●譚冰霖

基于“一處失信、處處受限”的理念，失信懲戒機制成為推進我國社會信用建設(shè)的主要抓手。以國務(wù)院發(fā)布的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》為基礎(chǔ)，從中央部委聯(lián)合制定的失信懲戒備忘錄到地方性立法，各級政府出臺了大量失信懲戒規(guī)范，在改善信用環(huán)境、加強法律實施方面取得顯著成效。但是，由于推進速度過快和缺乏規(guī)則指引，懲戒泛化、依據(jù)缺乏、過懲失當(dāng)?shù)群戏ㄐ晕C逐漸暴露。如果不加規(guī)范，可能會導(dǎo)致背離法治的后果。為此，2020年12月發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2020年意見》）強調(diào)，必須“依法依規(guī)實施失信懲戒”“合理把握失信懲戒措施，堅決防止不當(dāng)使用甚至濫用”。

關(guān)于失信懲戒的法律控制，既有研究主要從其整體的正當(dāng)性與合法性切入，〔1〕參見沈毅龍：《論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制》，載《法學(xué)家》2019年第4期，第120-131頁；彭錞：《失信聯(lián)合懲戒制度的法治困境及出路——基于41份中央級聯(lián)合懲戒合作備忘錄的分析》，載《法商研究》2021年第5期，47-60頁。行政行為理論角度的微觀分析相對欠缺。隨著2021年修訂的《行政處罰法》第2條為“行政處罰”增設(shè)定義條款，從實質(zhì)層面將大部分失信懲戒措施定性為行政處罰已經(jīng)爭議不大。尤其是在社會信用方面的統(tǒng)一立法條件尚不具備的背景下，〔2〕《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》指出，社會信用方面的立法項目屬于第三類項目，即“立法條件尚不完全具備，需要繼續(xù)研究論證”。將失信懲戒納入相對成熟的行政處罰法框架，不失為一條審慎務(wù)實的進路。本文立足規(guī)范行政處罰行為的基礎(chǔ)性法治技術(shù)——處罰法定原則，從要件法定、效果法定、程序法定三個層面，嘗試對失信懲戒的法治化展開相對精確的教義學(xué)分析。

一、失信懲戒中行政處罰的識別及其規(guī)范進路

（一）行政處罰的判別標(biāo)準(zhǔn)

在原《行政處罰法》未對行政處罰提供定義的背景下，大量法定形式以外的類行政處罰行為游離于行政處罰法的調(diào)整射程之外。2021年修訂的《行政處罰法》首次為行政處罰增設(shè)定義，為我們從形式認(rèn)定轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)認(rèn)定行政處罰創(chuàng)造了條件。新修訂的《行政處罰法》第2條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”這揭示了識別行政處罰的3個核心標(biāo)準(zhǔn)：（1）行政性。結(jié)合《行政處罰法》第1條，行政性包括：其一，行政處罰的實施主體必須是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織；其二，行政處罰的實施目的是履行行政職權(quán)和實施行政管理；其三，行為本身系行政權(quán)的運用，進而屬于行政活動范疇，排除司法權(quán)的作用或行政機關(guān)的民事行為。（2）違法性。處罰對象必須是已經(jīng)觸犯法律規(guī)范，依法應(yīng)予處罰的行為，而非具有蓋然違法風(fēng)險的行為。如治安管理中對醉酒者“約束至酒醒”，就不是行政處罰。（3）制裁性。即所謂“以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”，這在規(guī)范上包括主、客觀兩層意涵。其一，主觀層面，行政處罰是一個目的性概念，其制裁性體現(xiàn)為譴責(zé)、報應(yīng)違法行為人的主觀追求?！?〕參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉》，載《法商研究》2020年第6期，第6頁。如果只有客觀不利的制裁效果，而無主觀制裁目的，也不是行政處罰。其二，客觀層面，行政處罰要使相對人承擔(dān)不利的法律后果。

由此，一項行政措施無論是否冠以《行政處罰法》第9條中列舉的法定名稱，只要符合以上3個標(biāo)準(zhǔn)即屬于行政處罰。

（二）大部分失信懲戒措施屬于行政處罰

我國推進社會信用體系建設(shè)以來，從中央到地方各個層級、各個領(lǐng)域出臺的失信懲戒措施可謂五花八門。按上述標(biāo)準(zhǔn)分析，其中規(guī)定的失信懲戒措施中大部分屬于行政處罰。

1. “黑名單”措施。即對“列入嚴(yán)重失信主體名單”“記入社會誠信檔案”“納入信用信息系統(tǒng)”等措施的統(tǒng)稱。列入“黑名單”不僅是實施后續(xù)失信懲戒措施的前置構(gòu)成要件，其本身也對當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生不利影響。關(guān)于“黑名單”的性質(zhì)有兩種觀點：一是，認(rèn)為“列入乃至公示黑名單，實際上是事實行為，而非作為法律行為的行政處罰”；〔4〕王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期，第29頁。二是，認(rèn)為其具有減損聲譽的不利后果而屬于行政處罰?！?〕參見朱芒：《作為行政處罰一般種類的“通報批評”》，載《中國法學(xué)》2021年第2期，第155-156頁。筆者看來，列入“黑名單”是一種帶有行政機關(guān)明確價值判斷的意思表示，其是否是行政處罰不能一概而論，而應(yīng)具體分析其是否產(chǎn)生制裁效果。

根據(jù)信息公開的范圍，可將列入“黑名單”行為分為兩類：（1）列入但不公開，僅限信息查詢或共享使用。如《生物安全法》第26條2款規(guī)定的“納入全國信用信息共享平臺”，對于這類行為已有立法明確規(guī)定“通過共享方式獲得的信息不得超出履行職責(zé)的范圍使用，不得擅自公開”?！?〕《廣東省社會信用條例》第34條。（2）列入并同時公布，如《環(huán)境保護法》第54條第3款規(guī)定“記入社會誠信檔案，及時向社會公布違法者名單”。第一類行為雖具有價值判斷屬性，但仍屬政府信息共享和查詢的范疇，并未溢入公共領(lǐng)域?qū)Ξ?dāng)事人聲譽造成不利影響；第二類行為因向全社會公布而對當(dāng)事人的人格利益、商業(yè)利益等造成減損，解釋論上應(yīng)歸于《行政處罰法》第9條中的“通報批評”類行政處罰。

2.加強監(jiān)管措施。即將違法失信、風(fēng)險較高的市場主體，列為重點監(jiān)管對象，提高抽查的比例和頻次?！?〕參見《關(guān)于對嚴(yán)重質(zhì)量違法失信行為當(dāng)事人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對重大稅收違法案件當(dāng)事人實施聯(lián)合懲戒措施的合作備忘錄》。在中央強調(diào)根據(jù)風(fēng)險大小分級分類監(jiān)管的背景下，這類措施應(yīng)用十分普遍。這些都未超出行政檢查的行為范疇。且位于行政管理過程的前端，尚未對相對人的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，而是對未來違反風(fēng)險的一種預(yù)防，故不是行政處罰。

3.裁量不利措施。即行政機關(guān)在法律授予的裁量權(quán)范圍內(nèi)，對失信主體作出不利的裁量決定。例如，《對食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重失信者開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定“對嚴(yán)重失信者違反相關(guān)法律法規(guī)的，從嚴(yán)從重處罰”。這類措施是在法律、行政法規(guī)規(guī)定的處罰范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，屬于設(shè)定行政處罰。

4.限制許可措施。此類措施包括兩種形式：（1）限制申請許可。如《關(guān)于對安全生產(chǎn)領(lǐng)域失信生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定的“依法限制取得生產(chǎn)許可”。（2）取消許可?！蛾P(guān)于對房地產(chǎn)領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（以下簡稱《房地產(chǎn)備忘錄》）規(guī)定的“取消已獲得的特許經(jīng)營權(quán)”等。其中，限制申請許可究竟屬于消極許可抑或行政處罰在理論上存在爭論，但隨著2020年《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定〉的通知》的出臺，“不得申請行政許可”已經(jīng)被明確為行政處罰；而取消許可屬于因私人違反行政法上義務(wù)而撤回其授益性行政行為的“制裁性撤回”，〔8〕參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期，第22頁。理應(yīng)歸入《行政處罰法》第9條第3項規(guī)定的“吊銷許可證件”。

5.限制從業(yè)或限制經(jīng)營措施。即對當(dāng)事人的行為資格實行限制，主要有三種形態(tài)：（1）禁入特定行業(yè)。如《關(guān)于對食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重失信者開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（以下簡稱《食藥備忘錄》）規(guī)定的“在一定期限內(nèi)限制從事食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動”。（2）限制生產(chǎn)經(jīng)營。如《關(guān)于對知識產(chǎn)權(quán)（專利）領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定的“一定期限內(nèi)禁止嚴(yán)重失信主體生產(chǎn)、銷售有關(guān)進出口貨物”。（3）限制職業(yè)資格。如《房地產(chǎn)備忘錄》規(guī)定的“依法限制擔(dān)任上市公司、證券公司、基金管理公司、期貨公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員等”。上述措施之所以性質(zhì)不明，主要原因在于原《行政處罰法》第8條對其缺乏定位，隨著2021年修訂的《行政處罰法》第9條將“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”和“限制從業(yè)”納入法定處罰種類，該類措施作為行政處罰的定位已經(jīng)明朗。

6.禁止或限制交易措施。即在公共資源交易、政府采購、國家自然資源使用權(quán)出讓等領(lǐng)域限制失信主體的參與資格，如《關(guān)于對公共資源交易領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的備忘錄》規(guī)定的“依法限制失信企業(yè)參與工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)”“依法限制失信企業(yè)參與政府采購活動”“依法限制失信企業(yè)參與土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)出讓”“依法限制失信企業(yè)參與國有產(chǎn)權(quán)交易活動”等。禁止或限制交易類措施并非《行政處罰法》第9條列舉的明定處罰種類，這類行為在理論上被稱為“停權(quán)處分”，關(guān)于其性質(zhì)有“行政處罰說”和“單純不利行政處理說”之爭議。

“行政處罰說”認(rèn)為相對人所受到停權(quán)處分肇因于違背公法義務(wù)而被施加的額外之不利益，具有制裁性質(zhì)而屬于性質(zhì)處罰；“單純不利行政處理說”認(rèn)為停權(quán)處分系對于私法上的違約行為加以制裁而使其喪失資格能力，并非對于違反行政法義務(wù)的行為加以制裁，因而不屬于行政處罰。〔9〕參見陳清秀：《行政罰法》，新學(xué)林出版股份有限公司2017年修訂3版，第4頁。雖然公共資源交易、政府采購、國家自然資源使用權(quán)出讓等活動屬于契約范疇，但其本質(zhì)上仍屬于行政權(quán)力主導(dǎo)的競爭性資源分配，失信行為所違反的也均是《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》中設(shè)定的“行政管理秩序”，故對此類停權(quán)處分應(yīng)定性為行政處罰。實踐中也有如此界定的范例，如中國證監(jiān)會《證券市場禁入規(guī)定》第4條將“不得在證券交易場所交易證券”的禁止交易措施界定為行政處罰。

7.限制升學(xué)措施。即行政機關(guān)對存在逃避服兵役等失信行為的自然人，在一定期限內(nèi)限制升學(xué)，其法律依據(jù)是《兵役法》第67條。我國的全日制學(xué)校又以公辦為主，此類措施系對公民受教育權(quán)的公法限制，并依靠教育行政管理權(quán)來發(fā)動，具有鮮明的行政制裁屬性。

8.限制給付類措施。即行政機關(guān)通過限制向失信主體提供特定的資金、政策或榮譽給付來實現(xiàn)對其的懲戒，實踐中包括3種樣態(tài)：（1）限制申請財政性資金項目。例如，《關(guān)于對旅游領(lǐng)域嚴(yán)重失信相關(guān)責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定對失信者“依法限制、暫停或取消政策性資金、政府補貼性資金和社會保障資金支持”。（2）限制享受優(yōu)惠政策或便利措施。包括限制適用稅收優(yōu)惠、限制購買或租賃保障性住房、不適用告知承諾制等。（3）限制或剝奪榮譽。對失信主體，撤銷其所獲榮譽，一定期限內(nèi)暫停或取消其參加評先評優(yōu)資格?！?0〕參見《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2021 年版）（征求意見稿）》第7項、第8項、第9項。雖然以上涉及的行政獎勵具有授益性，但行政給付是對符合條件的社會主體所提供的一種或然利益，并非基于法定請求權(quán)產(chǎn)生的主觀公權(quán)利。因此，給付限制措施因不具有減損權(quán)益的制裁性而不屬于行政處罰。

9.限制出境措施。即行政機關(guān)依法對未結(jié)清稅款或滯納金且不提供擔(dān)保、受海關(guān)處罰未繳清相關(guān)款項且未提供擔(dān)保、逃避服兵役的失信主體在一定期限內(nèi)阻止其出境?！?1〕參見《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2021 年版）（征求意見稿）》第5項。限制出境措施不具有人身自由罰的“監(jiān)禁”特征，不符合行政處罰的制裁性要件。根據(jù)《行政強制法》第2條的定義，這類措施應(yīng)當(dāng)屬于為制止違法行為而對公民的人身自由實施暫時性限制的行政強制措施。

10.限制消費措施。即對失信被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員及實際控制人，在一定期限內(nèi)限制相關(guān)高消費及非生活或者經(jīng)營必需的有關(guān)消費行為。〔12〕參見《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2021 年版）（征求意見稿）》第4項。這類措施涉及對民事主體間交易行為的限制，一般由法院作為司法執(zhí)行措施運用，已經(jīng)超出行政活動范疇，不是行政處罰。

鑒于現(xiàn)有10類主要失信懲戒措施有6類都屬于行政處罰，可以先將其納入行政處罰范疇加以規(guī)范。

（三）基于處罰法定原則規(guī)范失信懲戒

一般認(rèn)為，《行政處罰法》第4條的規(guī)定構(gòu)成處罰法定原則在我國的實證法淵源。據(jù)此，可從理論上將處罰法定原則的內(nèi)容概括為 3項：（1）要件法定，即“法無明文規(guī)定不違法”，應(yīng)受行政處罰行為的情形必須在這個行為實施前在法律中加以規(guī)定。否則，相對人無法安排自己的守法行為。（2）效果法定，即“法無明文規(guī)定不處罰”，這是構(gòu)成要件法定的必要補充。意思是不僅應(yīng)受行政處罰的行為必須由法律明定，而且行政處罰的種類及其程度，也必須在行為實施前在法律中明確規(guī)定。否則，法律效果模糊的行政處罰將使相對人的權(quán)利義務(wù)時刻處于待定狀態(tài)而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。（3）程序法定。隨著現(xiàn)代行政法的控權(quán)理念從實體規(guī)則限制發(fā)展到過程性控制，我國行政處罰法系統(tǒng)構(gòu)建了一套較為完整的處罰程序，實現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的法定化轉(zhuǎn)換，因此也被稱為“小行政程序法”。這也是處罰法定相較于罪刑法定的一項特殊構(gòu)造。

《2020年意見》作為糾偏失信懲戒濫用的綱領(lǐng)性文件，其設(shè)計也大體秉承處罰法定的思路。譬如，“明確界定公共信用信息范圍”“嚴(yán)格規(guī)范失信行為認(rèn)定依據(jù)”強調(diào)的是要件法定；“依法依規(guī)確定失信懲戒措施”“確保過懲相當(dāng)”體現(xiàn)了效果法定；“嚴(yán)格履行嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定程序”“明確修復(fù)方式和程序”則反映了正當(dāng)程序的要求。規(guī)范失信懲戒的運用，確保失信懲戒嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運行，關(guān)鍵在于貫徹處罰法定主義。

二、失信構(gòu)成要件的法定化

構(gòu)成要件的符合性是給予行政處罰的前提。在失信懲戒中，應(yīng)受行政處罰的構(gòu)成要件表現(xiàn)為失信行為的界定?！白镄谭ǘㄖ髁x并不是單純的形式原理，而有必要作為實質(zhì)的處罰限定原理加以理解?！薄?3〕［日］山口厚：《刑法總論》（第2 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第10頁。以罪刑法定原則為參照，構(gòu)成要件法定應(yīng)包括“形式”和“實質(zhì)”兩個側(cè)面?！?4〕參見陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第53-57頁。其中，形式側(cè)面即傳統(tǒng)的“法無明文規(guī)定不違法”，而實質(zhì)側(cè)面還要求構(gòu)成要件所創(chuàng)設(shè)的行為模式應(yīng)當(dāng)符合法律理性的邏輯原理。

（一）逸脫形式側(cè)面的要件法定

在形式側(cè)面，構(gòu)成要件法定的內(nèi)容集中體現(xiàn)為法的明確性要求。法的明確性要求乃是基于法安定性，使得受法律規(guī)范者能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)知到其法律上的權(quán)利與義務(wù)，從而預(yù)測到其行為效果。對依法應(yīng)受處罰者，必須使其能夠預(yù)見其何種行為或不作為構(gòu)成義務(wù)之違反及應(yīng)受之處分為何，方符合明確性原則。〔15〕參見廖義男主編：《行政罰法》（修訂2版），元照出版有限公司2017年版，第63頁。然而，現(xiàn)有規(guī)定中的失信懲戒要件存在諸多含混之處，與明確性要求尚有距離。

1.“失信”概念的空心化?！秶鴦?wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）（以下簡稱《2016年意見》）將嚴(yán)重失信行為原則性地界定為“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全”“嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序”“拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機關(guān)、行政機關(guān)公信力”“拒不履行國防義務(wù)”等四類。但該文件屬于政策決定，尚須通過規(guī)章以上的立法將其轉(zhuǎn)化為規(guī)范性的構(gòu)成要件。

然而，現(xiàn)有的立法或文件對“失信”概念的規(guī)范供給嚴(yán)重不足。首先，在中央層面，現(xiàn)有46部失信聯(lián)合獎懲合作備忘錄中僅有少部分對失信行為進行了定義或列舉，其余僅規(guī)定列為聯(lián)合懲戒對象的構(gòu)成要件為“存在失信行為”“存在嚴(yán)重失信行為”“失信企業(yè)”等，并未闡明失信內(nèi)涵。如據(jù)媒體報道，盡管《房地產(chǎn)備忘錄》已經(jīng)公布，但“備忘錄關(guān)于失信行為的認(rèn)定還不是很明確”。〔16〕參見梁倩等：《房企失信“黑名單”呼之欲出 失信者可被限制拍地》，載《經(jīng)濟參考報》2017年8月23日，第A01版。而且，備忘錄均屬規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，法律上無權(quán)設(shè)定應(yīng)受行政處罰的行為。其次，在地方層面，迄今已有13部社會信用領(lǐng)域的地方性法規(guī)，〔17〕分別是《湖北省社會信用信息管理條例》《上海市社會信用條例》《河南省社會信用條例》《山東省社會信用條例》《天津市社會信用條例》《廣東省社會信用條例》《江蘇省社會信用條例》《重慶市社會信用條例》《南京市社會信用條例》《大連市社會信用條例》《廈門經(jīng)濟特區(qū)社會信用條例》《宿遷市社會信用條例》《四平市社會信用條例》。但除《河南省社會信用條例》第33條對嚴(yán)重失信行為進行列舉以外，其他地方性法規(guī)基本都是照搬《2016年意見》中列舉的4類行為，卻反不如后者規(guī)定得精細。〔18〕例如，《2016年意見》將“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為”具體列舉為食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、消防安全、強制性產(chǎn)品認(rèn)證等領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為。

2. 構(gòu)成要件的規(guī)范分離。所謂構(gòu)成要件的規(guī)范分離是指，部分規(guī)定本身雖將“失信”作為構(gòu)成要件，但并未直接界定其內(nèi)涵，而是留給其他法律規(guī)范對相應(yīng)的失信行為進行界定。例如，《關(guān)于對安全生產(chǎn)領(lǐng)域失信生產(chǎn)經(jīng)營單位及有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》沒有界定何為安全生產(chǎn)領(lǐng)域的失信行為，但《對安全生產(chǎn)領(lǐng)域失信行為開展聯(lián)合懲戒的實施辦法》（以下簡稱《安全生產(chǎn)實施辦法》）第2條列舉了該領(lǐng)域10類失信行為。其問題在于，法理上一個完整的行為規(guī)范必須由調(diào)整對象、事實構(gòu)成與法律效果組成，三者缺一不可?！?9〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第59頁。很難想象，并非法律專家的普通公眾如何能夠通過法律檢索對復(fù)雜、割裂的信用規(guī)范進行自行“拼接”，從而以預(yù)知其行為是否構(gòu)成失信。

（二）違背實質(zhì)側(cè)面的要件法定

實質(zhì)的處罰法定具有批判立法的功能，旨在為構(gòu)成要件的內(nèi)容劃定最低限度的邊界。一些地方立法將社會信用定義為“信用主體在社會和經(jīng)濟活動中履行法定義務(wù)和約定義務(wù)的狀態(tài)”?！?0〕參見《廣東省社會信用條例》第3條第1款、《上海市社會信用條例》第2條第1款、《天津市社會信用條例》第2條第2款、《山東省社會信用條例》第2條第2款、《河南省社會信用條例》第3條第1款、 《南京市社會信用條例》第2條第1款、《宿遷市社會信用條例》第2條、《廈門經(jīng)濟特區(qū)社會信用條例》第2條第1款。這一定義理論上其來有自，多年前就有哲學(xué)學(xué)者對信用作出“規(guī)則信用”和“承諾信用”的界分?！?1〕參見王淑芹：《信用概念疏義》，載《哲學(xué)動態(tài)》2004年第3期，第17頁。但將失信與“違法/違約”等置，并不符合實質(zhì)法定的內(nèi)在原理。

1.以“違法”定義“失信”的悖論。抽象地將違反法定義務(wù)作為失信構(gòu)成要件，雖能完成立法技術(shù)上的定義任務(wù)，且能避免法律依據(jù)不足的困境，但法理上難以自洽。（1）如果寬泛地認(rèn)為違反法定義務(wù)即構(gòu)成失信，將陷入“失信屬于違法、違法反過來又導(dǎo)致失信”的循環(huán)論證，“使行政機關(guān)在實施任何行政行為時都要查看相對人的信用狀況，社會信用法將演變成第二行政法”。〔22〕羅培新：《遏制公權(quán)與保護私益：社會信用立法論略》，載《政法論壇》2018年第6期，第170-171頁。（2）信用概念包含道德維度，指向一種誠實守信的良善品行。但行政違法作為一種“禁止惡”，其本質(zhì)特征是對行政管理秩序的違反，〔23〕參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992年第4期，第26頁。僅用違反法定義務(wù)來定義失信，未必能表征其道德意蘊。（3）構(gòu)成要件應(yīng)具有對違法行為的類型化描述功能，如此方能為相對人提供普遍且明確的行為指引。而籠統(tǒng)地將違反法定義務(wù)作為失信構(gòu)成要件，并不能揭示其實質(zhì)特征，從而喪失行為指引功能。（4）無責(zé)任即無處罰，僅以違反法定義務(wù)作為失信標(biāo)準(zhǔn)，忽視了行為人主觀狀態(tài)，有違責(zé)任主義?？傊?，籠統(tǒng)地將違反法定義務(wù)作為“失信”的泛在條件，不僅法理上無法周延，也給國民投下巨大而不確定的責(zé)任陰影。

2.以“違約”定義“失信”的偏頗。基于履約的定義要素，實證法中已有一些違約行為進入失信構(gòu)成要件，如《廣州市公共信用信息管理規(guī)定》第12條將“無正當(dāng)理由欠繳水、電、燃氣等公用事業(yè)費”這一違約行為納入失信范疇。這將對民事和行政的法制分工形成沖擊。一方面，民、行分工源于公私法二元秩序的相對區(qū)隔，是市場經(jīng)濟體制和良好營商環(huán)境的必備要素，旨在形成私法自治和公共監(jiān)管?！?4〕參見彭錞：《失信聯(lián)合懲戒制度的法治困境及出路》，載《法商研究》2021 年第 5 期，第 54 頁。合同、債權(quán)糾紛本可透過協(xié)商、調(diào)解、仲裁直至民事訴訟等私法自治機制獲得高效解決，行政權(quán)介入不僅面臨較高的信息搜尋成本，而且其救濟未必能夠直接填補當(dāng)事人損失；另一方面，公法目的是保障社會公共利益，如果行政機關(guān)利用失信懲戒去維護一方當(dāng)事人的債權(quán)，則有“拉偏架”的嫌疑，悖離行政權(quán)運用的目的。

（三）失信構(gòu)成要件的法定化方案

1.對失信進行類型化提煉。應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要件的界定應(yīng)回歸社會生活的意義體系，符合一般社會公眾對事物本質(zhì)的認(rèn)知?；谑挛锉举|(zhì)的方法，可將失信行為提煉為4類：（1）弄虛作假。弄虛作假是誠信的天然對立面，也是一般人認(rèn)知中最典型的失信行為，對此已有一些法律規(guī)范予以吸收。例如，《廣告法》第67條規(guī)定把“本法規(guī)定的違法行為”記入信用檔案，而廣告違法行為的主要特征即為“含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容”而可能欺騙、誤導(dǎo)消費者?！?5〕諸如此類的界定還有《河南省社會信用條例》第33條列舉的“制售假冒偽劣產(chǎn)品”“偽造公文、證件、印章等方式提供虛假資料騙取行政許可、行政獎勵、行政給付、社會保障”等。諸如此類的還有偽造商標(biāo)、假冒專利、刷單炒信等常見行為。（2）違反信義義務(wù)。遵守信義不僅涉及私人間的人格信任，也關(guān)乎市場秩序?qū)用娴闹贫刃湃?。故違反信義義務(wù)不僅產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，也需要公法介入。例如，《個人信息保護法》第67條之所以規(guī)定，“有本法規(guī)定的違法行為的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定記入信用檔案”，理由可能在于信息處理者之違反“知情—同意”、過度收集信息、大數(shù)據(jù)殺熟等違法行為，本質(zhì)上違反了用戶托付個人信息的信義義務(wù)，損害了信息處理的制度信任。（3）累犯。累犯是指受過一定的處罰后，在法定期限內(nèi)因違法行為被再次給予行政處罰的行為人。將累犯納入失信范疇有三重考慮：其一，從人格信用角度，“屢教不改”者在社交中本身就不值得被信任；其二，從制度信用角度，累犯意味著行為人再犯可能性較高，從而不被法律規(guī)則所信任；其三，《行政處罰法》并未對累犯設(shè)置加重、從重處罰之類的區(qū)別處置規(guī)則，通過失信懲戒的二次調(diào)整，可以形成威懾補充。例如，《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》第15條將“因?qū)嵤┩贿`法行為被連續(xù)警告、公告兩次以上”的企業(yè)劃為失信等級。（4）侵犯重大法益。信用天然具有道德之維，但失信構(gòu)成須遵守“以德入法”的界限，謹(jǐn)防道德泛化。富勒曾提出“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”概念。其中義務(wù)的道德是指“使有序社會成為可能”的那些基本規(guī)則，〔26〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館 2005 年版，第7-8頁。違之即可視為破壞社會存續(xù)而須公法介入，這在實證法上又常被轉(zhuǎn)化為法益概念加以規(guī)范化。參考《行政處罰法》第36條所特別保護的法益類型，違反義務(wù)的道德的失信行為可限縮為“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果”的違法行為。

此外，還應(yīng)廓清行政和民事法律之界限，將侵權(quán)、違約等違反私法義務(wù)的行為排除在失信懲戒構(gòu)成要件之外。一個范例是，國家發(fā)展改革委2021年7月13日公布的《全國公共信用信息基礎(chǔ)目錄（2021 年版）（征求意見稿）》擬將“涉及拖欠物業(yè)服務(wù)費”“公共交通逃票”等民事違約行為作為應(yīng)當(dāng)“審慎納入”的公共信用信息加以排除。

2.借助空白要件實現(xiàn)失信構(gòu)成要件的規(guī)范接軌。理想的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是一套閉合的規(guī)范描述，但出于立法技術(shù)限制和因應(yīng)社會變遷的考慮，處罰法定主義也例外容許其指示或參照另一法條，即只規(guī)定應(yīng)受行政處罰行為的基本框架，具體內(nèi)容交由其他法律規(guī)范填充，這在理論上被稱為“空白要件”。針對目前失信構(gòu)成要件的規(guī)范分離，可通過“違反國家規(guī)定”之類的空白要件予以彌合，并遵循法治化的創(chuàng)設(shè)規(guī)則：〔27〕參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期，第75-78頁。（1）法益同一規(guī)則。為避免恣意，啟動空白要件必須以保護行政法益為前提，空白要件所指向的補充規(guī)范與失信懲戒所保護的法益應(yīng)具有同一性，即維護社會誠信。舉例而言，若將《安全生產(chǎn)實施辦法》第2條列舉的10種失信行為視為該領(lǐng)域失信空白要件的補充規(guī)范，其中的“瞞報、謊報、遲報生產(chǎn)安全事故”就符合法益同一規(guī)則，而“發(fā)生較大及以上生產(chǎn)安全責(zé)任事故”則因缺乏故意要素而難與誠信法益發(fā)生關(guān)聯(lián)。（2）授權(quán)閉合規(guī)則?？瞻滓喾峭耆_放的規(guī)范空間，其所能指定的補充規(guī)則應(yīng)當(dāng)被限制在一個從規(guī)章到法律的閉合區(qū)間內(nèi)。這一區(qū)間存在兩個端點，一端絕對封閉，即在引致規(guī)范中精確指向某一特定法條，如將環(huán)境領(lǐng)域的失信行為表述為“聯(lián)合懲戒對象為違反《企業(yè)環(huán)境信用評價辦法（試行）》第15條而存在嚴(yán)重失信行為的主體”；另一端相對封閉，即指明有權(quán)補充規(guī)定的規(guī)范形式，如“違反法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)社會信用規(guī)定的”。（3）禁止二次留白規(guī)則。補充規(guī)范擔(dān)負填補功能，因而原則上不允許補充規(guī)范再次設(shè)置空白要件。亦即補充規(guī)范應(yīng)當(dāng)一次性地對失信構(gòu)成要件進行完全列舉。否則，不僅會導(dǎo)致二次授權(quán)而有違依法行政原理，而且可能形成無限創(chuàng)設(shè)空白要件的“套娃”邏輯。

3.在失信構(gòu)成要件中增設(shè)主觀要素?！缎姓幜P法》第33條第2款采取過錯推定模式，規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的不予行政處罰。在我國法律中，主觀過錯包括故意和過失兩類情形。失信本身是一種基于意志選擇的主觀故意行為，“在過失的情況下，失信行為與行為主體誠實守信意愿之間的關(guān)系并不密切”。〔28〕王偉：《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計》，載《中州學(xué)刊》2019年第5期，第50頁。實踐中已有一些信用立法納入主觀要素，如《納稅信用管理辦法（試行）》第21條將“非主觀故意的計算公式運用錯誤以及明顯的筆誤造成未繳或者少繳稅款”列為不影響信用評價的排除情形。

三、失信懲戒效果的法定化

在法律效果維度，處罰法定包含三項遞進要求：首先，行政處罰的設(shè)定須有法律依據(jù)，并符合法律保留的要求。其次，作為法律效果的處罰種類及幅度應(yīng)具有明確性。最后，處罰效果的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合“過罰相當(dāng)”“一事不再罰”“禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)”等基本原理。

（一）失信懲戒對效果法定的逾越

1.違反處罰設(shè)定權(quán)的法律保留。有學(xué)者經(jīng)過梳理認(rèn)為，現(xiàn)有的中央級失信懲戒合作備忘錄幾乎都在規(guī)定的懲戒措施后面附有法律依據(jù)。備忘錄很大程度上“是在法律法規(guī)框架內(nèi)的梳理與鏈接”，其設(shè)置的絕大部分懲戒措施都對實證法規(guī)范進行執(zhí)行、重述、解釋、細化、兜底或填充?！?9〕參見彭錞：《失信聯(lián)合懲戒制度的法治困境及出路》，載《法商研究》2021年第5期，第55-56頁。但整體上看，法網(wǎng)密織的失信懲戒措施中仍有不少違背行政處罰的設(shè)定權(quán)限，這也是常被學(xué)者詬病之處?！?0〕參見沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第37-38頁。例如，《房地產(chǎn)備忘錄》雖在附錄中聲明“依法取消已獲得的特許經(jīng)營權(quán)”的法律依據(jù)是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（部門規(guī)章）第53、56條，但吊銷許可證的處罰只有法律和行政法規(guī)有權(quán)設(shè)定；《江蘇省自然人失信懲戒辦法（試行）》第22、23條對“被處以嚴(yán)重行政處罰的”失信自然人處以“禁止報考公務(wù)員或者行政事業(yè)性崗位工作人員”的懲戒措施，這不僅違反《立法法》關(guān)于剝奪政治權(quán)利措施的絕對法律保留，亦超出《公務(wù)員法》第26條規(guī)定之禁止錄用條件。其中緣由，固然有運動立法、越權(quán)立法等因素，但深層原因在于各類失信懲戒措施難以從形式上被識別為《行政處罰法》第9條列舉的法定罰種，從而逸脫處罰法定原則的射程。

2.處罰效果欠缺明確性?；凇耙惶幨牛幪幨芟蕖钡恼呃砟?，現(xiàn)有立法幾乎都籠統(tǒng)地對失信行為規(guī)定“一攬子”的懲戒措施，只要行為人構(gòu)成失信，無論具體事實、情節(jié)如何，即面臨各種處罰的排列組合。作為處罰構(gòu)成要件的失信概念只是充當(dāng)一個“入口”，呈現(xiàn)出一種“口袋式”的開放規(guī)范結(jié)構(gòu)。例如，《食藥備忘錄》對聯(lián)合懲戒對象規(guī)定了23項懲戒措施，并規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)對聯(lián)合懲戒對象采取其中的“一種或多種懲戒措施”。這與處罰的明確性及可預(yù)見性要求不符。

如果放任這種“口袋規(guī)范”的存在，不但會賦予行政機關(guān)過寬的裁量權(quán)而有悖于控權(quán)理念，而且極易在法律適用過程中造成“對輕微失信給予較嚴(yán)處罰”或“對嚴(yán)重失信給予較輕處罰”等過罰失當(dāng)結(jié)果，使失信者的權(quán)利義務(wù)處于不確定的狀態(tài)而削弱法的安定性。

3.違反“一事不再罰”原則。有學(xué)者認(rèn)為，信用懲戒的實質(zhì)邏輯“是對理論上已遭受過一次處罰的行為再次施加不利后果，因此自然會涉及‘一事二罰’甚至‘一事多罰’”?！?1〕戴昕：《理解社會信用體系建設(shè)的整體視角——法治分散、德治集中與規(guī)制強化》，載《中外法學(xué)》2019年第6期，第1482頁。這種觀點存在一定的誤解。“一事不再罰”源自刑法上的“禁止二重處罰”原則，其內(nèi)涵是“任何人均不得因同一行為，根據(jù)一般性刑事法律多次被處以刑罰”。〔32〕《德國基本法》第103條第3項。但在行政領(lǐng)域，政府所負擔(dān)之多元行政任務(wù)，使其不可避免地會基于不同保護目的對同一違法行為采取復(fù)數(shù)的制裁反應(yīng)。故行政法上“不存在一般性的，對單一且同一事件不得施以兩次不利益后果的基本原則”，“一事不再罰”原則僅禁止對同一違法行為給予相同的處罰種類?！?3〕參見陳清秀：《行政罰法》（修訂3版），新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第221頁。《行政處罰法》第29條也部分體現(xiàn)了這一觀念。實踐中，失信懲戒與前置性行政處罰的種類往往存在差別，二者同時適用一般不會違反“一事不再罰”原則。

真正可能導(dǎo)致“一事再罰”的情形主要存在于失信懲戒內(nèi)部，即基于“口袋式”的處罰效果規(guī)范，理論上行政機關(guān)有權(quán)對同一失信行為給予多個同種類的懲戒措施。例如，《關(guān)于對環(huán)境保護領(lǐng)域失信生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定的“限制取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證”“限制參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營”“依法限制取得安全生產(chǎn)許可證”等懲戒措施，本質(zhì)上都屬于（許可）資格罰，如果行政機關(guān)按照該備忘錄對聯(lián)合懲戒對象采取其中多種懲戒措施，就涉嫌違反“一事不再罰”。

4.處罰效果和失信行為的不當(dāng)聯(lián)結(jié)?；诒Ｕ先藱?quán)的立場，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則應(yīng)作為處罰法定原則的一個實質(zhì)遵循。在現(xiàn)代法治國中，該原則內(nèi)涵逐漸擴及一般性的負擔(dān)行政行為，并獲得拘束立法的憲法位階。意指“行政機關(guān)對人民課以一定的義務(wù)或負擔(dān)時，或造成人民其他的不利益時，其采取的手段與所欲追求的目的之間，必須存有合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系”，不應(yīng)當(dāng)將與法律目的無關(guān)的規(guī)范或事實要素納入考慮，以避免行政恣意。〔34〕參見李建良：《行政法上不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則》，載《月旦法學(xué)雜志》2002年第3期，第20頁。在“一處失信，處處受限”理念的指導(dǎo)下，為確保相對人履行義務(wù)，信用立法往往將失信行為與一些缺乏合理關(guān)聯(lián)的懲戒措施對應(yīng)起來，從而違背禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則。例如，很難講“限制從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”的失信懲戒措施與稅務(wù)失信行為之間有何邏輯關(guān)聯(lián)，〔35〕參見《關(guān)于對重大稅收違法案件當(dāng)事人實施聯(lián)合懲戒措施的合作備忘錄》第（十九）項。而將車輛超載失信行為同“限制取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證”的懲戒措施掛鉤同樣令人費解?！?6〕參見《關(guān)于對嚴(yán)重違法失信超限超載運輸車輛相關(guān)責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》第3條。在現(xiàn)有的信用法律規(guī)范體系中，此類規(guī)定并不鮮見。

（二）失信懲戒效果的法定化方案

1.在法律保留范圍內(nèi)設(shè)定失信懲戒。確保失信懲戒措施的設(shè)定符合法律保留從而落實處罰法定的關(guān)鍵在于對相關(guān)懲戒措施進行類型化識別，與《行政處罰法》規(guī)定的法定罰進行等置，進而歸入第10-14條設(shè)置的法律保留階梯進行分類規(guī)范。具體而言：（1）列入“黑名單”和剝奪榮譽類懲戒措施理論上都可歸為聲譽罰范疇，應(yīng)與《行政處罰法》第9條第1項規(guī)定的“警告、通報批評”等置，規(guī)章以上即可設(shè)定。但鑒于“黑名單”措施在失信懲戒中的基礎(chǔ)地位及其對當(dāng)事人影響的嚴(yán)重性，《2020年意見》采取重要性保留的立場，強調(diào)“設(shè)列嚴(yán)重失信主體名單的領(lǐng)域，必須以法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)”，是必要且適當(dāng)?shù)?。?）對于降低資質(zhì)等級、取消或限制獲得許可證類的懲戒措施，應(yīng)與《行政處罰法》第9條第3項規(guī)定的“暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件”等置，只能由法律或行政法規(guī)設(shè)定。（3）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)和限制交易類的懲戒措施可以歸為資格罰，由地方性法規(guī)以上規(guī)定。（4）加重處罰類失信懲戒措施屬于裁量基準(zhǔn)范疇，規(guī)范性文件以上即可規(guī)定。

2.建立失信行為與懲戒措施的匹配規(guī)則。對失信行為籠統(tǒng)設(shè)置“一攬子”處罰效果的“口袋式”規(guī)范，以及在處罰效果和失信行為之間實行不當(dāng)聯(lián)結(jié)，皆涉嫌違反憲法上的平等對待原則。對此，立法可通過“情節(jié)細化”技術(shù)對失信行為作出準(zhǔn)確認(rèn)定和類型化區(qū)分，并基于科學(xué)的聯(lián)結(jié)中介使之指向明確、適恰的懲戒措施。

（1）使用“情節(jié)細化”技術(shù)對失信行為進行類型化區(qū)分，分別對應(yīng)輕重不同的懲戒措施，這是提升處罰效果明確性的前提?！?7〕關(guān)于“情節(jié)細化”技術(shù)的實踐分析和適用規(guī)則，參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1145-1153頁。目前，已有一些立法嘗試對失信行為予以類型化，如《南京市社會信用條例》將失信分為“輕微偶發(fā)失信”“一般失信”和“嚴(yán)重失信”三種情形。對于細化失信行為時應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)，理論上可提煉為：第一，行為主體。由于單位和個人在組織規(guī)模、違法手段、侵害能力以及責(zé)任能力方面存在顯著差異，失信情節(jié)中應(yīng)區(qū)分單位和個人兩類主體，分別給予不同程度和類型的懲戒措施。第二，主觀惡性。如前所述，既然主觀故意是失信行為的構(gòu)成要件，那么將主觀惡性的大小作為一項失信情節(jié)予以考量，就是理所當(dāng)然的邏輯推論。第三，危害后果。行政處罰設(shè)定和實施的目的在于制裁具有社會危害性的行為，危害性是衡量“過”與“罰”相當(dāng)?shù)幕窘橘|(zhì)?！?8〕參見周海源：《危害性評價應(yīng)納入行政處罰制度的基本范疇》，載《法學(xué)》2020年第6期，第69-70頁。例如，《南京市社會信用條例》第37條規(guī)定，失信行為沒有造成社會危害后果和較大風(fēng)險的，屬于輕微偶發(fā)失信行為，豁免信用懲戒。

（2）基于合理聯(lián)結(jié)規(guī)則使各類失信行為指向適恰的懲戒措施。對于何謂“合理聯(lián)結(jié)”，學(xué)理上認(rèn)為“通常須考量法律對系爭措施所設(shè)定的要件或規(guī)范旨趣，若行政機關(guān)所聯(lián)結(jié)的事項與系爭法規(guī)意旨相同或類似者，即具有合理關(guān)聯(lián)”。〔39〕李建良：《行政法上不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則》，載《月旦法學(xué)》2002年第3期，第20-21頁。由此，懲戒措施的規(guī)范保護目的應(yīng)當(dāng)與失信行為構(gòu)成要件的規(guī)范保護目的之間具有一致性。以對車輛超限超載失信行為給予“限制取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證”的懲戒措施為例。根據(jù)《道路交通安全法》第48條，禁超載運輸?shù)哪康脑谟诒Ｕ辖煌ò踩?，但從《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第1、2條的文義來看，其規(guī)范保護目的是“保證直接關(guān)系公共安全、人體健康、生命財產(chǎn)安全的重要工業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量安全”，其中并不包括交通安全?？梢?，車輛超限超載失信行為與“限制取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證”之間欠缺合理聯(lián)結(jié)。

3.在“一事不再罰”框架內(nèi)實現(xiàn)“一處失信、處處受限”。按照“一事不再罰”原則，失信行為應(yīng)受之懲戒措施種類相同的，原則上不得并處同一類失信懲戒措施，而應(yīng)從其一重處罰。例如，在資格類處罰中，“依法取消已獲得的特許經(jīng)營權(quán)”的懲戒措施明顯重于“下調(diào)企業(yè)信用等級”；在停權(quán)類處罰中，“在一定時期內(nèi)禁止作為供應(yīng)商參加政府采購活動”的懲戒措施相對重于“對取得政府供應(yīng)土地進行必要限制”；在限制從業(yè)類處罰中，“限制從事食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動”（全面禁入）一般嚴(yán)于“限制擔(dān)任上市公司、證券公司、基金管理公司、期貨公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員等”（局部禁入）?！?0〕參見彭錞：《失信聯(lián)合懲戒制度的法治困境及出路》，載《法商研究》2021年第5期，第60頁。

具體適用中，同種類處罰從其一重的“一事不再罰”尚有兩種例外情形需要區(qū)分對待：（1）當(dāng)同類處罰之間難分輕重時，行政機關(guān)原則上享有選擇裁量權(quán)。（2）一個失信行為該當(dāng)數(shù)個同種類處罰的構(gòu)成要件時，應(yīng)適用法益判斷規(guī)則決定是否“再罰”。由于信用規(guī)范覆蓋領(lǐng)域廣泛，實踐中不乏一行為同時觸犯數(shù)個失信構(gòu)成要件的情形。此時，“國家為了回應(yīng)不同的保護任務(wù)，不能停止在硬性規(guī)定的唯一一種反應(yīng)方式中”，〔41〕陳清秀：《行政罰法》（修訂3版），新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第221頁。而應(yīng)根據(jù)規(guī)范所保護的行政法益來判斷數(shù)個構(gòu)成要件之間是否存有根本差異，進而決定單罰還是并罰。其一，若不同構(gòu)成要件所保護之行政法益類型存在顯著差異，則采取并罰；其二，若不同構(gòu)成要件所保護之法益類型同一，則構(gòu)成想象競合，此時應(yīng)擇一重處斷。

四、失信懲戒程序的法定化

《行政處罰法》第4條要求“行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，旨在確保程序法定的統(tǒng)一性和嚴(yán)格性。根據(jù)《行政處罰法》第5章的規(guī)定，行政處罰中的法定程序大致可分為“調(diào)查程序”和“決定程序”兩部分，前者包括查明事實和收集證據(jù)，后者包括事前告知、聽取意見、決定和送達等。目前的失信懲戒程序與程序法定和正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)尚有距離。

（一）失信懲戒對程序法定的挑戰(zhàn)

1.信息歸集程序的困惑。作出行政處罰決定之前，要全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)。在失信懲戒中，調(diào)查取證程序表現(xiàn)為信用信息的歸集。目前行政機關(guān)對相對人信用信息的收集主要采取“直接歸集”的方式，即信用管理機關(guān)依法編制公共信用信息目錄，然后直接按照目錄從其他行政機關(guān)、司法機關(guān)、公共企事業(yè)單位等信用信息供給單位歸集信用信息?！?2〕參見《廣東省社會信用條例》第6條第3款。

由于信用信息歸集涉及對個人信息的處理，除了符合《行政處罰法》的一般程序要求以外，還須符合《民法典》《個人信息保護法》中關(guān)于人格權(quán)和個人信息保護的特別規(guī)定。在這方面，目前的信用信息歸集程序尚存如下合法性困惑：（1）歸集依據(jù)之惑。根據(jù)《民法典》第1030、1035條和《個人信息保護法》第13、34條的規(guī)定，處理個人信息原則上應(yīng)當(dāng)征得該自然人或者其監(jiān)護人同意，國家機關(guān)為履行法定職責(zé)或義務(wù)處理個人信息，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)限、程序進行。顯然，信用信息的直接歸集方式?jīng)]有也不可能逐一征得相對人的同意，目前主要由地方性法規(guī)以及備忘錄等規(guī)范性文件規(guī)定的做法也不符合《民法典》和《個人信息保護法》授權(quán)處理個人信息的法律位階。（2）歸集范圍之惑。在《民法典》規(guī)定的同意規(guī)則之外，《個人信息保護法》第13條第6項為信用信息歸集開了一道口子，即授權(quán)個人信息處理者可以在合理的范圍內(nèi)處理已經(jīng)合法公開的個人信息。該條款在一定程度上補足了信用信息歸集的依據(jù)，但又帶來歸集范圍的困惑。按照政府信息公開的邏輯，行政機關(guān)所掌握的涉信用信息，依法并非全部公開。以行政處罰信息為例，〔43〕按照《全國公共信用信息基礎(chǔ)目錄（2021 年版）（征求意見稿）》，行政處罰信息屬于公共信用信息范圍?！缎姓幜P法》第48條僅規(guī)定“具有一定社會影響力的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”，〔44〕關(guān)于企業(yè)類相對人，盡管《企業(yè)信息公示暫行條例》第6條要求行政機關(guān)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示企業(yè)的“行政處罰信息”，但該法為行政法規(guī)，仍應(yīng)適用《行政處罰法》第48條的限縮公布規(guī)定。那么對于未向社會公開的行政處罰信息，盡管信用管理機關(guān)可以通過內(nèi)部信息共享渠道獲取，但將其作為信用信息進行歸集，則可能逾越《個人信息保護法》劃定的處理范圍。

2.懲戒決定程序的缺失。（1）人工介入程序被架空。根據(jù)《行政處罰法》第52、57、58條的規(guī)定，行政處罰必須由執(zhí)法人員審查（審核）并作出決定。盡管新修訂的《行政處罰法》第41條增加了“非現(xiàn)場執(zhí)法程序”，但其僅適用于調(diào)查取證，不能類推適用于決定環(huán)節(jié)。然而在實操中，行政機關(guān)借助聯(lián)合獎懲監(jiān)管平臺，對失信主體信息進行自動查詢、自動比對、自動識別、自動攔截、自動懲戒、自動反饋?！?5〕參見詹旋江：《福建失信聯(lián)合懲戒平臺取得突破性進展 對接單位達100家 65家實現(xiàn)自動對接》，載《人民法院報》2018年10月8日，第01版。其實質(zhì)是將失信懲戒披上“全自動”或“半自動”行政行為的技術(shù)外殼，〔46〕參見查云飛：《人工智能時代全自動具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018 年第5 期，第168、170頁。從而間接突破程序法定的界限：一方面，從相對人角度，基于信用算法自動作出的失信懲戒行為省去了《行政處罰法》第44、45條規(guī)定的事前告知、聽取意見和送達等程序環(huán)節(jié)；另一方面，從行政主體角度，根據(jù)《行政處罰法》第52、57、58條的規(guī)定，自動化的懲戒行為不僅剝離了執(zhí)法者“在場”的人格化要素，而且欠缺具體行政行為須具備的意思表示條件。（2）追究時效的模糊。信用信息的歸集屬于多階段行政行為，信用管理機關(guān)系以其他機關(guān)保存的信用信息為基礎(chǔ)，就相對人的信用狀況作出評價和處置，這意味著失信行為的發(fā)生與失信懲戒的實施之間必然存在時間間隔。按照《行政處罰法》第36條，對違法行為予以行政處罰的追究時效為2年或5年。但縱觀現(xiàn)有的失信懲戒備忘錄和社會信用管理領(lǐng)域的地方性法規(guī)，均未明確信用懲戒的時間范圍，從而導(dǎo)致實踐中時有出現(xiàn)任意逾期追究失信責(zé)任的現(xiàn)象，〔47〕例如，在湖南省汨羅市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局2020年9月公布的一份 “失信行為”名單中，違法失信行為最早發(fā)生時間為2013年1月，最晚為2016年10月。參見汨羅市融媒體中心：《關(guān)于工程建設(shè)項目招投標(biāo)失信行為 “黑名單”的公示》，載汨羅新聞網(wǎng)：http://miluo-xhncloud.voc.com.cn/content/531218，2021年8月9日訪問。有?！胺ú凰菁凹韧痹?。

3. 失信修復(fù)程序的不足。對一般的行政處罰而言，處罰決定一旦作出并執(zhí)行完畢，程序即告結(jié)束。但在聲譽機制作用下，失信懲戒信息的記錄和公布將持續(xù)發(fā)酵，對信用主體產(chǎn)生類似于羅馬法上“人格減等”的長期效果。〔48〕參見聶帥鈞：《失信聯(lián)合懲戒措施的合法性檢討與控制》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第2期，第121頁。這就要求引入信用修復(fù)程序。〔49〕關(guān)于信用修復(fù)程序的定義，參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進社會信用體系建設(shè) 構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕35號）第13條。雖然從形式法定角度，信用修復(fù)并非行政處罰法定程序的“規(guī)定動作”；但站在實質(zhì)法定立場，作為干預(yù)性行政行為的失信懲戒仍須以正當(dāng)程序為依歸，在成文法規(guī)定欠缺時額外增加正義所必須的程序步驟。

從現(xiàn)有社會信用領(lǐng)域的地方性法規(guī)來看，基本都以專門條款對信用修復(fù)程序作出規(guī)定，體現(xiàn)了尊重人權(quán)的理念，但在程序正當(dāng)方面尚有改進余地：（1）修復(fù)條件設(shè)置不科學(xué)?？v覽各地規(guī)定，突出問題在于：一是，將“提交信用報告”“接受專題培訓(xùn)”“參加志愿服務(wù)”“參加公益慈善”等作為修復(fù)條件，〔50〕如《天津市社會信用條例》第45條第1款、《廣東省社會信用條例》第47條第3款。這不僅與失信行為缺乏必要聯(lián)結(jié)，而且存在“走過場”和“尋租”的風(fēng)險；二是，未明確“信用修復(fù)承諾”的法律約束力。（2）重“后果修復(fù)”輕“信息修復(fù)”。在法理上，作為聲譽機制的信用修復(fù)可分為“后果修復(fù)”與“信息修復(fù)”，前者又稱“行為修復(fù)”，意味著直接救濟信用主體遭受的處罰效果；后者是指對信用主體個體的聲譽信息作出必要處理，使其“社會畫像”恢復(fù)至守信狀態(tài)。由于信用的社會影響主要是向后而非向前，故理想的信用修復(fù)不僅包括結(jié)束當(dāng)下處罰執(zhí)行的后果修復(fù)，還應(yīng)對信用信息作出修復(fù)性處理，使相對人未來不再繼續(xù)受負面聲譽信息的影響?！?1〕參見戴昕：《聲譽如何修復(fù)》，載《中國法律評論》2021年第1期，第129-133頁。一些信用立法將信用修復(fù)狹窄地定位于后果修復(fù)而忽略信息修復(fù)，如《宿遷市社會信用條例》第44條第3款僅規(guī)定“社會信用主體的信用修復(fù)后，不再作為聯(lián)合懲戒對象”，這是片面的。（3）不予修復(fù)條款。有的地方規(guī)定“被處以責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照”，不予信用修復(fù)?！?2〕參見《南京市社會信用條例》第60條第3款、《大連市社會信用條例》第44條第4款。這類嚴(yán)厲制裁不僅缺乏上位法依據(jù)，而且有違處罰與教育相結(jié)合的行政處罰原則，造成“黥刑”般的永久恥辱烙印，不合現(xiàn)代法治精神。

（二）失信懲戒程序的法定化方案

1. 信息歸集程序的規(guī)范。在目前統(tǒng)一社會信用法尚未啟動制定的前提下，對相對人的信息歸集程序應(yīng)立基于《民法典》第1035條“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”的轉(zhuǎn)介條款，取徑《個人信息保護法》獲得規(guī)范支撐。具體方案有三：（1）在《個人信息保護法》第13條的列舉規(guī)定中增加“依照國務(wù)院頒布的全國公共信用信息基礎(chǔ)目錄處理目錄內(nèi)的個人信用信息”一項，作為豁免同意的法定情形。此方案概括解決了信息歸集程序的法定依據(jù)問題，但在新法剛出臺背景下可行性不高。（2）基于《個人信息保護法》第13條第3項和第34條之規(guī)定，在單行法律或行政法規(guī)中明確相關(guān)行政機關(guān)的信用管理職責(zé)。該方案不僅夯實信用歸集的法律依據(jù)，而且掃除了行政機關(guān)歸集內(nèi)部掌握但未公開之信用信息的法律障礙，缺點是涉及大規(guī)模立法修訂，成本較高。（3）信用管理機關(guān)根據(jù)《個人信息保護法》第13條第6項，在合理范圍內(nèi)歸集已合法公開的信用信息，未經(jīng)公開的政府信息則不作為公共信用信息歸集處理。該方案充分利用現(xiàn)有規(guī)范資源，但不足是排除大量未公開的信用信息，影響了信用監(jiān)管的效能。

2.懲戒決定程序的補正。這涉及自動化決定和追責(zé)時效兩方面的制度設(shè)計。

（1）自動化決定之反思。站在規(guī)范主義立場，在失信懲戒呈泛濫趨勢下，的確需要基于程序法定原則對失信懲戒予以嚴(yán)格約束。《2020年意見》第（八）項也重申了行政機關(guān)作出失信懲戒決定時應(yīng)當(dāng)遵循告知程序、異議程序并制作決定文書。特別是在人工智能時代，為了防止信息濫用和算法專斷，尤須慎用自動化決定程序。但從功能主義視角，“一刀切”地要求批量化處理的失信懲戒決定一律遵循《行政處罰法》規(guī)定的事前告知、聽取意見和送達程序，并貫徹審查決定的人格主義，也面臨可行性疑問。在大數(shù)據(jù)時代，完全依靠人工力量處理海量的信用信息，不僅是政府資源難以承受之重，也極易導(dǎo)致錯漏、恣意乃至“尋租”的風(fēng)險。

那么，應(yīng)當(dāng)如何處理上述規(guī)范主義與功能主義之間的張力？首先，從行政行為理論上講，具體行政行為是行政主體針對個案作出的具有直接外部效力的命令、決定或其他行政措施。這意味著，具體行政行為中的意思表示是行政主體依照法律規(guī)范作出的“客觀意思表示”，而代表行政主體進行意思表示的并不當(dāng)然是作為自然人的公務(wù)員，只要算法由行政機關(guān)設(shè)計流程、輸入數(shù)據(jù)或提供表單，算法所“表達”的意思就仍歸屬于行政主體。其次，在比較法上，《德國聯(lián)邦行政程序法》對自動化行政處分設(shè)有“內(nèi)容說明可以使用代號”“依個案情況，無需要時，得不附理由”“無須對有關(guān)之人民為聽證”等簡化程序；我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第97、103條也允許“大量作成之同種類行政處分”或“以自動機器作成之行政處分”，得不給予當(dāng)事人陳述意見之機會或不記明理由。依此類推，對于信息記錄清楚、情節(jié)高度同質(zhì)、裁量空間狹小的復(fù)數(shù)失信行為，失信懲戒亦可適用自動化決策，豁免傳統(tǒng)的告知、說明理由及聽取意見程序。但基于法制統(tǒng)一考慮，應(yīng)限于法律、行政法規(guī)明確授權(quán)的情形。

（2）追究時效的限定。失信懲戒的決定程序應(yīng)準(zhǔn)用《行政處罰法》第36條規(guī)定的2年或5年追究時效，并結(jié)合失信懲戒的應(yīng)用場景，對違法行為的“發(fā)現(xiàn)”概念進行重新定位。失信懲戒在法理上屬于“二次處理行為”，故失信行為的“發(fā)現(xiàn)”日期并非原違法行為被查處之日，而應(yīng)是信用信息歸集之日。這是因為，原違法行為的查處屬前階段處理行為，只有經(jīng)過第二階段失信懲戒的信息歸集后，才具有“發(fā)現(xiàn)”之效果。二者之間存在時間差，失信懲戒的信息歸集之日一般是原處罰決定作出之日。

3.信用修復(fù)程序的完善。這包括信用修復(fù)條件的修正和“信息”修復(fù)的引入兩個方面。

（1）科學(xué)設(shè)計信用修復(fù)條件。基于處罰與教育相結(jié)合理念，除法律特別規(guī)定以外，失信行為原則上均可修復(fù)，以免違背“失敗者正義”。修復(fù)條件應(yīng)圍繞失信行為的構(gòu)成要件展開，剔除“提交信用報告”“接受專題培訓(xùn)”“參加志愿服務(wù)”“參加公益慈善”等不相關(guān)程序條件。其一般條件可概括為兩項：第一，履行失信行為的前置性行政處罰決定（如足額繳納罰款）并糾正違法行為；第二，作出具有法律約束力的信用修復(fù)承諾，違者自愿接受通報和公示，并計入誠信檔案或信用信息分享平臺。

（2）引入“信息修復(fù)”制度。根據(jù)中央文件， 在“后果修復(fù)”的基礎(chǔ)上引入“信息修復(fù)”已是政策共識，主要舉措包括“將涉及失信行為的信息從信用網(wǎng)站上撤下，不再作公示或提供查詢”“移出嚴(yán)重失信主體名單，終止共享公開相關(guān)失信信息，或者對相關(guān)失信信息進行標(biāo)注、屏蔽或刪除”等?！?3〕參見《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步完善“信用中國”網(wǎng)站及地方信用門戶網(wǎng)站行政處罰信息信用修復(fù)機制的通知》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》。這其實是一種基于“被遺忘權(quán)”的制度設(shè)計，旨在通過抹去或屏蔽過往信息來實現(xiàn)信用修復(fù)。但其效果未必理想，因為失信信息一經(jīng)生成和公示，行政機關(guān)就失去對數(shù)據(jù)的壟斷權(quán)，不特定社會主體均可查詢、保存和傳播失信信息，如“天眼查”“企查查”等大數(shù)據(jù)征信平臺運用“爬蟲”程序大規(guī)模收集、處理失信信息形成“信用畫像”，使失信難以通過簡單刪除而真正得到修復(fù)。鑒于此，有學(xué)者建議通過“增加信息”的方式，在刪除失信信息的基礎(chǔ)上寫入修復(fù)后的守信評定使相對人重獲守信的社會評價，是一種可取思路?！?4〕參見戴昕：《聲譽如何修復(fù)》，載《中國法律評論》2021年第1期，第138-139頁。

五、結(jié)語

當(dāng)行政國家面臨日益復(fù)雜的社會風(fēng)險和治理需求，政府不得不探索多元的行政規(guī)制措施。失信懲戒正是應(yīng)對道德誠信滑坡和常規(guī)執(zhí)法疲軟而發(fā)展出的一種“規(guī)制強化”機制，在中國社會信用體系建設(shè)中發(fā)揮了重要功用。

自奧托·邁耶創(chuàng)立行政行為概念以來，行政行為形式論就被作為行政法體系的阿基米德支點。行政行為形式論是行政法教義學(xué)的核心分析工具和制度構(gòu)建框架，其基本思路是：通過公因式提取和類型化處理的方式，將形形色色的行政活動提煉歸納為各類模型化的行為形式，再抽象整理出其應(yīng)符合的法律要件及效果。行政活動一旦被歸入某種行政行為形式，就可以決定其應(yīng)受的法律控制、瑕疵后果及救濟途徑，從而將其置于法治國原則的約束之下。〔55〕參見李洪雷：《行政法釋義學(xué)需要關(guān)注的基本問題》，載《中國社會科學(xué)報》2019 年5月8日，第5版。面對現(xiàn)代行政規(guī)制的擴張沖動，極有必要借助行政行為形式論的體系化功能，將新型規(guī)制措施安頓于既有的行政法教義之中，以確保其符合法律理性。否則，行政法將“永遠疲于應(yīng)付現(xiàn)實變化，而未經(jīng)過濾沉淀的倉促回應(yīng)又時時沖擊和打破它剛剛建立起的穩(wěn)定和平衡”?！?6〕趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第86頁。在《行政處罰法》增加行政處罰定義的背景下，將失信懲戒納入行政處罰范疇，使其服膺于處罰法定的形式法治技術(shù)，是凝聚法治共識、依法依規(guī)懲戒的穩(wěn)妥進路。