陸幸福

隨著學界對指導性案例研究的不斷深入，指導性案例司法應用的方法論受到關注，但到目前為止，關于刑事指導性案例司法應用的方法論研究并不多見?，F有的相關研究主要集中在刑事判決書說理〔1〕周光權：《判決充分說理與刑事指導案例制度》，《法律適用》2013 年第9 期。和目的解釋〔2〕肖志珂：《論目的解釋在刑事指導案例中的運行規(guī)則》，《政法學刊》2019 年第4 期。等方面，尚未見針對刑事指導性案例司法應用之方法論的全面深入研究。而作為指導性案例的一個重要類別，刑事指導性案例不容忽視，其應用之方法論問題理應受到重視。2022 年1 月10 日，筆者在中國裁判文書網檢索了應用刑事指導性案例〔3〕受樣本獲取所限，本文主要針對最高人民法院的指導性案例展開。的判決書。具體方法如下：在案件類型選擇“刑事案件”，文書類型選擇“判決書”，裁判日期為“2011.12.20-2021.12.31”，先后以“指導性案例”和“指導案例”為關鍵詞進行全文檢索。其中，以“指導性案例”為關鍵詞的檢索結果為：基層人民法院78 篇、中級人民法院16 篇、高級人民法院2 篇、最高人民法院0 篇；以“指導案例”為關鍵詞的檢索結果為：基層人民法院149 篇、中級人民法院42 篇、高級人民法院7 篇、最高人民法院0 篇。通過閱讀分析，發(fā)現共有36 篇判決書屬于人民法院在陳述本院觀點時應用了刑事指導性案例的裁判文書。下文以這36 篇判決書為基礎，對刑事指導性案例司法應用中的方法論問題展開研究。

一、刑事指導性案例司法應用之法律方法類型考察

在司法實踐中，法院應用刑事指導性案例的方法主要有：演繹、類比、辨異和解釋。雖然解釋不應與演繹等其他方法位處同一個類型層級，但是由于部分裁判文書在應用指導性案例時并未直接將其用于演繹或者類比，而是以之解釋法律條文的具體含義，此外，對指導性案例的解釋也需要特別關注，因此，解釋在此處被單列出來。在檢索到的判決書中，存在無法判斷應用方法的裁判文書，例如在張某某等假冒注冊商標、王某等銷售假冒注冊商標的商品二審刑事判決書中，法院如此表述：“參照最高人民法院審判委員會討論通過的第87 號指導案例，依照《中華人民共和國刑法》......之規(guī)定，判決如下......”〔4〕遼寧省錦州市中級人民法院刑事判決書，（2019）遼07 刑終13 號。?；诖吮硎觯瑹o法判定法院采用了何種參照方法?！?〕類似的裁判文書還有：內蒙古自治區(qū)科爾沁左翼后旗人民法院刑事判決書，（2015）后刑初237 號。下文的歸類以判決書使用了明確的法律方法為前提。

（一）演繹式參照

指導性案例之演繹式參照在36 份文書中占比最高。演繹推理的基本邏輯是：確立大前提，提出小前提，將小前提歸于大前提得出結論。在裁判文書中，指導性案例之演繹式參照的基本模式為：援引指導性案例裁判要點的內容，展現案件的具體事實，最后得出結論。比較典型的有鄭某、孫某某利用未公開信息交易一審刑事判決書，該判決書的表述方式為：“最高人民法院發(fā)布的指導案例61 號：馬樂利用未公開信息交易案，明確了《刑法》第180條第4 款規(guī)定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應當是對第1 款內幕交易、泄露內幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應有‘情節(jié)嚴重’‘情節(jié)特別嚴重’兩種情形和兩個量刑檔次......根據上述法律、司法解釋及指導案例，雖然目前沒有關于利用未公開信息交易罪‘情節(jié)特別嚴重’認定標準的專門規(guī)定，但本案三名被告人趨同交易金額達8 億余元，且在犯罪過程中實際獲取了違法所得，依法應當認定為利用未公開信息交易情節(jié)特別嚴重情形?！薄?〕山東省青島市中級人民法院刑事判決書，（2018）魯02 刑初48 號。分析這段文字，可以看出，法院首先陳述了指導性案例61 號的裁判要點，然后提出了被告人的交易金額，最后得出結論。雖然這個推理過程存在一定瑕疵，即法院沒有說明利用未公開信息交易罪情節(jié)特別嚴重的標準，但就其推理路徑而言，這是典型的演繹推理?！?〕屬于這一類別的判決書有：重慶市第一中級人民法院刑事判決書，（2016）渝01 刑初121 號；山西省晉城市中級人民法院刑事判決書，（2017）晉05 刑終304 號；河北省石家莊市中級人民法院刑事裁定書，（2019）冀01 刑終724 號；廣東省廣州市從化區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）粵0117 刑初305 號；廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）粵0306 刑初2282 號；浙江省杭州市經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）浙0191 刑初180 號；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）粵0606 刑初1821號；湖南省長沙縣人民法院刑事判決書，（2018）湘0121 刑初473 號；廣西壯族自治區(qū)荔浦縣人民法院刑事判決書，（2017）桂0331 刑初27 號；四川省廣元市昭化區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）川0811 刑初31號；北京市通州區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）京0112 刑初486 號；河南省南樂縣人民法院刑事判決書，（2017）豫0923 刑初307 號；吉林省公主嶺市人民法院刑事判決書，（2017）吉0381 刑初285 號；河南省南樂縣人民法院刑事判決書，（2017）豫0923 刑初308 號；內蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）內0304 刑初10 號；浙江省紹興市越城區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）浙0602 刑初293 號。

有裁判文書雖然遵循大前提、小前提、結論的模式，但對大前提的具體內容語焉不詳。例如，在褚某某搶劫一審刑事判決書中，法院并未說明所參照指導性案例的裁判要點的內容，而是直接表述為“根據最高人民法院《關于發(fā)布第13 批指導性案例的通知》（法〔2016〕214 號）中指導案例62 號的精神”?！?〕江西省南昌市東湖區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）贛0102 刑初249 號。另有判決書在演繹推理時，雖然陳述了指導性案例的裁判要點，但并未指出是哪一個指導性案例，僅僅提及“依據最高人民法院《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》的規(guī)定”?！?〕湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院刑事判決書，（2014）鄂下陸刑初00011 號。還有判決在指導性案例參照部分的表述中，未展現論證結構，僅僅陳述了指導性案例的裁判要點，便直接跳躍到“被告人......如實供述犯罪事實，自愿認罪”?！?0〕內蒙古自治區(qū)鄂溫克族自治旗人民法院刑事判決書，（2017）內0724 刑初37 號。未展現論證結構的也包括這種情形：法院在反駁辯護意見時，援引了指導性案例的裁判要點，然后直接得出結論——“故上述辯護意見不能成立，本院不予采納”?！?1〕北京市高級人民法院刑事判決書，（2016）京刑終60 號。與之相似的還有王某某、羅某某等非法制造買賣運輸儲存危險物質一審刑事判決書，參見重慶市忠縣人民法院刑事判決書，（2015）忠法刑初00020 號。

（二）類比式參照

類比是一種重要的推理方式，無論在生活中還是在司法適用中都是如此。在司法推理中，類比的過程一般為：對比后案與前案，判定二者關鍵事實相類似，后案據此采用前案的判決規(guī)則。不過，類比推理在刑事審判中如何適用是一個比較棘手的問題，其中的關鍵爭議是：刑法規(guī)定了罪刑法定原則，類比推理可能與之相沖突?！?2〕隨著刑事法治的現代化和罪刑法定原則的立法化，作為法律適用的“類推制度”自然不再存在，作為法律解釋方法的類推解釋也不具有合法性，而作為法律推理的類比推理卻始終面臨此原則的拷問，即類比推理所依賴的“上位概念”始終要受是否超出罪刑規(guī)范（罪狀構成要件）的“抽象類型”的檢視。劉樹德：《刑事法治現代化語境中的“類推”——以裁判文書說理方法為視角》，《法治現代化研究》2017 年第2 期。該爭議并不構成對指導性案例應用的挑戰(zhàn)，因為罪刑法定原則排除的是將刑法未規(guī)定為犯罪的行為推定為有罪，而指導性案例應用中的類比推理則是針對刑法條文的適用應用類比思維，二者判然有別。類比推理的應用在刑事指導性案例的參照中占據一定比例。其中，比較典型的模式是：法院援引指導性案例的裁判要點，指出本案是指導性案例的類似案件，參照指導性案例得出結論。例如，在陳某某、王某某開設賭場罪二審刑事判決書中，法院認為，“指導性案例105 號的裁判要點是：以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據競猜游戲網站的開獎結果等方式進行賭博，設定賭博規(guī)則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內持續(xù)組織網絡賭博活動的，屬于《刑法》第303 條第2 款規(guī)定的‘開設賭場’......本案是該案例的類似案件，應當參照。本案原審被告人陳某某、王某某是在網絡上以建立微信群的形式開設賭場，應認定為網上開設賭場?！薄?3〕海南省三亞市中級人民法院刑事判決書，（2020）瓊02 刑終13 號。

類似的情況出現在了蘇某、羅某開設賭場罪一審刑事判決書中。法院在援引第105 號指導性案例的裁判要點之后，陳述了案件事實即“被告人蘇某、羅某與劉某、蒲某某、王某某等人，以營利為目的，借助境外網站，通過每天建立微信群，在群內公布銀行卡號、支付寶賬號接受多人投注，并利用機器人軟件進行上下分的統(tǒng)計，組織多人參與賭博”，然后作出判斷“在基本案情和法律適用方面，與105 號指導性案例相類似，應當參照該指導性案例的裁判要點作出裁判”，最后得出結論“被告人蘇某、羅某的行為已構成開設賭場罪。參照該指導案例，本案屬于網絡賭博且系情節(jié)嚴重，對被告人蘇某、羅某應當在三年以上十年以下判處刑罰。”〔14〕四川省南充市順慶區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）川1302 刑初664 號。另一份判決書的判決模式和這份一致，參見四川省南充市順慶區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）川1302 刑初82 號。另一份判決書，即楊某甲、楊某乙非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質一審刑事判決書，則與前述不同，指導性案例在其中的應用是對法院觀點的佐證，并非作為法院判斷的最主要根據。與此同時，該判決書的論證模式為：指導性案例未認定情節(jié)嚴重，因此，不能認定本案被告人的行為屬于“情節(jié)嚴重”。〔15〕參見廣東省肇慶市高要區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）粵1283 刑初108 號。這個模式內含了指導性案例和待決案件之間的類似性，并以此為依據進行推理，得出結論：對情節(jié)嚴重的判斷，兩案也應該類似。

（三）辨異式不參照

除了參照指導性案例進行裁判，通過辨別待決案件和指導性案例之不同而不參照指導性案例，也是指導性案例的應用方式之一，這就是辨異。本文所言之辨異與普通法系先例適用中的區(qū)別有所不同。在普通法系國家，區(qū)別是指區(qū)分出待決案件和先例在關鍵事實上的不同，從而表明先例的判決理由不能令人滿意地適用于待決案件?！?6〕Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，p.113.而在此處，辨異是指法院基于對待決案件的關鍵事實的分析，認為待決案件不應參照指導性案例。與普通法系之區(qū)別最明顯的不同是，辨異不一定要有對待決案件和指導性案例在關鍵事實方面的比較，這種處理是為了能夠涵蓋法院以演繹方式對待指導性案例的情形。

辨異式不參照的典型模式是：援引指導性案例的裁判要點，陳述待決案件的關鍵事實，得出結論。蔣某某貪污受賄罪二審刑事判決書是其中的一個例子?！?7〕吉林省高級人民法院刑事判決書，（2018）吉刑終23 號。在該判決書中，法院首先援引指導性案例11 號的裁判要點，即貪污罪中的利用職務便利，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理、經手公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。隨后，法院陳述待決案件的關鍵事實——本案中蔣某某申請購買公寓房時已調任通化市工作，其本人已不具備職務上主管、管理、經手梅河口市公共財物的職務便利，同時對汪某亦不具備職務上的隸屬關系。最后，法院得出結論：蔣某某及辯護人提出的此點理由有事實和法律依據，出庭檢察員亦不否認，應予采納。這種典型模式的司法應用實例還有黃某等詐騙非國家工作人員受賄二審刑事判決書〔18〕北京市高級人民法院刑事判決書，（2019）京刑終115 號。和楊某某出售購買運輸假幣二審刑事判決書〔19〕河南省周口市中級人民法院刑事判決書，（2019）豫16 刑終670 號。。從上述典型模式可以看出，法院在不參照指導性案例時，提出的理由是待決案件的事實不符合指導性案例裁判要點的內容，法院并未比較待決案件和指導性案例的關鍵事實。辨異式不參照還有兩種不完善的情形，一是不援引指導性案例的具體內容，僅僅提及指導性案例，后面兩個步驟和前述典型模式相同。胡某某開設賭場罪一案刑事二審判決書屬于這種情形?！?0〕廣東省惠州市中級人民法院刑事判決書，（2020）粵13 刑終140 號。二是直接提出“辯護人提供的指導案例在本案中不具有可參照性，辯護人的該項辯護意見理由不成立，不予采納”〔21〕福建省福州市馬尾區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）閩0105 刑初50 號。，未見推理過程?；诜ㄔ旱谋硎觯床怀龇ㄔ菏欠駥χ笇园咐痛龥Q案件的關鍵事實進行了比對，也看不出法院是否因為待決案件的事實無法被裁判要點涵攝而得出結論。

（四）解釋

正如前文所述，解釋和前述三種方法并不在同一位階，但在本次實證調研中，確有部分裁判文書使用了解釋方法，且這些解釋方法重要到足以單列研究，因此，本部分將專門探討對解釋方法的應用?！?2〕有論者甚至認為，刑事指導性案例囿于罪刑法定原則，只可能成為一種法律解釋機制，是一種司法權威明確認可的、法律適用具體規(guī)則的解釋。參見邵新、李鯤：《刑事指導性案例制度的現實運行與未來重塑——以互聯網時代產品思維為框架》，《法律適用》2019 年第 18 期。具體而言，解釋之應用有兩種情形：解釋指導性案例和解釋法律。其中卓某利用未公開信息交易罪一審刑事判決書便對指導性案例進行解釋。在該案中，辯護人提出，被告人卓某的犯罪行為發(fā)生在指導性案例61 號發(fā)布之前，應適用從舊兼從輕原則，以其行為時的法律為依據，認定為情節(jié)嚴重而非情節(jié)特別嚴重。為了回應該辯護意見，法院解釋了指導性案例61 號。法院認為，指導性案例61 號雖于2016 年6 月30 日才對外發(fā)布，但其本質上并不是針對利用未公開信息交易罪創(chuàng)設的新的處罰更重的法律，也自始不存在針對利用未公開信息交易罪僅規(guī)定“情節(jié)嚴重”單一刑檔的舊的處罰較輕的法律，該指導案例僅是幫助法律人正確而全面地理解和適用現行刑法第180 條第4 款條文的規(guī)定，故不存在新舊法的問題，自然也不涉及從舊兼從輕原則的適用?！?3〕參見重慶市第一中級人民法院刑事判決書，（2016）渝01 刑初119 號。法院通過解釋指導性案例61 號的功能，否定了需要適用從舊兼從輕原則。張某、楊某某非法制造買賣運輸郵寄儲存槍支彈藥爆炸物一審刑事判決書是解釋法律規(guī)定的一個例證。在判決書中，法院認為，按照文義解釋規(guī)則，對《刑法》第125 條第1 款規(guī)定的“買賣”，應理解為買進或者賣出。在此基礎上，援引指導性案例13 號的裁判要點用來佐證這種解釋。該裁判要點明確提出“非法買賣”是指......擅自購買或者出售的行為，并不需要兼有買進和賣出的行為?！?4〕參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）粵0402 刑初566 號?？梢钥闯?，在該判決書中，法院并未直接將指導性案例13 號作為推理的依據，而僅僅將其用于解釋法律規(guī)定的術語的含義。

二、刑事指導性案例司法應用之方法論相關困境

從前文的類型化梳理可以看出，指導性案例司法應用的法律方法存在一些形式上的問題，例如沒有充分展現推理過程、不援引指導性案例的裁判要點等。這些問題雖然不能忽視，但并非法律方法的真正困境所在。下文主要從更為實質的角度探討指導性案例司法應用中與法律方法相關的困境。

（一）作為前提的刑事指導性案例自身地位有待澄清

在演繹、類比、辨異等法律方法的應用中，指導性案例作為推理的前提存在，而在解釋過程中，指導性案例同樣是前提，否則無所謂解釋。然而，在刑事指導性案例的應用中，指導性案例自身的地位卻不清晰，各種推理或者解釋因此在前提上面對困境。

1.刑事指導性案例作為裁判依據抑或裁判理由

按照《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第10 條的規(guī)定，各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。然而，在本次調研中，就某些判決書而言，很難說指導性案例不是作為裁判依據被引用的。最為突出的例子是陳某某、王某某開設賭場罪二審刑事判決書。在該判決書中，法院認為應當參照指導性案例105 號將原審被告人的犯罪行為認定為網上開設賭場，而不能根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1 條的規(guī)定認定為網上開設賭場。〔25〕海南省三亞市中級人民法院刑事判決書，（2020）瓊02 刑終13 號?？梢钥闯?，指導性案例在此處并非作為裁判理由，而是認定被告行為的依據。換言之，指導性案例在該案中起到了裁判依據的作用。指導性案例13 號、指導性案例71 號等所起作用主要也是作為裁判依據?！?6〕參見廣東省廣州市從化區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）粵0117 刑初305 號；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）粵0606 刑初1821 號。而根據前述《最高人民法院實施細則》的規(guī)定，指導性案例不能作為裁判依據引用。指導性案例到底是裁判依據還是裁判理由，便成為一個懸疑問題。

2.部分刑事指導性案例的必要性存疑

指導性案例無論作為裁判依據還是作為裁判理由，其存在均基于必要性，否則就可能造成資源浪費。在分析刑事指導性案例司法應用的過程中，發(fā)現部分指導性案例必要性存疑。具體有幾種情形：第一，指導性案例的裁判要點是法律條文所應涵蓋的內容。指導性案例105 號便是這種類型。該指導性案例界定了利用微信群開設賭場的行為，但是《刑法》第303 條第2 款〔27〕該款內容為：開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?？梢灾苯雍瓟z該行為，即此行為作為該罪的客觀要件，無需專門通過指導性案例進行界定。指導性案例14 號也存在類似問題。第二，指導性案例的裁判要點和司法性文件存在重合。指導性案例3 號的裁判要點有四項，均關涉受賄罪的認定問題，其內容和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（2007）多有重合。其中該裁判要點的第1 項、第3 項、第4 項分別對應該意見的第3 條、第1 條、第9 條。第三，指導性案例的裁判要點和司法解釋重合。指導性案例28 號的裁判要點之一是：不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭），違法用工且拒不支付勞動者報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。該內容和《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第7 條重合，其內容為：不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照《刑法》第276 條之一的規(guī)定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。第四，技術性規(guī)定是否需要以指導性案例的形式予以處理存在疑問。指導性案例71 號界定了拒不執(zhí)行判決、裁定的時間起算點。這是一種純粹的技術性規(guī)定，無需案件事實內容即可確定，因此未必需要指導性案例進行處理。類似的情況也存在于指導性案例62 號和指導性案例13 號。

3.刑事指導性案例與立法解釋之間的界限不清晰

指導性案例61 號的裁判要點是：《刑法》第180 條第4 款規(guī)定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應當是對第1 款內幕交易、泄露內幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應有“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次。該裁判要點要解決的是量刑檔次問題，屬于法律適用的范圍，但與此同時，產生這個問題的原因卻是刑法條文的含義不明確。我國《刑法》第180 條第1 款規(guī)定， 證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。請注意，該條款有“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑檔次。第180 條第4 款規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第1 款的規(guī)定處罰。值得注意的是，這里只有一個“情節(jié)嚴重”，沒有“情節(jié)特別嚴重”，但又規(guī)定要依照第1 款的規(guī)定處罰。第4 款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”到底是什么含義？一種理解是：第4 款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”對應第1 款的“情節(jié)嚴重”，不包括“情節(jié)特別嚴重”，因此，第4 款規(guī)定的利用未公開信息交易罪只有一個量刑檔次。如此主張的理由是：在同一條文中，“情節(jié)嚴重”一詞的意思應該統(tǒng)一。此外，有人認為利用未公開信息交易罪的社會危害性要低于內幕交易、泄露內幕信息罪，因此，前者沒有“情節(jié)特別嚴重”的量刑檔次符合立法意圖。另一種理解是：第4 款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，是一個入罪標準，即“情節(jié)嚴重”才構成犯罪，并不特指哪一種情節(jié)，因此，利用未公開信息交易罪按照第1 款規(guī)定處罰，有“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑檔次。指導性案例61 號采取的是后一種理解。不能說指導性案例的理解一定有問題，但是也不能排除前一種理解的合理性。針對法律條文的模糊性，《立法法》規(guī)定必須通過立法解釋解決。根據我國《立法法》第45 條第2 款的規(guī)定，法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的由全國人民代表大會常務委員會解釋。指導性案例61 號使指導性案例與立法解釋之間的界限模糊。

（二）法律推理中的缺陷

在指導性案例的應用中，雖然當前法院在推理時傾向于簡單化處理，但其中依然存在一些處理不當的問題。檢視36 份刑事判決書，法律推理最明顯的問題是形式性缺陷，例如類比時不對待決案件和指導性案例的關鍵事實進行比較，這當然是一個嚴重的問題，但無需專門呈現出來。此處關注的是法律推理中的實質性問題，包括事實判定沖突和指導性案例選擇有誤。

1.不同判決書對同類事實的判定存在沖突

案例指導制度意在統(tǒng)一司法裁判，但是，這種意圖在實踐中并不容易實現。在指導性案例的參照中，出現了這種情況：盡管法院都認為應該參照指導性案例，但如何判斷與之相關的事實卻出現分歧。對指導性案例71 號的參照便出現了此狀況。李某某拒不執(zhí)行判決裁定案刑事判決書對可供執(zhí)行財產的判斷方式是：計算李某某到相關民事判決生效時剩下多少錢，晉城市中級人民法院將李某某在該判決生效之前的所得款項作為可供執(zhí)行的財產?！?8〕山西省晉城市中級人民法院刑事判決書，（2017）晉05 刑終304 號。而在何某某拒不執(zhí)行判決、裁定一審刑事判決書中，順德區(qū)人民法院采取了另一種計算方式，認為“本案中，執(zhí)行案件所依據的民事判決于2017 年4 月17 日發(fā)生法律效力，因此，自2017 年4 月17 日之后新能公司通過私人賬戶所收取的款項，才能作為新能公司的犯罪數額?！薄?9〕廣東省佛山市順德區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）粵0606 刑初1821 號。因此，順德區(qū)人民法院計算的可供執(zhí)行的財產是相關民事判決生效之后被告人所得財產，與晉城市中級人民法院不同。由于法院對指導性案例參照中的事實認定不同，雖然法院都參照了指導性案例，但判決結果卻因此認定不同而不一致，由此可能消解指導性案例對統(tǒng)一司法裁判的追求。

2.被參照的指導性案例并非相似案例

在指導性案例的參照中，指導性案例和待決案件之間的相似性是一個關鍵要素，它也是應用指導性案例之法律推理的必要條件。就本次研究的36 份判決書而言，絕大部分指導性案例的應用都選擇了適當的指導性案例，但董某某交通肇事案一審刑事判決書卻是例外?！?0〕同前注［5］。在該判決書中，法院參照了指導性案例14 號。指導性案例14 號的裁判要點是：對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯程度。對于未成年人因上網誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所。指導性案例14 號的基本案情為：被告人董某某、宋某某經常結伴徹夜在網吧玩游戲。因在網吧上網的網費用完，二被告人即伙同王某持刀實施搶劫，所得贓款用于上網。董某某交通肇事案的基本案情為：被告人董某某違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致一人死亡，負事故的全部責任，其行為已構成交通肇事罪。〔31〕同前注［5］。比對兩個案件，指導性案例為搶劫罪，董某某交通肇事案則是交通肇事罪；指導性案例中的被告為未成年人，董某某交通肇事案中的被告為成年人。因此，兩個案件在犯罪構成要件方面差異極大。此外，指導性案例14 號適用的是禁止令，而董某某交通肇事案判決書宣稱適用的是職業(yè)禁止，其原文為“參照最高人民法院指導案例14 號《董某某、宋某某搶劫案》，禁止被告人董某某自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年至五年期間從事相關職業(yè)?！薄?2〕同前注［5］。暫且不論實質內容的對錯，僅從形式上看，該判決書表述的內容與指導性案例裁判要點的基本內容不相符。綜上所述，法院參照的指導性案例與待決案件不相類似，從而導致應用不當。

（三）不當解釋指導性案例

李某利用未公開信息交易二審判決書對指導性案例61 號進行了不符合其本意的解釋。從指導性案例61 號裁判要點的文義上看，內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪應有同樣的量刑檔次。從罪責刑相適應的原則反推，這兩個罪名的罪行在評價上應該是相當的，因此，社會危害性也相當。然而，在這份判決書中，法院卻反其道而行之。在援引了指導性案例61 號的裁判要點之后，法院認為，利用未公開信息交易罪的社會危害性明顯小于內幕交易、泄露內幕信息罪，故前者“情節(jié)特別嚴重”的數額標準顯然應當高于后者?！?3〕參見北京市高級人民法院刑事判決書，（2017）京刑終153 號。法院對該指導性案例的解釋和前述邏輯分析的結果相反。再者，法院的解釋直接和指導性案例61 號的裁判理由相沖突。該裁判理由明確指出，這兩個罪“情節(jié)特別嚴重”的判定應該遵循相同的數額標準。因此，可以認為法院對指導性案例的解釋存在不當。

三、關涉刑事指導性案例應用方法論的制度完善

（一）明確刑事指導性案例的法律地位

基于對36 份應用刑事指導性案例的判決書的分析可以看出，參照刑事指導性案例一般不會造成對罪刑法定原則的挑戰(zhàn)，這些指導性案例主要針對法律適用，需要注意的反而是刑事指導性案例法律地位的模糊性。刑事指導性案例到底是作為裁判理由還是作為裁判依據在實踐中并不清晰。這種不清晰造成了很多問題，包括指導性案例的實際作用和名義地位不相符等?！?4〕參見陸幸福：《最高人民法院指導性案例法律效力之證成》，《法學》2014 年第9 期。我國法官已經形成了依照成文法進行裁判的習慣，指導性案例的應用方式和他們的思維存在沖突。因此，在沒有外在壓力的情況下，很難期待法官大規(guī)模主動應用指導性案例。賦予指導性案例類似于司法解釋的法律地位，可以在一定程度為解決指導性案例應用不足的問題作出貢獻。而該項措施目前已經有了法律依據。我國《法院組織法》（2018 年修訂）第18 條規(guī)定，“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導性案例。”該條將司法解釋和指導性案例并列規(guī)定，且用詞均為“最高人民法院可以”。由此推知，根據《法院組織法》，司法解釋和指導性案例具有同等法律地位。因此，最高人民法院賦予指導性案例類似于司法解釋的法律效力，符合法律規(guī)定。

不過，需要注意的是，盡管在法律上有依據，但確立指導性案例的法源地位需要具備前提條件，即確保指導性案例的高質量?；诒疚牡目疾?，至少部分刑事指導性案例存在一些缺陷。指導性案例在此情境下獲得某種法源地位，將可能威脅法的安定性與嚴肅性。因此，提高指導性案例的質量是案例指導制度真正發(fā)揮作用不可或缺的一環(huán)。可以從指導性案例的生成程序、遴選范圍等方面進行制度性改革，以確保指導性案例自身與其應有的法律地位相匹配。

（二）取消對刑事指導性案例參照方式的限制

按照《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9 條的規(guī)定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。這種規(guī)定是大量判決書在應用刑事指導性案例之際采取演繹推理的重要原因。法院在參照指導性案例的時候，雖然無法忽視案件的事實，但是其重心在于參照指導性案例的裁判要點，這符合該實施細則的基本精神。如此操作導致指導性案例的作用和司法解釋近乎一致。因為法院在參照指導性案例時和適用司法解釋時一樣，關注的都是指導性案例或者司法解釋包含的規(guī)則，對事實無需很注重。這樣就導致指導性案例的初衷，即借助案例本身確定更為細化的裁判規(guī)則，失去實現的可能。因此，實施細則應該刪除“應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”的說法，僅僅規(guī)定參照指導性案例即可，以免指導性案例變成純粹的抽象規(guī)則。

除了修改細則的內容，還需改變當前指導性案例的類型，以便使指導性案例真正發(fā)揮獨特的作用。指導性案例應該以疑難案例為主，此類案例要么事實復雜或者新穎，要么法律適用難有定論。而目前的刑事指導性案例存在僅僅規(guī)定某個標準的情形，這種標準的規(guī)定和案件的事實沒有關聯，脫離開案件事實，該標準完全能夠獨立存在?！?5〕例如，指導性案例13 號就是這樣一個例子。指導性案例13 號對毒害性物質的界定無需提及案件情形關聯，這是一個抽象的標準，只要對象物符合該毒害性物質的范圍，即屬于刑法規(guī)定的毒害性物質，案件的其他事實不影響這項內容的判斷。指導性案例71 號關于拒不執(zhí)行裁定、判決罪的時間起算點也屬于此類情形，它確立的是一個拒不執(zhí)行行為的起算標準，不管拒不執(zhí)行的是何種判決書，不管拒不執(zhí)行的方式是什么，都不會影響指導性案例裁判要點的內容。這就意味著，指導性案例的裁判要點獨立于案件事實。唯有刪除這種類型的指導性案例，代之以真正的疑難案例，指導性案例的參照方式才會向有效的類比推理的方向發(fā)展。取消對指導性案例參照方式的限制，釋放法院的選擇自由，才能提供更多的實踐可能性，推動指導性案例參照的良性發(fā)展。

（三）構建指導性案例的案例群以統(tǒng)一參照標準

在理論上，指導性案例的關鍵事實和裁判要點在具體的應用中都有解釋空間。語言本身具有開放性，指導性案例的關鍵事實和裁判要點都是通過語言進行表述，其開放性無法避免，必然存在邊緣意思和核心意思的區(qū)分?！?6〕See H.L.A. Hart，The Concept of Law（Third Edition），Oxford University Press，2012，p.12.與此同時，要將指導性案例應用到待決案件中，就會涉及對特定事實的界定。指導性案例的參照在實踐中已經出現對關鍵事實的認定標準不統(tǒng)一的問題。就如前文所述，指導性案例71 號中的犯罪數額計算在不同的待決案件中出現了不同方式。僅僅從指導性案例本身的規(guī)定性內容出發(fā)，無法判斷到底哪一種計算是正確的。這就需要對指導性案例的具體應用進行更為細化的處理。這是指導性案例在實踐中不斷推進所必須的環(huán)節(jié)。在普通法系，一個主要先例之后會有其他先例不斷發(fā)展其原則，其中不乏將其細化的情形，以便其適用更為恰當和具有確定性。在我國語境中，不僅前文所指的指導性案例71 號的應用已經存在分歧。指導性案例61 號的應用也出現了類似問題，法院基于對它的不同理解，針對類似案件，作出了截然相反的判決?！?7〕同前注［33］；北京市高級人民法院刑事判決書，（2016）京刑終60 號。這種狀況將大大阻礙指導性案例統(tǒng)一司法裁判的努力。指導性案例本身無法獲得統(tǒng)一的應用，統(tǒng)一司法裁判將無從談起。因此，亟需根據指導性案例在參照中出現的各種問題，逐步構建圍繞指導性案例的案例群，以明確指導性案例自身的應用標準。

針對某個特定指導性案例，可以通過以下系列方式構建案例群，以確保指導性案例被正確參照。首先，針對指導性案例參照中的細節(jié)性問題，找出正確參照的案例，以之為標準。其次，篩選出正確應用區(qū)別技術的案例，作為正當無需參照指導性案例的案例。再次，揀選錯誤應用指導性案例的案例，作為負面典型。最后，揀選正當背離指導性案例的案例，引導指導性案例應用的精確化。通過上述步驟，體系化地實現對指導性案例參照各方面的大致統(tǒng)一，即確定特定情形應用的方式，明確錯誤應用的情況，統(tǒng)一區(qū)別技術的應用，統(tǒng)一正當背離的情形。這種案例群使指導性案例在具體案例中實現參照的統(tǒng)一性，避免法官對指導性案例的隨意應用，有效約束司法自由裁量權。與此同時，這種設計可以充分改善指導性案例的應用狀況，使之成為活的案例，而不是一種抽象的存在。該案例群是動態(tài)變化的，一旦發(fā)現有新的典型應用便可以吸收到案例群之中，使案例群與時俱進，不斷推陳出新，保持指導性案例與實踐需要的良性互動。指導性案例的案例群構建應該成為一項制度，以穩(wěn)固確立這種模式，為指導性案例的長期性發(fā)展奠定基礎。

四、法官和檢察官應用刑事指導性案例之方法論改進

（一）解釋裁判要點以對指導性案例的整體性理解為前提

如何正確理解指導性案例的裁判要點，是法官和檢察官〔38〕隨著檢察機關辦案模式的改革，檢察官作為個體的作用得以凸顯。參見高景峰：《檢察機關辦案模式變革及理論基礎》，《國家檢察官學院學報》2021 年第5 期。必須面對的問題。裁判要點一般體現為言簡意賅的規(guī)則，并不包含論證過程和案件事實，其內容具有相當的獨立性。而由于語言本身的特質和人類前見的多樣性，如果僅僅關注裁判要點本身的內容，法官和檢察官的解釋可能出現分歧。遇到復雜情況時，法官和檢察官對裁判要點的恰當解釋應回到指導性案例本身，而不是孤立看待裁判要點。指導性案例是一個整體。如果一個指導性案例的其他部分都沒有意義，唯有裁判要點有存在價值，那么這種指導性案例本身就是問題，它應該是其他而非指導性案例。裁判要點立基于案件事實，經由裁判理由推導而出?；景盖楹筒门欣碛墒墙忉尣门幸c不可或缺的支撐點，尤其是裁判理由。德沃金認為，解釋就是要把文本解釋成最佳作品?！?9〕Ronald Dworkin，Law as Interpretation，Texas Tech Law Review，Vol.60，p.739（1982）.法官對裁判要點的最佳解釋需要將指導性案例作為整體進行理解，尤其是吃透裁判理由，避免作出與之相悖的解釋。而李某利用未公開信息交易二審判決書對指導性案例61 號裁判要點的不當解釋很可能是不顧及該指導性案例裁判理由和基本案情的結果。解釋裁判要點唯有回到裁判理由和基本案情才能找到原初確定的內容，形成對指導性案例的正確理解。〔40〕這種觀點與張明楷教授的觀點有一定程度契合，即指導性案例的裁判要點與裁判理由必須一致并且明確。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第66 頁。

（二）詳細比對事實以確定待決案件和指導性案例的類似性

在前述的刑事判決書中，無論是以演繹方式參照指導性案例，還是以類比方式參照指導性案例，抑或通過辨異不參照指導性案例，很難見到對待決案件和指導性案例關鍵事實之間的詳細比對。這種情形造成了指導性案例應用之關鍵環(huán)節(jié)的過度簡化乃至缺位。其后果是法官和檢察官在應用指導性案例時，沒有解決好一個至關重要的前提性問題，即待決案件和指導性案例是否相類似。以蘇某、羅某開設賭場罪一審刑事判決書為例，該判決書以類比推理應用了指導性案例105 號，在所考察的案例中，已經是非常規(guī)范的一份判決書，但是法院在其中對事實的比對較為粗略，未能充分證明待決案件和指導性案例相類似。該判決書對待決案件的事實描述已經比較充分，但在涉及待決案件和指導性案例類似性判斷時，判決書簡單認為，“在基本案情和法律適用方面，與105 號指導性案例相類似，應當參照該指導性案例的裁判要點作出裁判”?！?1〕四川省南充市順慶區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）川1302 刑初664 號。憑借這句簡單的描述，很難確定兩個案例類似性的真實狀況。其他更為簡略，乃至壓根不判斷指導性案例和待決案件的類似性，便應用指導性案例的例子更為常見，不再一一列舉。針對這種情形，法官和檢察官在應用指導性案例時應高度重視對待決案件和指導性案例類似性的判斷，而不是簡單處理，這就需要他們對兩個案件的關鍵事實進行詳細比對。需要注意的是，此處所言之關鍵事實不一定是犯罪構成要件，而是與指導性案例的裁判要點密切相關且對其具有決定作用的事實。例如，在應用指導性案例62 號時，關鍵事實并非待決案件中被告人的犯罪構成要件，而是該犯罪是否是數額犯以及是否存在同一犯罪通過復數形式進行的情形。換言之，關鍵事實隨著指導性案例的裁判要點而發(fā)生變化，在刑事案件中，并不專門指向犯罪的構成要件，盡管后者確實很多時候是關鍵事實。此外，關鍵事實有時是抽象出來的事實，不能僅僅停留在指導性案例具體事實的表面，這也是法官和檢察官在進行事實比對時必須注意的問題。

（三）從參考指導性案例的基本精神轉向指導性案例的明確應用

除了對36 份應用了刑事指導性案例的刑事判決書進行研究之外，筆者還針對相關內容訪談了部分檢察官和法官。在被問到如何在司法實踐中應用刑事指導性案例時，他們的第一反應都是應用指導性案例的基本精神，而不是明確參照。繼續(xù)追問為什么會如此應用，給出的理由是：審判最主要的是依據法律進行裁判，指導性案例的基本精神也不能違背法律，〔42〕在刑事領域，裁判要點一旦超出法律規(guī)定的內容的，就違反罪刑法定原則。因為在刑事法領域，任何法官都沒有“法律形成”、法律制定的權力。參見前注［1］。沒有必要明確援引指導性案例，相反，如果指導性案例本身有問題，直接援引反而會造成對判決正確性的不利影響。從前文對刑事指導性案例的梳理來看，他們的觀點不無道理。不過，如果法官和檢察官都對刑事指導性案例持這種態(tài)度，那么案例指導制度在刑事審判中的推進將難以取得進展。通過案例指導制度統(tǒng)一司法裁判的目的至少在刑事審判中無法得到實現。而從審判實踐看，我國需要指導性案例補充成文法，提高刑事審判的確定性。正如陳興良教授所言，在能夠采用指導案例的情況下，盡量不要采用司法解釋的方式，由此進一步限縮司法解釋的創(chuàng)制，應當是我國司法制度發(fā)展的一個方向?！?3〕陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，《法學》2020 年第10 期。在案例指導制度的初創(chuàng)階段，檢察官和法官在應用指導性案例時，應盡量明確化，即面對與指導性案例存在相似可能的待決案件，在公訴書和判決書中直接對指導性案例進行分析，并與待決案件進行比較，從而得出參照或者不參照的結果。這種比較詳細的應用將大大提高指導性案例的實效性?；跈z察官和法官在工作中固有的自由裁量權，確實很難通過強制使他們應用指導性案例，但導向性意見依然具有一定價值。案例指導制度發(fā)揮其功能的過程是長期的。隨著檢察官和法官應用指導性案例的頻率逐步提高，指導性案例的實效將隨之確立，一種習慣性權威也會得以建立，最終法官和檢察官會從內在視角看待指導性案例。

結語

刑事指導性案例雖然在整個指導性案例中占比不大，但卻不失其重要性，其應用的具體狀況對案例指導制度的推進頗為關鍵。通過梳理刑事指導性案例在司法實踐中的應用，可以發(fā)現存在四種不同的方法論類型，即演繹、類比、辨異和解釋。而每一種應用情況都存在一定問題，尤其是形式上的不規(guī)范情形比較普遍，實質性問題則包括了指導性案例與立法解釋界限不清、法律推理中的事實認定不一致、對指導性案例的裁判要點解釋不當等。為了解決這些問題，有必要從制度和具體操作兩個層面齊頭并進推動改革。由于我國司法界的思維定勢和習慣性做法，快速擺脫刑事指導性案例的應用困境比較艱難，但是，關于刑事指導性案例應用之方法論的建設性意見依然可以起到促進作用，為我國司法改革添磚加瓦。〔44〕劉樹德先生曾經提出一個理想圖景：最高人民法院依憑良好的公共理性和司法技藝作出被法官和社會公眾廣泛認同的判決，進而“內生自發(fā)地”“權威生成”判例（或指導案例）。參見劉樹德：《最高人民法院司法規(guī)則的供給模式——兼論案例指導制度的完善》，《清華法學》2015 年第4 期。