罪刑行銜接中解釋路徑上的爭議主要在保護(hù)法益和犯罪構(gòu)成認(rèn)識(shí)層面。對保護(hù)法益的正確認(rèn)知是刑法解釋的核心，保護(hù)法益的概念是確定刑法處罰范圍的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)［5］，而犯罪構(gòu)成認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤則主要是未能正確解讀刑法條文，尤其是對空白罪狀中行政法規(guī)的解讀。

第一，身份證件的類型多樣化導(dǎo)致其被賦予不同的價(jià)值內(nèi)涵并對應(yīng)更深層次的保護(hù)法益。以往觀點(diǎn)認(rèn)為身份證件的保護(hù)法益是持件人的個(gè)人身份信息安全，是一種個(gè)人法益，并認(rèn)為在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，蘊(yùn)含對行為人提供真實(shí)身份信息的重大信賴基礎(chǔ)［6］。與之相對，新觀點(diǎn)認(rèn)為身份證件保護(hù)法益的特殊性在于具有超個(gè)人法益的屬性，作為個(gè)人信息載體的身份證件已經(jīng)從個(gè)人純粹的專屬法益轉(zhuǎn)化到兼具個(gè)人專屬和社會(huì)公共的法益集合，包含國家身份證件的公共信用［7］。兩種不同觀點(diǎn)的爭論關(guān)系到身份證件類犯罪侵害范圍的確定，采用個(gè)人法益說還是超個(gè)人法益說代表刑法保護(hù)范圍對積極刑法觀的實(shí)踐映射，尤其是在《刑法修正案（十一）》擴(kuò)張保護(hù)范圍后［8］，直接影響保護(hù)法益的判斷，體現(xiàn)了刑事立法層面的價(jià)值轉(zhuǎn)向，需要在厘清保護(hù)法益內(nèi)涵的前提下展開具體的刑法解釋。

第二，在身份證件類犯罪的犯罪構(gòu)成認(rèn)定中，鑒于使用虛假身份證件、盜用身份證件罪是空白罪狀，判斷是否“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中”需要借鑒行政法規(guī)。比如在“程寶花使用虛假身份證件案”中，當(dāng)事人利用陳家香是空戶口的情況，辦理了姓名為陳家香的居民身份證一張，用于日常乘坐高鐵、入住酒店登記、考取駕照等，并認(rèn)為上述活動(dòng)為“依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)”②。此處判斷活動(dòng)性質(zhì)需要參考行政法規(guī)的規(guī)定，否則當(dāng)事人使用、盜用的行為不宜被認(rèn)定為犯罪，所以解讀行政法規(guī)和刑事司法的謙抑性原則密切相關(guān)。

（二）刑行銜接中的處罰界限不清

在身份證件類犯罪的刑行銜接過程中存在處罰界限不清的情形，對行政不法和刑事犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在誤讀，這是因?yàn)閷ι嫦由矸葑C件的犯罪有行政處罰和刑事處罰兩種制裁方式，卻沒有準(zhǔn)確的區(qū)分界限。司法實(shí)踐中對使用、盜用行為一般傾向于行政處罰，行政處罰依據(jù)的是《中華人民共和國居民身份證法》第17 條、《中華人民共和國護(hù)照法》第18 條、《中華人民共和國出入境管理法》第71 條、《中華人民共和國道路交通安全法》第96 條（以下簡稱《身份證法》《護(hù)照法》《出入境管理法》《道路交通安全法》）等行政法規(guī)，其中對行政處罰和刑事處罰的界限卻并無說明。比如在“徐紀(jì)堂盜用身份證件案”中，盧雪剛等認(rèn)為徐紀(jì)堂在向青島市嶗山區(qū)行政審批服務(wù)局申請?jiān)O(shè)立青島綿申振榮酒店管理有限公司的過程中，盜用自己的身份信息和簽名③，此案采用行政處罰，但是在實(shí)行行為構(gòu)成上和盜用身份證件罪的犯罪構(gòu)成具有相似性。

通過分析司法實(shí)踐案例可以發(fā)現(xiàn)，刑行處罰界限的模糊主要集中在兩個(gè)方面：一方面是刑法本身對于身份證件的定義、依照國家規(guī)定的活動(dòng)、具體的犯罪行為等規(guī)定得不夠明確，導(dǎo)致在適用刑事處罰時(shí)沒有準(zhǔn)確的解釋，無法確定構(gòu)成要件的符合性。另一方面是行政法規(guī)中刑行處罰界限規(guī)定不明，導(dǎo)致很多行為同時(shí)符合構(gòu)成要件，處于刑事處罰和行政處罰間的“模糊地界”，適用何種處罰有待商榷。有鑒于此，“不可避免性和模糊性之間的張力使我們必須堅(jiān)持一套復(fù)雜的原則，以此對刑罰制度可能用以預(yù)防犯罪的手段劃定一定的界限”［9］。區(qū)分身份證件類犯罪刑行處罰界限，應(yīng)該對具體罪名進(jìn)行類型化分析，根據(jù)不同罪名的立法宗旨、保護(hù)法益以及犯罪構(gòu)成進(jìn)行具體解讀。

二、法秩序統(tǒng)一原理下刑行銜接解釋優(yōu)化

基于法秩序統(tǒng)一原理，對于身份證件的管理規(guī)制不能僅依靠刑法強(qiáng)制力的保障，而是需要多種法律規(guī)范協(xié)調(diào)適用，恪守刑法謙抑主義，對罪名框架內(nèi)所有罪名的保護(hù)法益進(jìn)行體系性解讀，準(zhǔn)確引用空白規(guī)范。

（一）身份證件類犯罪不同保護(hù)法益的選擇

解釋犯罪構(gòu)成要件必須首先明確該罪的保護(hù)法益，然后在法條用語可能具有的含義之內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的解釋［10］，因此對保護(hù)法益的理解成為犯罪構(gòu)成的解釋基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的個(gè)人法益說將身份證件的核心利益解讀為公民個(gè)人信息安全，并圍繞其展開司法適用，但實(shí)際上個(gè)人法益說未準(zhǔn)確地解釋身份證件的價(jià)值內(nèi)涵。

第一，個(gè)人法益說導(dǎo)致刑法的保護(hù)范圍不夠全面，如戶口簿、臨時(shí)身份證等不完全的身份證件將無法被刑法保護(hù)，上述證件并未完整地涵蓋公民個(gè)人信息，而是在特殊環(huán)境下起替代證明作用，但是其一般也被視為身份證件而加以保護(hù)。在“孫保安使用虛假身份證件案”中，孫保安就是使用偽造的臨時(shí)身份證并構(gòu)成犯罪④，而個(gè)人法益說無法解釋為何個(gè)人信息不全的身份證件也值得刑法保護(hù)，個(gè)人法益說和司法實(shí)踐相沖突。

第二，個(gè)人法益說無法解釋制作符合真實(shí)個(gè)人信息的虛假身份證件行為將如何定罪。在“張美華偽造居民身份證案”中，張美華遺失身份證之后，由于戶口尚未落實(shí)，便偽造一張假身份證，并使用本人真實(shí)的身份信息和照片，最后被認(rèn)為其行為雖然違法但是情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪［11］。此案中當(dāng)事人制作的虛假身份證件包含正確的個(gè)人信息，而且為個(gè)人信息所有人使用，完全沒有侵犯個(gè)人信息法益，但是卻依然被認(rèn)定為行為違法，和個(gè)人法益說相沖突。

由此可見，個(gè)人法益說無法完全涵蓋身份證件類犯罪的保護(hù)法益范圍，尤其是身份證件類型多樣化，個(gè)人法益的范圍過于狹隘，無法滿足新類型身份證件的保護(hù)需求，并在解釋層面存在沖突。因此刑事處罰的界限應(yīng)該圍繞實(shí)質(zhì)保護(hù)法益展開，從信息安全法益背后挖掘保護(hù)法益的本質(zhì)。

鑒于個(gè)人法益說存在固有缺陷并和社會(huì)發(fā)展脫節(jié)，公共秩序說隨之出現(xiàn)，將保護(hù)法益解讀為泛化的社會(huì)公共秩序，認(rèn)為其社會(huì)危害性在于身份證件管理失范所導(dǎo)致的公共管理秩序破壞。本文認(rèn)為公共秩序說雖然比個(gè)人法益說更進(jìn)一步，但是仍然有不足：其一，公共秩序的概念過于抽象，采用秩序作為價(jià)值內(nèi)核，而秩序的概念難以被具體解釋，并因?yàn)檫^于抽象而難以衡量，沒有區(qū)分刑法法益與規(guī)范保護(hù)目的，容易導(dǎo)致單純的行政管理秩序混入刑法法益之中［12］。其二，公共秩序說雖然著眼于身份證件在社會(huì)公共生活中的價(jià)值，但也因此忽視了其中的公民個(gè)人信息安全法益，重視秩序法益卻忽視實(shí)體法益，導(dǎo)致刑法保護(hù)范圍不完整?？傊b于負(fù)有最初權(quán)力管理色彩的居民身份證制度在權(quán)利保護(hù)方面存在不可克服的弊端［13］，公共秩序說重視秩序價(jià)值會(huì)對身份證件的權(quán)利價(jià)值造成一定程度的忽視，并未把握保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

探尋身份證件類犯罪的保護(hù)法益，需要挖掘身份證件的本質(zhì)——其實(shí)際上是個(gè)人信息在公共社會(huì)中的體現(xiàn)，在抽象化后代表了公民個(gè)人信用，并組合成社會(huì)公共信用。身份證件的價(jià)值可以拆解為“個(gè)人信息+公共信用”，是一種超個(gè)人法益，其中的個(gè)人信息不僅直接關(guān)系到個(gè)人信息安全與生活安寧，而且關(guān)系到社會(huì)公共利益、國家安全乃至信息主權(quán)。采用公共信用說能夠解釋司法實(shí)踐的選擇，比如前文的“張美華偽造居民身份證案”，行為人的行為并沒有損害公民個(gè)人信息安全，因?yàn)樾畔⒉⑽葱孤?，而是為信息所有人持有，其是為了個(gè)人方便而創(chuàng)造一個(gè)不合法的自身信息的載體。但是行為人私自制作的行為卻損害社會(huì)公共信用，一般公民在社會(huì)交往過程中對身份證件的信任來源于其背后的政府機(jī)構(gòu)背書，而私自制作虛假證件顯然破壞了這一認(rèn)知，尤其是達(dá)到能夠使一般人信以為真的程度［14］，就會(huì)導(dǎo)致公眾不信任由公權(quán)力背書的身份證件，影響正常的社會(huì)交流，可以視為對公共信用法益的破壞。

總之，對比不同觀點(diǎn)，采用公共信用說更為妥帖。公共信用說能夠兼顧個(gè)人信息安全和公共社會(huì)信用秩序，采用宏大的敘事理念，融合不同類型和表現(xiàn)形式的法益，并從個(gè)人信息著手，將保護(hù)范圍擴(kuò)展至整個(gè)社會(huì)的公共信用體系，在體現(xiàn)積極刑法觀理念的同時(shí)，完善了刑法規(guī)制路徑［15］。

（二）行政法規(guī)價(jià)值理念融入保護(hù)法益認(rèn)定

采用公共信用說要維護(hù)社會(huì)公共信用秩序，秩序是由公民個(gè)人信息映射在公共信用領(lǐng)域并依據(jù)行政法規(guī)而形成。各種身份證件的法益都是國家身份證件的公共信用，那么罪名的設(shè)立也只能是為了保護(hù)身份證件的公共信用，而非僅保護(hù)證件持有人的利益［16］。簡言之，判斷身份證件是否有效的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于其是否背負(fù)公共信用法益。公共信用說契合構(gòu)建社會(huì)信用體系的時(shí)代背景，應(yīng)該將行政法規(guī)的價(jià)值理念融入保護(hù)法益內(nèi)涵，并體現(xiàn)在以下方面。

第一，行政法規(guī)的價(jià)值追求成為刑法上身份證件類犯罪的保護(hù)法益來源。身份證件類犯罪所保護(hù)的公共信用實(shí)際上是由行政法規(guī)定的秩序演化而來，并在此基礎(chǔ)上形成更準(zhǔn)確的保護(hù)法益。身份證件類犯罪作為典型的法定犯，強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)保護(hù)的行政要素而非刑法自體惡的要素［17］，也就是強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)管理身份證件形成公共信用秩序，并演化為公共信用法益，所以行政法規(guī)的價(jià)值追求成為保護(hù)法益的來源。比如《身份證法》第13 條規(guī)定的“公民從事有關(guān)活動(dòng)，需要證明身份的，有權(quán)使用居民身份證證明身份，有關(guān)單位及其工作人員不得拒絕”，構(gòu)成了身份證使用的公共秩序，而公共秩序背后是公民對身份證的信任，并由個(gè)體信任組合成群體信任，《身份證法》對秩序價(jià)值的追求組成了具體的保護(hù)法益。

第二，行政法規(guī)的具體規(guī)定提供了計(jì)算刑法保護(hù)法益的相對參考標(biāo)準(zhǔn)。公共信用作為身份證件類犯罪的保護(hù)法益可能會(huì)因?yàn)閮?nèi)涵過于模糊而難以被衡量，而行政法規(guī)的規(guī)定則可以將法益內(nèi)容具象化，為刑法上計(jì)算法益損失提供衡量參考。比如《身份證法》第16 條規(guī)定“有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)給予警告，并處二百元以下罰款”，為使用、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、非法扣押他人身份證造成的法益損失提供參考標(biāo)準(zhǔn)，也就是行為在社會(huì)公共活動(dòng)中所可能造成的社會(huì)管理成本損失。在“張一帆等偽造、變造、買賣身份證件案”中，認(rèn)定當(dāng)事人違反《身份證法》的規(guī)定，為失信人員偽造居民身份證，而在損失計(jì)算上要參考行政法規(guī)的規(guī)定⑤。

第三，行政法規(guī)的規(guī)定為保護(hù)法益的衡量提供規(guī)范依據(jù)，可以作為實(shí)質(zhì)出罪路徑。行政法規(guī)的內(nèi)容是判斷是否構(gòu)成法定犯的重要依據(jù)，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)和保護(hù)法益緊密相連，所以需要通過行政法規(guī)判斷實(shí)行行為是否侵害法益，并據(jù)此判斷是否構(gòu)成犯罪。在“龔秀樸盜用身份證件案”中，當(dāng)事人違反《身份證法》向他人定制購買偽造的居民戶口簿，侵害公共信用法益并造成損失，最終判處該罪⑥。質(zhì)言之，應(yīng)該借助行政法規(guī)構(gòu)建實(shí)質(zhì)出罪體系［18］，以行政法規(guī)對應(yīng)的保護(hù)法益是否受損作為判斷依據(jù)，將遵守行政法規(guī)解讀為一種出罪選擇［19］。

（三）空白罪狀犯罪構(gòu)成銜接上的合理適用

對于司法適用中的法律解釋，含糊和語無倫次的法律會(huì)使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)［20］。只有法律條文清晰明了，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，才能保障行為人明確罪與非罪之間的界限［21］。清晰明確地解釋身份證件類犯罪需要優(yōu)化對空白罪狀的解讀，尤其是在法秩序統(tǒng)一原理下，解讀空白罪狀應(yīng)該遵從相對一致的價(jià)值理念，但同時(shí)不得將行政責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論與根據(jù)直接作為刑事責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論與根據(jù)［22］。

其一，空白罪狀引用行政法規(guī)應(yīng)該和刑法中的具體罪名在價(jià)值理念層面實(shí)現(xiàn)同頻共振，遵從同一價(jià)值理念進(jìn)行刑法解釋。當(dāng)下刑法遵從積極刑法觀，對身份證件類犯罪采用積極擴(kuò)張規(guī)制的態(tài)勢，《刑法修正案（十一）》中就增加了具體的實(shí)行行為模式，遏制社會(huì)上的冒名頂替考試行為。當(dāng)前規(guī)制冒名頂替考試行為主要參照行政法和刑法的規(guī)定，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第77 條規(guī)定“與他人串通，允許他人冒用本人身份，頂替本人取得的入學(xué)資格的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，和冒名頂替罪相銜接，體現(xiàn)出兩者對冒名頂替行為的強(qiáng)勢治理態(tài)度，并基于同一理念強(qiáng)化對身份證件的監(jiān)管。總之，行政法和刑法遵從相同的積極擴(kuò)張預(yù)防理念，強(qiáng)化對新型行為犯罪化的治理，能夠滿足當(dāng)前社會(huì)治理中新的保護(hù)需求，優(yōu)化治理體系。

其二，空白罪狀的規(guī)定影響具體實(shí)行行為的判斷，為實(shí)行行為類型和對應(yīng)的保護(hù)法益內(nèi)涵提供參照指引。具體行政法規(guī)中一般會(huì)規(guī)定身份證件的使用，而一旦使用不合行政法規(guī)的規(guī)定，并且侵害的法益達(dá)到刑事處罰的尺度，就會(huì)在行政處罰的基礎(chǔ)上使用刑事處罰。比如《護(hù)照法》第18 條規(guī)定“為他人提供偽造、變造的護(hù)照，或者出售護(hù)照的，依法追究刑事責(zé)任”，就是對應(yīng)偽造、變造、買賣身份證件罪中規(guī)定的“偽造、變造、買賣居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的”行為，行為構(gòu)成中“依法”要素需要參考行政法規(guī)賦予證件以證明身份的權(quán)限，而證明身份的權(quán)限背后，則蘊(yùn)含著社會(huì)公共信用法益，其是由國家對身份證件的監(jiān)管秩序而衍生出的公眾的一般信任，也是公眾對國家管理權(quán)威的認(rèn)可。在行為構(gòu)成上，空白罪狀中對行為要素的規(guī)定直接影響行為構(gòu)成犯罪與否?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，行為構(gòu)成不僅存在于刑法條文中，而且和其他部門法規(guī)定相銜接，形成不同部門法之間的內(nèi)在聯(lián)系，比如非法占用農(nóng)用地罪的行為，就要結(jié)合土地管理法規(guī)的內(nèi)容，判斷行為是否構(gòu)成犯罪［23］。質(zhì)言之，刑法并非完全獨(dú)立的部門法，而是作為所有部門法的強(qiáng)制力保障，在實(shí)行行為的刑事責(zé)任追究上，受到前置行政法規(guī)作為空白規(guī)范的影響［24］。

其三，空白罪狀影響身份證件類犯罪中對行為場域的規(guī)定，只有行為發(fā)生在行政法規(guī)定的特定場合中，才能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。在使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪中，對犯罪行為的場合做了前置性規(guī)定，要求在“依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)”中規(guī)制使用、盜用行為，其中“國家規(guī)定”需要參照《刑法》第96 條的規(guī)定，比如《旅館業(yè)治安管理辦法》中規(guī)定行為人登記入住要求提供身份證明，《快遞市場管理辦法》中要求寄送快遞的用戶出示身份證件并登記身份證號(hào)，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》要求行為人主動(dòng)出示身份證件并且進(jìn)行查驗(yàn)，這都是典型的“依照國家規(guī)定”的場景。通過前置性規(guī)定的方式，既能合理擴(kuò)張犯罪圈，也保障了刑法的謙抑性和準(zhǔn)確性。除此以外，很多非典型性規(guī)范也規(guī)定了身份證件的適用場景，比如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章等［25］，《湖南省旅館業(yè)旅客住宿實(shí)名登記管理規(guī)定》第6 條規(guī)定：“旅客應(yīng)當(dāng)憑本人有效身份證件，如實(shí)申報(bào)，自覺配合旅館辦理實(shí)名登記?！睂⒋祟愐?guī)范中對場域的限制適用于犯罪構(gòu)成的認(rèn)定，主要是考慮到此類規(guī)范和行政法規(guī)在價(jià)值取向上具有一致性，雖然規(guī)范效力不同，但都是為了保障社會(huì)公共信用，那么自然應(yīng)該用于犯罪構(gòu)成的認(rèn)定。對于“依照國家規(guī)定”的認(rèn)定應(yīng)該圍繞保護(hù)法益的同一性展開解讀，基于社會(huì)公共信用法益來理解“依照國家規(guī)定”的場域限制，而非僅依賴于行政法規(guī)的管理性、形式性思維［26］，而是采用多元化治理模式。

三、法秩序統(tǒng)一原理下刑行處罰界限劃分

《刑法修正案（十一）》在積極刑法觀下擴(kuò)張刑事處罰范圍，和行政處罰范圍產(chǎn)生重疊，因此劃分刑行處罰界限尤為重要。謙抑性原則要求刑法依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍，如果范圍不合理會(huì)過分侵害公民自由，不僅無法遏制犯罪，還會(huì)降低刑法威懾力。鑒于刑事處罰是法律的終極威懾，所以刑行處罰界限的劃分應(yīng)該基于法秩序統(tǒng)一原理展開，通過衡量保護(hù)法益的損失，確定行政不法和刑事犯罪之間的界限劃分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）偽造、變造、買賣身份證件罪的界限劃分

偽造、變造、買賣身份證件的管制措施包括刑事處罰和行政處罰。比如《身份證法》中規(guī)定了罰款、拘留、沒收違法所得，《道路交通安全法》中規(guī)定了罰款、扣押機(jī)動(dòng)車等措施。而這些行政處罰措施對應(yīng)的構(gòu)成要件和刑事處罰的構(gòu)成要件內(nèi)容相似，導(dǎo)致兩者的界限不明。在司法實(shí)踐中，偽造、變造、買賣身份證件罪并未規(guī)定詳細(xì)的刑行銜接界限，僅在上海市《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見》中規(guī)定刑事處罰的界限是“確定偽造、變造、買賣身份證件3 件以上的，或者不滿 3 件但有特定情節(jié)的”［27］。但在實(shí)際案例中，購買者很少會(huì)購買多張身份證件，所以一般不會(huì)受到刑事處罰⑦，當(dāng)前的刑事處罰集中在懲罰賣家，包括一手賣家和二手轉(zhuǎn)賣的賣家⑧。與之相對，行政法規(guī)中也存在行政處罰的界限劃分，比如浙江省公安廳發(fā)布的《浙江省公安機(jī)關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》（浙公通字［2016］52 號(hào)）中，規(guī)定偽造、變造、出售1 本護(hù)照的，處10 日拘留和2000 元以上3000 元以下的罰款，偽造、變造、出售2 本護(hù)照的，或者曾因同類行為經(jīng)受過行政處罰后再犯的，處15 日拘留和3000 元以上5000 元以下的罰款。通過對比現(xiàn)有規(guī)范文件可以發(fā)現(xiàn)，偽造、變造、買賣的刑行銜接標(biāo)準(zhǔn)一般選擇3 件，這種以數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)劃分的方式具有實(shí)際可操作性。

在具體數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的選擇上，有學(xué)者通過統(tǒng)計(jì)分析各地的司法判例，發(fā)現(xiàn)多數(shù)案件的涉案數(shù)量都在10 件以上，因此認(rèn)為以10 件作為刑行處罰界限較為合適［28］。而本文認(rèn)為仍然以3 件為限比較合適：一是，統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)涉案數(shù)量大多在10件以上是因?yàn)樯姘溉藶榱私档椭谱鞒杀径笠?guī)模生產(chǎn)，3 件以上已經(jīng)可以視為大規(guī)模生產(chǎn)的前兆，以3 件為限凸顯了刑法的預(yù)防功能。二是，行政處罰的懲罰強(qiáng)度較低，以2 件為限符合其懲罰強(qiáng)度，如若貿(mào)然將刑事處罰界限拉高至10 件，則會(huì)導(dǎo)致行政處罰承擔(dān)更多壓力，會(huì)加劇身份證件類違法行為。三是，即使將行政處罰的界限拉高至9 件，按照以往行政處罰標(biāo)準(zhǔn)中不同件數(shù)區(qū)分行政處罰措施的傳統(tǒng)來看，勢必會(huì)將不同件數(shù)的情形進(jìn)行區(qū)分對待，這會(huì)導(dǎo)致行政處罰的規(guī)定過于瑣碎且難以施行，并導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限過大，產(chǎn)生權(quán)力尋租空間。

除此以外，有學(xué)者提出“行為人使用偽造、變造或者盜用他人的身份證件不滿2 張的情況下，累計(jì)次數(shù)須達(dá)到5 次以上”才能進(jìn)行刑事處罰，理由是多次偽造一人身份證件的社會(huì)危害性小于偽造多人身份證件，所以有所區(qū)分。本文持反對態(tài)度，偽造、變造、買賣身份證件的侵害法益是社會(huì)公共信用而非被偽造、變造者的個(gè)人信息權(quán)，為了保持法益的連續(xù)性，只要是偽造、變造、買賣身份證件次數(shù)達(dá)到3 次以上就應(yīng)該認(rèn)定為在社會(huì)危害性上達(dá)到了刑事處罰的界限。

總之，對于偽造、變造、買賣身份證件行為的刑行處罰界限，以3 件為限較為合適，不僅保護(hù)社會(huì)公共信用法益，而且符合積極刑法觀的趨勢。不僅體現(xiàn)了刑事處罰的價(jià)值，也確保了行政處罰的有效性，和刑事處罰形成良好配合。

（二）使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪的界限劃分

使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪中只有情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪，并且刑罰較輕，僅處拘役、管制、并處或單處罰金。行政法規(guī)中也對使用、盜用情節(jié)規(guī)定了行政處罰，比如《出入境管理法》中規(guī)定的罰款、拘留等措施。而在湖南省公安廳頒布的《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)》（湘公發(fā)［2017］18 號(hào)）中，對冒用身份證件行為劃分不同的情節(jié)，并根據(jù)情節(jié)差異對應(yīng)不同的行政處罰，針對使用虛假身份證件騙取普通護(hù)照的行為，對情節(jié)較輕的違法行為處2000 元罰款，對一般情節(jié)的違法行為采用收繳、作廢以及2000—3000 元罰款，對情節(jié)嚴(yán)重的違法行為采用收繳、作廢以及3000—5000 元罰款，而更加嚴(yán)重的情節(jié)則需要依據(jù)《護(hù)照法》第17 條適用刑事處罰。由此可見，對于使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪的刑行處罰界限，一般依據(jù)情節(jié)輕重作為劃分界限，分析行為人使用、盜用行為的惡劣程度。但是，僅采用情節(jié)輕重作為劃分標(biāo)準(zhǔn)不易客觀評價(jià)實(shí)行行為，而且司法實(shí)踐中對情節(jié)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)過分模糊。所以在刑行界限劃分上，應(yīng)該以情節(jié)與數(shù)量的關(guān)系為立足點(diǎn)，采用更加精準(zhǔn)和公平的評價(jià)模式。

本文認(rèn)為使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪的刑行處罰界限，應(yīng)該采用“數(shù)量+情節(jié)”模式，因?yàn)楸咀镏攸c(diǎn)在于行為評價(jià)而非數(shù)量和次數(shù)的疊加，其中行為主要和社會(huì)危害性掛鉤，也就是對公共信用法益的損害程度。有鑒于此，具體的“數(shù)量+情節(jié)”模式如下：第一，對于多次盜用或者使用虛假身份證件的情節(jié)，應(yīng)該將次數(shù)限定為3 次以上，視為可以采用刑事處罰的嚴(yán)重情節(jié)，采用3 次作為衡量標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)樾姓幜P提供合理的適用空間，因?yàn)橐话闳耸褂?、盜用3 次以上，就很難被一般觀念認(rèn)為是偶爾為之。比如在“王某盜用身份證件案”中，當(dāng)事人作為網(wǎng)管，盜用王某2 身份證上網(wǎng)次數(shù)257 次，王某3 身份證上網(wǎng)次數(shù)349 次，顯然是蓄意為之⑨。對于曾經(jīng)因?yàn)槭褂?、盜用而被處罰的行為人，如若再犯此類行為可以視為情節(jié)嚴(yán)重，因?yàn)榇祟愋袨槿嗽俜傅目赡苄暂^大，采用行政處罰威懾力有限。第二，對盜用和使用虛假的身份證件后進(jìn)行違法活動(dòng)造成嚴(yán)重?fù)p失的情節(jié)進(jìn)行劃分，此處的嚴(yán)重?fù)p失主要考慮對社會(huì)公共信用法益造成的損害，而非局限在被侵害人的個(gè)人信息安全，否則無法涵括所有保護(hù)法益，具體數(shù)額應(yīng)該以5000 元為限較為合理，區(qū)分于行政處罰數(shù)額并形成梯次化治理。第三，在嚴(yán)重情節(jié)的界限設(shè)置上，應(yīng)該增設(shè)兜底性條款防止可能出現(xiàn)新的犯罪情況，尤其是盜用、使用虛假的電子身份證件可能造成數(shù)倍于以往的法益損害范圍和結(jié)果，所以應(yīng)該對可能存在的嚴(yán)重情節(jié)設(shè)立兜底性的數(shù)額條款。

（三）冒名頂替罪的界限劃分

《刑法修正案（十一）》中增設(shè)冒名頂替罪是因?yàn)楫?dāng)前社會(huì)高度關(guān)注考試公正，規(guī)定“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，和《教育法》第77 條、《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）第109 條、《中華人民共和國軍人地位和權(quán)益保障法》（以下簡稱《軍人地位保障法》）第66 條形成對應(yīng)。因?yàn)閷?yīng)的保障權(quán)利類型不同，所以劃分冒名頂替行為的刑行界限需要進(jìn)行類型化劃分。

第一，針對高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的刑行界限劃分，《教育法》中規(guī)定的行政處罰是撤銷入學(xué)資格，并責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試二年以上五年以下，而刑事處罰則是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。行政處罰主要是資格罰，取消了當(dāng)事人的考試資格、入學(xué)資格以及其非法獲得的學(xué)位資格，而刑事處罰則是人身刑和財(cái)產(chǎn)刑，在懲罰強(qiáng)度上遠(yuǎn)高于行政處罰，所以刑行處罰界限應(yīng)該是行為所造成的嚴(yán)重?fù)p害后果，當(dāng)損害后果造成惡劣影響，導(dǎo)致被害人的學(xué)業(yè)遭受重大損失，且此類損失不可恢復(fù)時(shí)，則使用刑事處罰。而且在行政處罰和刑事處罰的銜接上，因?yàn)椴煌P則可予再處罰，所以資格罰可以和人身刑、財(cái)產(chǎn)刑疊加使用。

第二，針對公務(wù)員錄用資格的刑行界限劃分，《公務(wù)員法》中規(guī)定“根據(jù)情節(jié)做出考試成績無效、取消資格、限制報(bào)考等處理；情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究法律責(zé)任”，這意味著其刑行處罰界限是情節(jié)是否嚴(yán)重，只有情節(jié)嚴(yán)重的才依法追究法律責(zé)任。判斷情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以是否造成社會(huì)公信力的重大輿論影響。冒名頂替參加公務(wù)員考試的行為無論情節(jié)輕重，都侵害了當(dāng)事人的個(gè)人信息，這也是適用行政處罰和刑事處罰的基礎(chǔ)，而情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)該在此基礎(chǔ)上考慮行為在社會(huì)輿論中所造成的影響。公務(wù)員考試是國家重要的資格考試，考取的公務(wù)員應(yīng)該具備基本的誠信意識(shí)和為人民服務(wù)的能力，而冒名頂替行為將引發(fā)公眾對公務(wù)員隊(duì)伍水平的懷疑，所以以造成重大社會(huì)輿論事件作為刑行銜接的標(biāo)準(zhǔn)，具有現(xiàn)實(shí)意義。

第三，針對就業(yè)安置待遇的刑行界限劃分，《軍人地位保障法》規(guī)定“由有關(guān)部門予以取消，依法給予沒收違法所得等行政處罰”，其中包括資格罰和沒收違法所得的財(cái)產(chǎn)罰，而在刑罰措施中也規(guī)定了并處罰金的財(cái)產(chǎn)刑，此處行政處罰和刑事處罰可以疊加使用。在刑行界限的劃分上，因?yàn)殛P(guān)系到軍人的待遇和撫恤，所以和金額密切相關(guān)，具體的參照標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是各地的軍人撫恤待遇條例，若侵害數(shù)額超過軍人應(yīng)得的撫恤待遇的數(shù)額，則適用刑事處罰。比如在“毛亞鳳、慈溪市退役軍人事務(wù)局案”中，當(dāng)事人因?yàn)閾嵝艚饠?shù)額和慈溪市退役軍人事務(wù)局產(chǎn)生糾紛，其中的參照標(biāo)準(zhǔn)就是《浙江省軍人撫恤優(yōu)待辦法》（浙江省人民政府第330 號(hào)令），計(jì)算撫恤數(shù)額為37776元⑩。有鑒于此，刑行銜接的界限應(yīng)該是損失撫恤財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，而具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)需要參照各地的撫恤待遇條例，侵害超過規(guī)定的撫恤數(shù)額的適用刑事處罰，否則適用行政處罰。

四、結(jié) 語

在當(dāng)前社會(huì)，身份證件在社會(huì)交流過程中扮演愈發(fā)重要的角色，因此針對身份證件類犯罪，《刑法》應(yīng)該基于法秩序統(tǒng)一原理，在積極刑法觀的指引下介入治理。

針對刑行銜接適用之間的“裂隙”，為了優(yōu)化刑行銜接的解釋路徑，需要在厘定身份證件類犯罪保護(hù)法益的基礎(chǔ)上，探尋合適的刑法解釋路徑。身份證件類犯罪采用公共信用說作為保護(hù)法益，克服了個(gè)人法益說與公共秩序說的不足，符合司法實(shí)踐現(xiàn)實(shí)選擇的邏輯，能夠最大程度地完整涵括保護(hù)法益。在保護(hù)法益中融入了行政法規(guī)的價(jià)值理念，能夠?qū)崿F(xiàn)刑法和行政法在身份證件保護(hù)上的價(jià)值協(xié)同，促使刑法解釋在引用行政法規(guī)作為空白規(guī)范時(shí)不存在價(jià)值沖突，進(jìn)而對實(shí)行行為的判斷和行為的場域認(rèn)定產(chǎn)生影響，實(shí)現(xiàn)對身份證件類犯罪的多重治理。

針對身份證件類犯罪的刑行處罰銜接優(yōu)化，應(yīng)該保持刑事處罰應(yīng)有的克制性，在刑事處罰和行政處罰的選擇上更加人道與科學(xué)。偽造、變造、買賣身份證件罪的界限劃分應(yīng)該以3 件為標(biāo)準(zhǔn)，這符合公眾對身份證件類犯罪行為的一般認(rèn)知，同時(shí)避免行政處罰的適用空間過大導(dǎo)致權(quán)力尋租。使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪的界限劃分應(yīng)該采用“數(shù)量+情節(jié)”模式，將3 次以上作為多次盜用或者使用虛假身份證件達(dá)到刑事處罰的嚴(yán)重情節(jié)，將嚴(yán)重?fù)p失的數(shù)額設(shè)定為5000 元，并增設(shè)兜底性條款來預(yù)防可能出現(xiàn)的新的犯罪情形。冒名頂替罪的界限劃分應(yīng)該根據(jù)不同的資格類型進(jìn)行類型化區(qū)分，高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的刑行處罰劃分標(biāo)準(zhǔn)為是否導(dǎo)致被害人學(xué)業(yè)遭受重大損失，公務(wù)員錄用資格的刑行處罰劃分標(biāo)準(zhǔn)為是否造成社會(huì)公信力的重大輿論影響，就業(yè)安置待遇的刑行處罰劃分標(biāo)準(zhǔn)為是否超過當(dāng)?shù)氐膿嵝糌?cái)產(chǎn)數(shù)額。通過厘定不同罪名的刑行處罰界限，能夠更加精準(zhǔn)地選擇合適的處罰措施，避免懲罰強(qiáng)度過大，同時(shí)實(shí)現(xiàn)對身份證件類犯罪的積極的一般預(yù)防。

綜合來看，在積極刑法觀的指引下，不斷修正身份證件類犯罪罪名的適用，本質(zhì)上是堅(jiān)持對社會(huì)公共信用法益的保護(hù)，并基于社會(huì)公共信用法益劃分刑行處罰界限，能夠堅(jiān)持罪刑法定原則，發(fā)揮現(xiàn)有罪名的適用效果。對于社會(huì)一般公民而言，身份證件是其獲取陌生人信任的基礎(chǔ)，是國家機(jī)關(guān)對其身份、能力、關(guān)系的認(rèn)可，失去了國家機(jī)關(guān)的背書，個(gè)人在社會(huì)交往過程中將會(huì)陷入手足無措的境地，而身份證件類犯罪行為實(shí)際上就是削弱公民的身份證明能力，讓社會(huì)發(fā)展陷入不信任的狀態(tài)。為了避免出現(xiàn)這一情形，需要針對惡劣行為適用刑事處罰，同時(shí)對危害性不大的行為適用行政處罰，實(shí)現(xiàn)對身份證件的全方位監(jiān)管。

注釋：

① 本文受山東省威海市人民檢察院檢察理論研究青年課題“新型網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪的刑事檢察政策研究”的資助。

② 參見廣東省高級人民法院（2020）粵刑終23 號(hào)刑事裁定書。

③ 參見山東省青島市中級人民法院（2020）魯02 行終471 號(hào)行政判決書。

④ 參見鄭州鐵路運(yùn)輸法院（2021）豫7101 刑初43 號(hào)刑事判決書。

⑤ 參見陜西省富縣人民法院（2019）陜0628 刑初47 號(hào)刑事判決書。

⑥ 參見福建省莆田市中級人民法院（2019）閩03 刑終517 號(hào)刑事裁定書。

⑦ 參見上海市第二中級人民法院（2017）滬02 刑終1437 號(hào)刑事判決書。

⑧ 參見山東省平原縣人民法院（2018）魯1426 刑初52號(hào)刑事判決書。

⑨ 參見內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院（2020）內(nèi)06 刑終25 號(hào)刑事裁定書。

⑩ 參見浙江省寧波市中級人民法院（2020）浙02 行賠終3 號(hào)行政賠償判決書。