金鴻浩 楊迎澤

一、問題的提出

全媒體時(shí)代，公民言論的自由表達(dá)權(quán)在信息網(wǎng)絡(luò)中得以充分延展的同時(shí)，名譽(yù)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也同步大幅增加?！?〕參見［日］松井茂記：《互聯(lián)網(wǎng)法治》，馬燕菁、周英譯，法律出版社2019 年版，第255 頁。網(wǎng)絡(luò)謠言對當(dāng)事人名譽(yù)權(quán)乃至身心健康的損害，以及對國家安全和社會秩序產(chǎn)生的直接或間接負(fù)面影響，遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)社會中坊間流言和鄰里閑話的范疇與量級。為依法懲治和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)誹謗，2013 年9 月，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》），在統(tǒng)一法律適用方面做了大量嘗試，特別是參照累積犯理論解釋網(wǎng)絡(luò)誹謗的“情節(jié)嚴(yán)重”，發(fā)揮了一定的積極作用。〔2〕參見莊乾龍：《論虛擬空間刑事法網(wǎng)之?dāng)U張與克制——以〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉為背景的分析》，《刑事法評論》2014 年第1 期；張陽：《空間失序與犯罪異化：論虛擬空間的犯罪應(yīng)對》，《河南社會科學(xué)》2018 年第5 期。但《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》提出將“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在解決情節(jié)認(rèn)定邊界模糊舊問題的同時(shí)，又引發(fā)了新一輪爭議。一方面，不少學(xué)者質(zhì)疑單純依靠形式判斷較難實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，使原本需要司法官綜合分析判斷的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，陷入了只需依據(jù)誹謗信息點(diǎn)擊量、瀏覽量定罪量刑“機(jī)械辦案”的怪圈和路徑依賴，導(dǎo)致司法人員在辦理相關(guān)案件時(shí)，過度注重剛性適用法條和司法解釋，而沒有過多考慮實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷。〔3〕參見曲新久：《懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗的三個(gè)刑法問題》，《人民檢察》2013 年第9 期；勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實(shí)質(zhì)判斷》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第6 期。另一方面，亦不乏對罪量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置合理性的質(zhì)疑。隨著微信、微博、抖音等移動APP 的全民應(yīng)用，“10 萬+”熱文屢見不鮮，點(diǎn)擊、瀏覽5000 次、轉(zhuǎn)發(fā)500 次等罪量標(biāo)準(zhǔn)的入罪門檻也變得更容易達(dá)到，可能會造成網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪圈過度擴(kuò)張，對國民言論自由造成限縮，加劇刑法和憲法的緊張關(guān)系?！?〕參見孫煜華：《網(wǎng)絡(luò)誹謗罪司法解釋的合憲性審視》，《中國法律評論》2015 年第4 期。這也是實(shí)務(wù)中個(gè)別網(wǎng)絡(luò)誹謗案件雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但入罪后導(dǎo)致“三個(gè)效果”不理想的重要原因之一。

誹謗罪是典型的情節(jié)犯。在傳統(tǒng)社會中，誹謗犯罪的“情節(jié)嚴(yán)重”無法獲得量化的罪量要素，需要司法官綜合全案事實(shí)進(jìn)行判斷。而在網(wǎng)絡(luò)空間中，誹謗犯罪在證明上較為容易獲取部分要件的量化指標(biāo)，但這并不是不需要綜合判斷的理由。單一量化指標(biāo)無論再重要，也只能作為某一個(gè)構(gòu)成要件要素的直接證據(jù)，并無法證明全案“情節(jié)嚴(yán)重”。一方面，無論是傳統(tǒng)四要件理論還是新的三階層理論，都反對對情節(jié)犯進(jìn)行單一形式判斷。傳統(tǒng)四要件理論認(rèn)為，情節(jié)犯附著于四要件之上，與四要件都存在密不可分但又有所區(qū)別的辯證關(guān)系。新的階層理論中，“整體的評價(jià)性要素說”也認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”應(yīng)對犯罪全部要素進(jìn)行評價(jià)，從而證明法益侵害嚴(yán)重程度的客觀違法性。沒有滿足構(gòu)成要件所預(yù)想程度的違法性最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不應(yīng)入罪。〔5〕參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第239 頁；［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993 年版，第314 頁。這里的最低標(biāo)準(zhǔn)顯然不是某一個(gè)要素的最低標(biāo)準(zhǔn)，而是所有要素的最低標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，從情節(jié)犯和數(shù)額犯的區(qū)別來看，如果將數(shù)額犯單獨(dú)根據(jù)數(shù)額大小進(jìn)行定罪的方式方法，直接遷移到情節(jié)犯之中，那么，情節(jié)犯和數(shù)額犯又有何差異？情節(jié)犯的存在價(jià)值可能因此而喪失。

近年來，學(xué)界對情節(jié)犯的研究不斷深入，逐步認(rèn)識到，情節(jié)的模糊性不等于情節(jié)犯的構(gòu)成要件也具有模糊性，情節(jié)是犯罪發(fā)展的標(biāo)志，其構(gòu)成要件和其他犯罪類型并無本質(zhì)差異?！?〕參見李翔：《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006 年版，第61 頁；林維：《論量刑情節(jié)的適用和基準(zhǔn)刑的確定》，《法學(xué)家》2010 年第2 期；余雙彪：《論犯罪構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”》，《中國刑事法雜志》2013 年第8 期?？梢詫⑶楣?jié)作為一種“類構(gòu)成要件復(fù)合體”，按照構(gòu)成要件基本不法量域的行為不法和結(jié)果不法以及溢出構(gòu)成要件基本不法量域的其它情節(jié)依次進(jìn)行判斷?！?〕參見王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，《法學(xué)研究》2012 年第3 期。參照情節(jié)的犯罪論體系性定位，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”的綜合判斷可以進(jìn)一步細(xì)分為三個(gè)具體判斷要素：構(gòu)成要件中危害行為的情節(jié)判斷；構(gòu)成要件中危害結(jié)果的情節(jié)判斷；以及溢出構(gòu)成要件的其它情節(jié)判斷。前兩者是否同時(shí)滿足作為網(wǎng)絡(luò)誹謗是否“情節(jié)嚴(yán)重”的充分必要條件，溢出構(gòu)成要件的情節(jié)作為網(wǎng)絡(luò)誹謗量刑上參考的補(bǔ)充條件。在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件每一要素的情節(jié)判斷過程中，需要著重探討具體的審查重點(diǎn)、審查方法和判斷標(biāo)準(zhǔn)，精細(xì)化地實(shí)現(xiàn)全案綜合判斷，從而跳出單一要素形式判斷的思維禁錮。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪危害行為的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷

誹謗罪的危害行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”需要考察靜態(tài)的誹謗內(nèi)容和動態(tài)的傳播手段。一方面，捏造事實(shí)的誹謗內(nèi)容是誹謗行為的危險(xiǎn)流之開端。正如林東茂教授所述，“誹謗罪作為具體危險(xiǎn)犯，必須判斷誹謗內(nèi)容的‘殺傷性’，是否足以損傷他人的名譽(yù)”?！?〕林東茂：《刑法綜覽》（下冊），一品文化出版社2016 年版，第93 頁。但實(shí)務(wù)中對誹謗內(nèi)容的實(shí)質(zhì)審查普遍缺失，有的只要求內(nèi)容具備不實(shí)信息就符合構(gòu)成要件，導(dǎo)致部分不屬于刑法意義上危害行為的誹謗案件進(jìn)入到刑事訴訟流程。按照實(shí)質(zhì)犯罪論的觀點(diǎn)，具備不實(shí)信息只是形式基礎(chǔ)，還需要進(jìn)一步對誹謗內(nèi)容是否“情節(jié)嚴(yán)重”，是否足以引起嚴(yán)重法益侵害進(jìn)行審查判斷。〔9〕參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第92 頁。另一方面，誹謗他人的傳播行為是誹謗罪的實(shí)行行為。單純的造謠在未公開傳播之前不具有法益侵害性，不能認(rèn)為犯罪已經(jīng)著手。考慮到不同誹謗信息的傳播手段對他人名譽(yù)侵害危險(xiǎn)的差異性，對誹謗手段、方式也不能僅做形式解釋，而是需要進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)判斷?！?0〕參見周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2020 年版，第42-43 頁。在誹謗內(nèi)容具備虛假負(fù)面性（對他人名譽(yù)可能造成損害風(fēng)險(xiǎn)）的前提下，一定程度的公然傳播就會使不法侵害從靜態(tài)內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)過程，危害可能性進(jìn)一步增加，其所制造的法所不允風(fēng)險(xiǎn)更加緊迫。而與之相反，如果是非公開傳播手段，由于可能獲知誹謗信息的受眾數(shù)量高度受限，一般情況下對被害人名譽(yù)的損害情節(jié)也相對輕微，不應(yīng)當(dāng)以誹謗罪論處。

（一）捏造事實(shí)“情節(jié)嚴(yán)重”（虛假負(fù)面性）的判斷方式

信息按照真實(shí)程度（通過傳播內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)事實(shí)進(jìn)行比對）可以分為絕對真實(shí)、絕對虛假以及兩者之間的模糊地帶。從比較刑法的角度，毀損名譽(yù)類犯罪存在三類判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一類是狹義的虛假性標(biāo)準(zhǔn)，特指絕對虛假的內(nèi)容，如俗語所說的子虛烏有、憑空捏造。例如《德國刑法》第187 條規(guī)定了“明知為不真實(shí)的事實(shí)而加以斷言或散布”的誹謗罪（基本刑為2 年以下自由刑或罰金）。《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第129 條規(guī)定，誹謗罪要求“散布明知是虛假的破壞他人名譽(yù)和人格或損害他人信譽(yù)的信息材料”。第二類是廣義的虛假性標(biāo)準(zhǔn)，即在第一種標(biāo)準(zhǔn)之外還包含絕對虛假與絕對真實(shí)之間的模糊地帶。《德國刑法》第186 條規(guī)定了“不能證明其真實(shí)的”惡言中傷罪（基本刑為1 年以下自由刑或罰金），誹謗言論屬于相對虛假的也構(gòu)成刑事犯罪，但相比絕對虛假的刑罰較輕?！?1〕參見《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第144 頁。第三類是作為構(gòu)成要件阻卻事由。例如，《日本刑法》第230 條規(guī)定，不問有無該事實(shí)，均應(yīng)成立毀損名譽(yù)罪。但昭和22 年（1947 年）刑法修正時(shí)，為調(diào)和憲法規(guī)定的公民知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和刑法之矛盾，增設(shè)了例外條款，關(guān)于公共利益的事實(shí)，并出于公益目的言論，造成被害人名譽(yù)降低的，如果證明言論屬實(shí)不可罰。即在特定條件下，內(nèi)容真實(shí)的可以作為出罪條件?！?2〕參見［日］西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第126 頁。

在范圍上，我國誹謗罪捏造事實(shí)的虛假性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適度收緊，原則上采取第一類狹義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。主要有三方面考慮：其一，我國刑法法條中捏造事實(shí)的捏造一詞在字典中解釋為“憑空編造”，本身就暗含了嚴(yán)重偏離事實(shí)的含義，而“不能證明其真實(shí)的”顯然未達(dá)到嚴(yán)重偏離的程度。其二，在實(shí)體法上我國并沒有區(qū)分絕對虛假和相對虛假兩種內(nèi)容的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，如果將捏造事實(shí)解釋為未必真實(shí)，將會導(dǎo)致未必真實(shí)信息和不真實(shí)信息，處以相同的刑罰，而前者的社會危害性顯著低于后者，違背了罪責(zé)刑相適宜原則。其三，在程序法上，如果將未必真實(shí)也作為審查標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致舉證責(zé)任在事實(shí)上的轉(zhuǎn)嫁，公訴人或自訴人將不再需要證明誹謗罪內(nèi)容失實(shí)，而要被告人自證其無罪，如果被告人拿不出言論真實(shí)性的證據(jù)，則判定為“不能證明其真實(shí)”，變相將我國《刑法》第246 條解釋為類似《丹麥刑法》第268 條之規(guī)定。〔13〕在比較法中，有的國家刑法規(guī)定要求被告人提供其言論真實(shí)性的依據(jù)。例如，《丹麥刑法典》第268 條規(guī)定，惡意指責(zé)他人或者擴(kuò)散指責(zé)內(nèi)容，若行為人沒有合理理由認(rèn)為其具有真實(shí)內(nèi)容，則構(gòu)成誹謗罪。參見《丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法》，謝望原譯，北京大學(xué)出版社2005 年版，第68 頁。既在形式上突破了我國刑法法條文本之含義，也在實(shí)質(zhì)上不利于發(fā)揮刑法保障人權(quán)機(jī)能，違背了情節(jié)犯將危險(xiǎn)性較小的行為排除在犯罪范疇之外的初衷?！?4〕參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第584 頁。

在程度上，誹謗罪構(gòu)成要件中的捏造事實(shí)并非一般性的虛假事實(shí)描述，而要達(dá)到足以危害公民名譽(yù)的程度?，F(xiàn)有司法解釋從傳播主體、傳播對象、傳播效果等因素已經(jīng)對誹謗罪進(jìn)行了必要限縮，但對于誹謗內(nèi)容本身的危害性如何判定尚未詳盡解釋和規(guī)范。司法機(jī)關(guān)在審查誹謗內(nèi)容是否“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，建議應(yīng)遵循以下順序：

首先，捏造事實(shí)的不實(shí)信息應(yīng)當(dāng)足以影響到傳播內(nèi)容整體上的真實(shí)性。并非所有的捏造事實(shí)信息均屬于誹謗罪的規(guī)制范圍，從保護(hù)法益考量，誹謗罪只規(guī)制對他人名譽(yù)造成緊迫風(fēng)險(xiǎn)的虛假信息。而參考新聞傳播學(xué)中有關(guān)理論，通常人物、時(shí)間、地點(diǎn)、事件、原因、發(fā)生過程等要素是描述事實(shí)中最重要的基本要素，上述要素的失實(shí)可能直接影響信息整體的真實(shí)性。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將人物要素予以特別明確，規(guī)定捏造事實(shí)包括“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)”，即張冠李戴型誹謗通過司法解釋已明確列入誹謗罪的規(guī)制范圍。在具體案件審查中，其它要素等也應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注，重點(diǎn)審查上述要素失實(shí)后是否會影響傳播內(nèi)容整體上的真實(shí)性。如果不實(shí)信息不會影響到傳播內(nèi)容整體上的真實(shí)性，而屬于部分內(nèi)容的瑕疵表述或錯(cuò)誤表述的，不能評價(jià)為犯罪構(gòu)成要件的“捏造事實(shí)”，因而也不具備刑法意義上可罰的違法性。

其次，不實(shí)信息部分在結(jié)合話語背景后應(yīng)當(dāng)具有一定程度的負(fù)面性。通常情況下，誹謗案中的不實(shí)信息內(nèi)容主要涉及腐敗瀆職、黑社會、不正當(dāng)關(guān)系、品行不端等具有負(fù)面道德評價(jià)的事件。但不宜對此直接進(jìn)行形式解釋，認(rèn)為帶有負(fù)面詞匯的不實(shí)信息部分就一定具有負(fù)面性。還需要考慮到少數(shù)誹謗案中的正話反說、惡搞玩笑等類型。例如，有的內(nèi)容形式上是負(fù)面的，但是絕大多數(shù)受眾觀看后均能認(rèn)為是惡搞或玩笑，那么不宜直接認(rèn)定為誹謗；相反，如果有的內(nèi)容形式上是正面的，但屬于反諷，也不宜直接認(rèn)定為不構(gòu)成誹謗。在個(gè)案中需要結(jié)合話語背景和上下文關(guān)系，從一般國民閱讀后的態(tài)度變化，來判斷不實(shí)信息部分是否會產(chǎn)生負(fù)面影響。正是因?yàn)椴粚?shí)信息的負(fù)面影響往往具有顯著差異，所以不能將不同案件中捏造事實(shí)的虛假內(nèi)容等質(zhì)化處理，以傳播內(nèi)容的真假判斷代替了傳播內(nèi)容的社會危害性判斷。特別是對實(shí)務(wù)部門而言，不同負(fù)面程度的捏造事實(shí)不僅對定罪具有直接影響（捏造程度顯著輕微的不認(rèn)為是犯罪），在量刑上也可以作為酌定情節(jié)?！?5〕捏造嚴(yán)重負(fù)面性信息的，在俄羅斯等國家刑法中屬于誹謗罪的加重犯。以罰金刑的差異為例，《俄羅斯刑法》第128-1 條第4 款、第5 款規(guī)定，一般的誹謗犯罪，處50 萬盧布以下罰金；但誹謗他人實(shí)施嚴(yán)重犯罪或特別嚴(yán)重犯罪的，處500 萬盧布以下罰金；誹謗他人患有對周圍人群構(gòu)成危險(xiǎn)的疾病的，以及誹謗他人實(shí)施性犯罪的，處300 萬盧布以下罰金。參見《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國民主法制出版社2020 年版，第69 頁。

最后，具有負(fù)面性的不實(shí)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有具體指向性，從而使“損害他人名譽(yù)的事實(shí)”在傳播后推動危險(xiǎn)流得以延續(xù)和發(fā)展。如果沒有特定對象只是泛指某一類人群，或者沒有點(diǎn)名道姓且多數(shù)人無法知曉誹謗對象的，即使有人自認(rèn)為自己是受害人，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為具有法益侵害性。此外，需要指出的是，這里的指向性要求是特定他人，如明星自己或通過經(jīng)紀(jì)公司雇傭人員“炒CP”“秀下限”等行為，希望借此提升自身曝光度，但最后弄巧成拙導(dǎo)致該明星名譽(yù)降低的，屬于刑法上的被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)范疇，不構(gòu)成誹謗罪。

對于誹謗內(nèi)容虛假負(fù)面性是否“情節(jié)嚴(yán)重”，往往是訴辯雙方辯論焦點(diǎn)。按照其類型在審查時(shí)又可以提煉出三條規(guī)則：

第一條是對雜糅型信息的虛假負(fù)面性嚴(yán)重程度的判斷。雜糅型信息的特點(diǎn)是部分內(nèi)容屬實(shí)、部分不屬實(shí)，兩者互不統(tǒng)屬。比如甲編造并散布官員乙貪污100 萬元，并且有嫖娼行為。如果事實(shí)上乙貪污了100 萬元，但是從未有嫖娼行為，就屬于雜糅型信息，因?yàn)樨澪酆玩捂绞莾蓚€(gè)不同類型的內(nèi)容。例如，陳某某、趙某誹謗案中，被告人散布村支部書記李某上任后強(qiáng)行征用土地400 畝，私自占可耕地60 畝，亂收費(fèi)、亂攤派，合計(jì)收款41.1 萬元；大搞婚外情，跑官買官等問題。經(jīng)法院查明，其反映的賣地收款、冒領(lǐng)糧食直補(bǔ)款等方面的問題部分屬實(shí)；反映搞婚外情、跑官買官等方面的問題不屬實(shí)。法庭因此判定被告人的行為不符合誹謗罪構(gòu)成要件，指控的犯罪不能成立?！?6〕參見河南省新野縣人民法院刑事判決書，(2016)豫1329 刑初333 號。筆者認(rèn)為該判決的結(jié)論值得商榷，因?yàn)殡s糅型信息原則上應(yīng)分別評價(jià)。上述案例中，對于其反映屬實(shí)的村支部書記李某賣地收款、冒領(lǐng)糧食直補(bǔ)款等問題當(dāng)然不構(gòu)成捏造事實(shí)；但是對于其反映不實(shí)的利用計(jì)劃生育賺錢、搞婚外情、跑官買官等方面的問題仍然構(gòu)成捏造事實(shí)，如果情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)追究誹謗罪的刑事責(zé)任。對雜糅型信息，應(yīng)當(dāng)將真實(shí)部分和不能證明其虛假的內(nèi)容排除后，單獨(dú)對虛假部分的內(nèi)容是否情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行論證。

第二條是對夸大型信息的虛假負(fù)面性嚴(yán)重程度的判斷。實(shí)務(wù)中，對于夸大型信息有的一律認(rèn)定為具有虛假性，有的一律認(rèn)定為不具有虛假性，如果采取二元的形式判斷只能得出非黑即白的結(jié)論。例如，吳某某誹謗案中，被告人吳某某在視頻中反映崔某某的賄選款為70 萬，法院認(rèn)為賄選70 萬元的數(shù)額沒有確切依據(jù)，但有關(guān)拉票賄選的事實(shí)客觀存在，證人證言能夠證實(shí)該村的部分村民收到過為崔某某當(dāng)選村主任的拉票賄選款，故不能認(rèn)定被告人吳某某誹謗。〔17〕參見天津市西青區(qū)人民法院刑事判決書，(2016)津0111 刑初138 號。但是，這種非真即假的形式解釋方式相對粗放，可能會導(dǎo)致類案不同判問題，損害司法公正。有的學(xué)者指出，散布略有夸張的事實(shí)，不構(gòu)成誹謗罪?！?8〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2019 年版，第 475 頁。但如何判斷“略有”的程度同樣屬于模糊的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，夸張程度是否超過了刑事法律的邊界，應(yīng)當(dāng)以夸張后的不實(shí)信息與客觀事實(shí)相比是否改變了事件性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有改變事件性質(zhì)，則不具備可罰的違法性。比如，甲明知乙在國有倉庫盜竊了500 元財(cái)物，夸大表述為乙盜竊了1000 元，由于夸大前后均屬于治安違法性的盜竊行為，對盜竊性質(zhì)沒有造成明顯影響，對被害人的名譽(yù)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)并不緊迫，不宜認(rèn)定為捏造事實(shí)層面的情節(jié)嚴(yán)重。但如果甲夸大表述為盜竊上萬元、數(shù)十萬元乃至上百萬元，將事實(shí)上只具有治安違法性的乙的盜竊行為，夸大成具有刑事違法性甚至是嚴(yán)重犯罪的盜竊罪行，此時(shí)夸大信息會使事件整體性質(zhì)發(fā)生變化，對被害人的名譽(yù)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)相對緊迫，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗內(nèi)容具有嚴(yán)重的虛假負(fù)面性。

第三條是對猜測型信息的虛假負(fù)面性嚴(yán)重程度的判斷。猜測型信息按照其內(nèi)容可以分為猜測已經(jīng)發(fā)生的行為和猜測尚未發(fā)生的行為兩類。對于猜測既成事實(shí)的，只要依據(jù)社會一般人的認(rèn)識，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以引起多數(shù)人懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理懷疑，不構(gòu)成犯罪。例如，趙某誹謗案中，被告人在微博上發(fā)布文章，稱2013 年村書記帶頭侵吞集體土地。被告人的依據(jù)是2013 年3 月1 日巨星村會議商議，村廠房到期續(xù)租，其中租金每年每畝3 萬元。但之后的會議記錄中卻記載，村廠房到期續(xù)租租金每年每畝2 萬元，顯著低于市場價(jià)，引起被告人的懷疑，從而向有關(guān)部門舉報(bào)、信訪和網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖。法院認(rèn)為被告人的文章有一定事實(shí)依據(jù)，故采納被告人及其辯護(hù)人提出的沒有捏造事實(shí)的意見?！?9〕參見浙江省樂清市人民法院刑事判決書，(2015)溫樂刑初1494 號。而對于猜測未來可能性的，基于舉止規(guī)范的保護(hù)目的，甲制造并傳播官員乙將來可能貪贓枉法的段子，但事實(shí)上甲在猜測并傳播乙貪贓枉法之時(shí)，官員乙并未犯罪。即使一年后乙確實(shí)開始貪污公款的，但“由于任何一個(gè)提前的負(fù)面改變都應(yīng)當(dāng)被算作結(jié)果”〔20〕［德］烏爾斯 · 金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第77 頁。，甲的這種行為仍應(yīng)當(dāng)以捏造事實(shí)、損毀名譽(yù)論處。

（二）誹謗他人“情節(jié)嚴(yán)重”（傳播公然性）的判斷方式

我國刑法法條中沒有明確誹謗行為是否需要公然傳播。全國人大法工委刑法室立法專家組織編寫的《刑法釋義》中認(rèn)為誹謗罪客觀上要求公然損害他人人格和名譽(yù)。〔21〕參見王愛立：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021 年版，第526 頁。對此學(xué)界觀點(diǎn)不一，支持說、反對說、折中說共存。筆者總體上持支持說的立場。這是因?yàn)?，從文義解釋的角度，刑法雖然沒有明文要求公然誹謗，但司法解釋所要求的“在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”的“散布”本身就暗含有公然之意?！?2〕參見林亞剛：《刑法學(xué)教義》（分論），北京大學(xué)出版社2020 年版，第75 頁。從歷史解釋的角度，1979 年《刑法》第145條規(guī)定，“以暴力或者其他方法，包括用大字報(bào)、小字報(bào)，公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利。”采取大字報(bào)、小字報(bào)等其他手段，對線下傳播方式實(shí)際上要求具有一定的公然性?，F(xiàn)行刑法誹謗罪的規(guī)定，基本沿用了1979 年刑法的表述，雖然因時(shí)代變化刪除了舊刑法列舉的大字報(bào)、小字報(bào)等其他形式，但是并不等于對行為手段不再進(jìn)行限制。對網(wǎng)絡(luò)誹謗而言，“情節(jié)嚴(yán)重”所要求的高點(diǎn)擊量、瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量的入罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是對不法行為的公然性和不法結(jié)果的公然性的雙重要求，除非特殊情況下，無行為之公然何來結(jié)果之公然，情節(jié)之嚴(yán)重更無從談起。

一般而言，傳播公然性包括質(zhì)與量兩個(gè)部分。如果在質(zhì)上根本不存在傳播公然性，不足以損害他人名譽(yù)的，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。而質(zhì)的判斷依賴于量的衡量，結(jié)合傳播學(xué)規(guī)律和司法辦案經(jīng)驗(yàn)，傳播公然性量的判斷上可以遵循以下規(guī)律：

規(guī)律一：誹謗傳播方式的危害性，通常線上傳播＞線下傳播。首先，網(wǎng)絡(luò)傳播在空間上的跨地域性，打破了傳統(tǒng)線下誹謗主要由熟人間（親屬之間、同事之間、同學(xué)之間、鄰里之間）糾紛引起的在所在單位、社區(qū)、鄉(xiāng)村的負(fù)面影響局限。網(wǎng)絡(luò)誹謗的潛在受眾是陌生人組成的數(shù)以億計(jì)的網(wǎng)民，誹謗內(nèi)容越具有傳播力，則潛在受眾將可能呈指數(shù)型增長，不會因物理距離的增加而導(dǎo)致傳播力衰減。其次，網(wǎng)絡(luò)傳播在時(shí)間上具有跨時(shí)間性，延長了誹謗信息的存續(xù)時(shí)間，犯罪行為完成以后，其行為所造成的不法結(jié)果處于繼續(xù)狀態(tài)。即使行為人刪除了有關(guān)誹謗信息，但對已引起輿論關(guān)注的誹謗話題，在網(wǎng)絡(luò)中徹底刪除幾乎不具備技術(shù)可能，互聯(lián)網(wǎng)被遺忘權(quán)在客觀上很難實(shí)現(xiàn)，使得這種負(fù)面侵害甚至有可能伴隨被害人一生?！?3〕參見劉學(xué)濤、李月：《大數(shù)據(jù)時(shí)代被遺忘權(quán)本土化的考量》，《科技與法律》2020 年第2 期；劉文杰：《被遺忘權(quán)：傳統(tǒng)元素、新語境與利益衡量》，《法學(xué)研究》2018 年第2 期。再次，網(wǎng)絡(luò)傳播在傳受關(guān)系上具有交互性和融媒體性，改變了單向的線性傳受關(guān)系，而多以裂變傳播方式迅猛擴(kuò)散，甚至可能演化形成網(wǎng)絡(luò)暴力，〔24〕參見范敏、周建新：《信息畸變與權(quán)力博弈：重大疫情下網(wǎng)絡(luò)謠言的生成與傳播機(jī)制》，《新聞與傳播評論》2020 年第4 期。對受害者的負(fù)面影響通常遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)社會中的名譽(yù)損害。

規(guī)律二：誹謗傳播形式的危害性，通常視頻傳播＞圖文傳播＞言語傳播。不同傳播形式具備的信息元素不同，例如圖像元素主要通過視覺傳達(dá)引起受眾的感官刺激，聲音元素主要通過聽覺傳達(dá)引起受眾的感官刺激，通常圖像元素相比聲音元素更具傳播效果，也符合社會公眾“空口無憑”“有圖有真相”的一般認(rèn)知。因此，英美法系中區(qū)分了書面誹謗（libel）和口頭誹謗（Slander），書面誹謗的刑罰重于口頭誹謗行為；我國臺灣地區(qū)“刑事法律”也規(guī)定，對口語傳播的誹謗信息行為，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；而對散布文字、圖畫的，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，對具有更高傳播性的傳播手段配置更嚴(yán)厲的刑罰手段予以懲戒。在微視頻普及后，當(dāng)微視頻用作誹謗時(shí)，視頻信息兼具圖像元素和聲音元素，對被害人名譽(yù)容易產(chǎn)生更嚴(yán)重的危害。在信息量上，按照比特?fù)Q算，1 分鐘的視頻（假設(shè)10Mb）約等同于102.4 張100kb 的照片、或524.3 萬字的漢字小說。在實(shí)務(wù)中，已經(jīng)出現(xiàn)不少利用微視頻進(jìn)行的誹謗案例，〔25〕參見河北省晉州市人民法院刑事判決書，(2019)冀0183 刑初181 號；天津市西青區(qū)人民法院刑事判決書，(2016)津0111 刑初133 號；青海省化隆回族自治縣人民法院刑事附帶民事判決書，(2017)青0224 刑初25 號。但我國司法解釋尚未對傳播形式（特別是新型傳播形式）的危害性差異予以及時(shí)回應(yīng)。

規(guī)律三：誹謗傳播類型的危害性，通常新聞媒體傳播＞其他媒介傳播。大眾傳播中，新聞媒體等PGC 類大眾傳播（Professional Generated Content）的傳播力更強(qiáng)，一方面因?yàn)樾侣劽襟w在我國多由國家機(jī)關(guān)主管、國有企事業(yè)單位主辦，傳播人員多為新聞專業(yè)人士，因此傳播內(nèi)容受到其媒介品牌影響和加持，有媒介信譽(yù)為傳播內(nèi)容的真實(shí)性背書，受眾對真實(shí)性較少懷疑，當(dāng)其傳播誹謗信息時(shí)，潛在的危害性也更大。另一方面新聞媒體壟斷了傳統(tǒng)的媒介資源，在信息網(wǎng)絡(luò)中也具備較大的影響力，因此如果誹謗信息演變?yōu)榧傩侣?，其傳播面和?fù)面影響波及面也更廣。故此，有的國家將在權(quán)威媒介上刊發(fā)誹謗信息的規(guī)定為法定刑升格條件；有的國家規(guī)定刊載誹謗信息的新聞媒體負(fù)責(zé)人需要承擔(dān)刑事責(zé)任或連帶民事責(zé)任，以促使新聞媒體履行合理的注意義務(wù)。如《加拿大刑事法典》第303 條規(guī)定，報(bào)紙中所印刷誹謗文字視為報(bào)紙所有人的行為，但其證明其不知道且無過失的除外；《西班牙刑法典》第212 條規(guī)定，“以印刷、廣播或者其他類似手段公開刊載誹謗信息的”，所涉媒體的自然人或法人應(yīng)負(fù)連帶民事責(zé)任?！?6〕參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007 年版，第201 頁；《加拿大刑事法典》，羅文波、馮凡英譯，北京大學(xué)出版社2008 年版，第206 頁；《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國檢察出版社2015 年版，第110 頁。對于非新聞媒體的UGC 類媒介（User Generated Content），其傳播力、影響力總體上相對弱于新聞媒體，但還需要以具體發(fā)布賬戶（綜合考量其真實(shí)粉絲數(shù)、關(guān)注數(shù)等）進(jìn)行細(xì)分，對于“大V”賬號傳播誹謗信息的，可以比照新聞媒體傳播從嚴(yán)監(jiān)管和追責(zé)；對于一般賬號傳播的，可以比照群組傳播定罪量刑。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪危害結(jié)果的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷

在現(xiàn)代社會，名譽(yù)是公民人格權(quán)的重要組成部分，與公民的人格尊嚴(yán)和生活利益息息相關(guān)。伏爾泰將“人民的生命、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)受到法律保護(hù)”作為衡量和判斷國家法治水平的重要標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為名譽(yù)具有和生命、財(cái)產(chǎn)相似的重要價(jià)值。但名譽(yù)和生命、財(cái)產(chǎn)相比畢竟具有一定差異，財(cái)產(chǎn)是有形物，而名譽(yù)是無形物。對具體罪名而言，有形物通常是記述的構(gòu)成要件，而無形物則多是規(guī)范的構(gòu)成要件，因此針對名譽(yù)等無形物的法益侵害結(jié)果的識別與審查的難度顯著增大。傳統(tǒng)四要件理論中，以犯罪所侵害的社會關(guān)系是否具有物質(zhì)性為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪客體分為物質(zhì)性犯罪客體和非物質(zhì)性犯罪客體，認(rèn)為物質(zhì)性犯罪構(gòu)成要件的既遂一般要求造成實(shí)際損害結(jié)果，而非物質(zhì)性犯罪的客體不具有直接的物質(zhì)損害形式，如誹謗罪侵害的公民名譽(yù)“其造成的損害往往難以測定”，在實(shí)務(wù)中不對危害結(jié)果進(jìn)行特別考察?！?7〕參見賈宇：《刑法學(xué)》（上冊），高等教育出版社 2017 年版，第 105 頁。但是，與線下傳統(tǒng)誹謗不同，畢竟網(wǎng)絡(luò)誹謗信息對公民名譽(yù)的危險(xiǎn)可以通過多種方式和技術(shù)手段輔助進(jìn)行部分測量，從而判斷被害人的社會評價(jià)是否顯著降低或者存在降低的緊迫風(fēng)險(xiǎn)，是否使公民名譽(yù)權(quán)之嚴(yán)重侵害可能達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度?！?8〕參見阮齊林、李?；郏骸缎谭ǜ髡摗?，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第216 頁；王愛立：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021 年版，第527 頁；馬克昌：《百罪通論》（上），北京大學(xué)出版社2014 年版，第626 頁。因此，針對這一重大變化，理應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)誹謗危害結(jié)果“情節(jié)嚴(yán)重”與否進(jìn)行重點(diǎn)審查。就審查方式而言，需要采取形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷相結(jié)合的方式。

（一）誹謗罪危害結(jié)果“情節(jié)嚴(yán)重”的形式判斷

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的最大貢獻(xiàn)就是引入了誹謗罪危害結(jié)果的形式判斷量化標(biāo)準(zhǔn)。由于不同平臺信息傳播計(jì)量指標(biāo)不同，如微信公眾號的閱讀數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)、在看數(shù)指標(biāo)；微博的評論數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)指標(biāo)；天涯BBS 的點(diǎn)擊數(shù)、回復(fù)數(shù)指標(biāo)。公安機(jī)關(guān)在實(shí)踐中不斷總結(jié)綜合各類網(wǎng)絡(luò)平臺的計(jì)量指標(biāo)，后被司法解釋吸收?！?9〕參見最高人民檢察院法律政策研究室：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉解讀》，《人民檢察》2013 年第23 期。最終將“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”作為情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是為了追求證明的簡便性，在實(shí)務(wù)中對實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽的“實(shí)際”缺乏審查，一定程度影響了形式判斷的準(zhǔn)確性與科學(xué)性。其中主要存在四個(gè)突出問題：

首先，實(shí)際瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量應(yīng)當(dāng)以人數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非以次數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則就很難區(qū)分“有效傳播”和“無效傳播”。因?yàn)闊o論是點(diǎn)擊次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)都不存在與受眾的一一對應(yīng)關(guān)系，點(diǎn)擊數(shù)量增加并不必然導(dǎo)致受眾人數(shù)的增多，而只有不實(shí)信息的“有效傳播”（受眾數(shù)量增加）才可能對法益產(chǎn)生危險(xiǎn)?！?0〕參見程林穎：《網(wǎng)絡(luò)誹謗次數(shù)若干問題探討》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第1 期。在網(wǎng)絡(luò)工程中，點(diǎn)擊數(shù)（或稱為訪問量）通常有三類指標(biāo)：第一類是頁面訪問量PV（Page View），用戶每點(diǎn)開一次該網(wǎng)頁，PV 就會增加一次。第二類是獨(dú)立訪客數(shù)，一般根據(jù)Cookie（網(wǎng)站為辨別用戶身份儲存在用戶本地終端上的文件）統(tǒng)計(jì)，同一個(gè)電子設(shè)備一段時(shí)間內(nèi)的訪問只會增加一次獨(dú)立訪客數(shù)。第三類是IP 數(shù)，同一個(gè)IP 一段時(shí)間內(nèi)的訪問只會增加一次。這三類指標(biāo)的差異可能較大，如趙某某傳播淫穢物品案中，通過后臺統(tǒng)計(jì)該淫穢網(wǎng)站瀏覽次數(shù)PV 為1243982 次，獨(dú)立訪客數(shù)為25913 人，訪問IP 數(shù)為35345 個(gè)。PV 訪問量是獨(dú)立訪客數(shù)量的48 倍，是IP 訪問量的35倍。〔31〕參見河南省郟縣人民法院刑事判決書，（2019）豫0425 刑初303 號。司法實(shí)務(wù)中，通常是以較好獲得的PV 訪問量作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但如果按照上述案件中PV 和獨(dú)立訪客數(shù)48∶1 的較為極端的比例，誹謗罪5000 次看似較多的瀏覽次數(shù)，可能只有104 個(gè)受眾閱讀了這一誹謗信息，顯然100 余人的閱讀行為通常在互聯(lián)網(wǎng)中很難評價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”。

其次，實(shí)際瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量應(yīng)當(dāng)以同一侵害對象為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，而非以同一誹謗信息為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)。誹謗無需苛責(zé)一定是“同樣”內(nèi)容，相反，不同誹謗內(nèi)容對被害人名譽(yù)權(quán)的法益侵害可能更大。試比較以下兩種情形：（1）甲誹謗乙存在作風(fēng)問題，網(wǎng)絡(luò)總點(diǎn)擊量達(dá)到6000人；（2）甲誹謗乙存在作風(fēng)問題網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊量達(dá)到3000 人，誹謗乙存在貪污問題網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊量達(dá)到3000 人，網(wǎng)絡(luò)總點(diǎn)擊量達(dá)到6000 人。從公眾的一般理解，對被害人名譽(yù)的負(fù)面影響和法益侵害而言，第（2）種情形對被害人名譽(yù)的損害風(fēng)險(xiǎn)并不比第（1）種顯著減少，有可能還會有所增加。有的裁判文書中也采取了這一做法，例如李某某誹謗案，合議庭認(rèn)為被告人在眾多網(wǎng)站散布自訴人崔某的眾多不實(shí)信息長達(dá)八年之久，總點(diǎn)擊量已達(dá)到兩高《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的要求?！?2〕參見黑龍江省延壽縣人民法院刑事判決書，(2017)黑0129 刑初25 號。該判決就是從同一行為人對同一被害人名譽(yù)毀損的法益侵害角度累計(jì)計(jì)算的。如果采取“同一（信息）”的角度解釋，可能造成對被害人名譽(yù)權(quán)不法侵害更為嚴(yán)重的行為得不到追究的結(jié)果。從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度，在實(shí)務(wù)審查過程中，對誹謗信息是否針對“同一（人）”的舉證和審查，也比內(nèi)容是否完全一致或基本一致的舉證和審查更為簡便。

再次，實(shí)際瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量應(yīng)當(dāng)排除非實(shí)際點(diǎn)擊量。實(shí)務(wù)中部分法官已經(jīng)重視到這一問題，認(rèn)為在誹謗罪案件審理過程中，“應(yīng)當(dāng)扣除被害人自己點(diǎn)擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，扣除網(wǎng)站管理員為維護(hù)網(wǎng)站所點(diǎn)擊的次數(shù)，扣除故意虛增而點(diǎn)擊的次數(shù)”。如果無法在技術(shù)上排除上述次數(shù)，就“不能認(rèn)定其實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)，因而不能認(rèn)定其具有情節(jié)嚴(yán)重情形，其指控的證據(jù)不足”?！?3〕參見廣西壯族自治區(qū)欽州市欽南區(qū)人民法院刑事判決書，(2019)桂0702 刑初179 號；四川省達(dá)州市通川區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書，(2017)川1702 刑初132 號；浙江省樂清市人民法院刑事判決書，(2015)溫樂刑初1494 號。按照存疑有利于被告人的原則，對無法證明的部分應(yīng)當(dāng)予以排除。但由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播犯罪海量化、匿名化的計(jì)量對象，使得傳統(tǒng)刑事印證證明模式面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，對誹謗罪的被點(diǎn)擊數(shù)、被轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)的每一個(gè)點(diǎn)擊或轉(zhuǎn)發(fā)行為逐一證明幾乎不存在可行性。其對策是上文提及的以獨(dú)立訪客數(shù)或IP 數(shù)（人數(shù)而非次數(shù)）作為證明標(biāo)準(zhǔn)，從而回避非實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)難以證明之困境。此時(shí)只需要扣除發(fā)布者、網(wǎng)站管理人員的人數(shù)或IP 數(shù)即可。由于發(fā)布者、網(wǎng)絡(luò)管理者的人數(shù)相對較少（通常其獨(dú)立訪客數(shù)或IP 數(shù)為個(gè)位數(shù)），如按照人數(shù)而非次數(shù)統(tǒng)計(jì)，增減非實(shí)際點(diǎn)擊量對誤差的影響幾可忽略。

最后，實(shí)際瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量應(yīng)當(dāng)排除不能歸責(zé)于被告人的次級傳播瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量。比如，劉某某誹謗案中，被告人劉某某捏造“區(qū)領(lǐng)導(dǎo)王某某等人公款旅游，收受他人數(shù)萬元”等謠言，發(fā)布信息后共計(jì)被點(diǎn)擊67 次。該信息被米某某于2016 年10 月24 日發(fā)布到其新浪博客，被點(diǎn)擊15178 次。〔34〕參見山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民法院刑事判決書，(2018)魯1312 刑初235 號。本案中米某某轉(zhuǎn)發(fā)到新浪博客后的1 萬余次被點(diǎn)擊數(shù)，是否可以計(jì)入劉某某的誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量之中。理論上，如果是誹謗人指使或教唆他人的再次轉(zhuǎn)發(fā)行為，或者具有犯意聯(lián)絡(luò)的，對共同犯罪的負(fù)面?zhèn)鞑バЧ麘?yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任。但如果缺乏犯意聯(lián)絡(luò)，對第三人介入（如轉(zhuǎn)發(fā)）導(dǎo)致的不法侵害，是否可以歸責(zé)于行為人還需要具體問題具體分析。主要存在以下三類情況：第一種情況是轉(zhuǎn)發(fā)人（次級傳播者）在傳播過程中還對虛假信息進(jìn)行了夸大、編造行為，并達(dá)到“實(shí)質(zhì)性修改”的程度，〔35〕參見吳波：《法教義學(xué)視角下網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的司法認(rèn)定》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第3 期。其行為阻斷了原行為人和次級傳播后果的因果關(guān)系，轉(zhuǎn)發(fā)人（次級傳播者）應(yīng)當(dāng)對誹謗內(nèi)容承擔(dān)刑事責(zé)任。第二種情況是轉(zhuǎn)發(fā)人明知是虛假信息傳播的，但并沒有對信息進(jìn)行夸大、編造，此時(shí)因果關(guān)系沒有阻斷，行為人（首次編造傳播者）和轉(zhuǎn)發(fā)人（次級傳播者）均需承擔(dān)次級傳播嚴(yán)重后果的責(zé)任。第三種情況轉(zhuǎn)發(fā)人不明知虛假信息傳播的，不構(gòu)成犯罪，由行為人（首次編造傳播者）承擔(dān)次級傳播嚴(yán)重后果的責(zé)任。對于第一種情況，在追究首次編造傳播者刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)在總體的瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量中扣除次級傳播的瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量。

（二）誹謗罪危害結(jié)果“情節(jié)嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)判斷

根據(jù)傳播學(xué)基本理論，從是否可以直接測量進(jìn)行分類，傳播效果可以分為表層傳播效果（主要對應(yīng)認(rèn)知層面）和深層傳播效果（主要對應(yīng)情感、態(tài)度、行為層面），傳播效果的評估應(yīng)當(dāng)同時(shí)分析表層傳播效果和深層傳播效果?！?6〕參見董璐：《傳播學(xué)核心理論與概念》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第205-206 頁。因受限于可以觀察到的罪量指標(biāo)局限性，司法解釋只對誹謗罪危害結(jié)果是否情節(jié)嚴(yán)重，在認(rèn)知層面對表層傳播效果進(jìn)行形式判斷，而對于更能體現(xiàn)誹謗罪結(jié)果不法情節(jié)嚴(yán)重的深層傳播效果測量方式未明確規(guī)定。但是，就誹謗罪情節(jié)嚴(yán)重的證明而言，嚴(yán)格來說，被點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量只是名譽(yù)毀損的間接證據(jù)而非直接證據(jù)。單獨(dú)的認(rèn)知層面?zhèn)鞑バЧ臏y量結(jié)果，不能等同于對他人名譽(yù)的不法侵害。例如，如果甲傳播了一條關(guān)于乙的不實(shí)誹謗信息，點(diǎn)擊量超過1 萬人，但是絕大多數(shù)受眾并不信以為真，那就沒有造成嚴(yán)重降低被害人名譽(yù)的不法結(jié)果，但按照點(diǎn)擊量的“機(jī)械理解”則可能以誹謗罪懲處。

深層傳播效果（受眾在閱讀誹謗信息后的情感、態(tài)度、行為變化），需要司法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。受眾對訊息的深層反映，首先表現(xiàn)為其對所認(rèn)知的誹謗內(nèi)容進(jìn)行帶有感情色彩的分析、判斷和取舍。當(dāng)情感層面的臨時(shí)應(yīng)激性反映固化后，往往隨之而來地會產(chǎn)生態(tài)度層面的變化，對特定對象產(chǎn)生積極態(tài)度、中性態(tài)度、消極態(tài)度等不同的慣習(xí)性反應(yīng)。只有當(dāng)對當(dāng)事人形成消極態(tài)度時(shí)，此時(shí)才真正對法益產(chǎn)生實(shí)際損害，降低被害人的社會評價(jià)。行為層面是接受訊息后引起的系列行為變化，比如跟進(jìn)發(fā)帖等二次誹謗行為，以及現(xiàn)實(shí)工作生活中對當(dāng)事人的負(fù)面處理，如單位領(lǐng)導(dǎo)對其進(jìn)行不當(dāng)?shù)奶幏帜酥灵_除，評委基于誹謗信息取消其評獎資格等。上述傳播效果從認(rèn)知變化到情感、態(tài)度、行為變化是一個(gè)四個(gè)層次逐步深化的過程。但在實(shí)務(wù)中，只有極少數(shù)判決從深層傳播效果是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。如賈某誹謗案，法院審查認(rèn)為，僅發(fā)表在天涯論壇的誹謗信息點(diǎn)擊瀏覽人數(shù)就已經(jīng)達(dá)到291590 次，其他媒體瀏覽點(diǎn)擊人次不計(jì)其數(shù)?！?5%以上的跟帖、回復(fù)、評論均為負(fù)面評價(jià)，其間充斥著大量的對自訴人的侮辱、謾罵和誹謗”〔37〕湖北省襄陽市襄城區(qū)人民法院刑事判決書，(2016)鄂0602 刑初134 號。。判決書中的“95%以上的跟帖、回復(fù)、評論均為負(fù)面評價(jià)”就屬于情感態(tài)度層面?zhèn)鞑バЧ亩吭u估，對認(rèn)定是否損害被害人名譽(yù)的“情節(jié)嚴(yán)重”具有更強(qiáng)的證明力，屬于直接證據(jù)。

誠然，誹謗罪深層傳播效果的證明難度較大，在目前階段主要適用于社會輿論高度關(guān)注的誹謗公訴案件。不過，該內(nèi)容已然出現(xiàn)在法庭辯論之中，并成為法官衡量懲治言論犯罪和保護(hù)言論自由的重要參考依據(jù)。而隨著技術(shù)的快速迭代，新的證明方法的出現(xiàn)，在未來可能會成為網(wǎng)絡(luò)誹謗的常規(guī)性審查內(nèi)容之一。誹謗罪危害結(jié)果情節(jié)嚴(yán)重性的實(shí)質(zhì)判斷有兩方面作用。一方面，在瀏覽數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)等表層傳播效果量的基礎(chǔ)上，增加了審查深層傳播效果的度量，更能體現(xiàn)法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的情節(jié)嚴(yán)重性。因而對誹謗公訴案件，檢察官應(yīng)當(dāng)履行新修訂的《檢察官法》第3 條、第5 條之規(guī)定，“秉持客觀公正的立場”，“嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則，尊重和保障人權(quán)尊重和保障人權(quán)，既要追訴犯罪，也要保障無罪的人不受刑事追究”，以求極致的態(tài)度，強(qiáng)化證據(jù)的收集力度?！?8〕參見張軍：《關(guān)于檢察工作的若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第5 期。如通過借助計(jì)算機(jī)輔助智能工具，基于情感識別技術(shù)、評論文字態(tài)度分析技術(shù)，采用大數(shù)據(jù)證據(jù)鑲嵌方式予以輔助證明等，不斷追求實(shí)質(zhì)正義。〔39〕參見孔德倫：《大數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的運(yùn)用——以鑲嵌論為視角》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第6 期；張平壽：《網(wǎng)絡(luò)犯罪計(jì)量對象海量化的刑事規(guī)制》，《政治與法律》2020 年第1 期。另一方面，對危害結(jié)果進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷也可以作為出罪的依據(jù)，防止單獨(dú)依靠形式判斷將傳播范圍廣的虛假負(fù)面信息，簡單的判斷為對公民名譽(yù)造成嚴(yán)重威脅，對于有反證證明誹謗內(nèi)容沒有引起多數(shù)受眾情感、態(tài)度、行為變化，降低被害人社會評價(jià)的，可以以沒有造成危害結(jié)果層面的“情節(jié)嚴(yán)重”予以出罪，從而進(jìn)一步發(fā)揮刑法的保障人權(quán)機(jī)能。

四、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪溢出構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷

對于超出構(gòu)成要件的其他因素情節(jié)嚴(yán)重的綜合判斷，應(yīng)當(dāng)作為量刑要件予以考慮（屬于廣義上的“情節(jié)嚴(yán)重”）。個(gè)案的量刑除了受案件具體罪行的情節(jié)嚴(yán)重性影響外，還受到被告人人身危險(xiǎn)性大小以及其他量刑有關(guān)的法定、酌定情節(jié)的影響。〔40〕參見趙廷光：《量刑公正實(shí)證研究》，武漢大學(xué)出版社2005 年版，第131 頁；梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對》，《政治與法律》2021 年第7 期。但是切忌不能混淆構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷和超出構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷。換言之，應(yīng)禁止在誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷中以溢出構(gòu)成要件的量刑情節(jié)替代構(gòu)成要件內(nèi)的定罪情節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致不當(dāng)入罪現(xiàn)象的發(fā)生。

（一）關(guān)于人身危險(xiǎn)性因素的情節(jié)考量

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將具有“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”情形，認(rèn)定為誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，這一解釋模式被此后諸多的網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋所沿用，體現(xiàn)了類似雅各布斯功能責(zé)任論的理論觀點(diǎn)。實(shí)務(wù)部門主要考慮是將人身危險(xiǎn)性作為主觀惡性的評價(jià)要素，“對于這種屢教不改，反復(fù)惡意誹謗他人的行為人”，不論是否造成廣泛傳播和嚴(yán)重后果，均應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！?1〕最高人民法院刑事審判第三庭：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2013 年第21 期。筆者對此持有異議，理由如下：

一是將人身危險(xiǎn)性作為單獨(dú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，違背了行為刑法的基本原則。人身危險(xiǎn)性能否成為定罪的根據(jù)，涉及到刑法是行為人刑法還是行為刑法之爭。行為人刑法將行為人的人身危險(xiǎn)性作為定罪因素，認(rèn)為刑法處罰的不是行為而是行為人，要“對各種人格的罪犯需要采取不同的治療方案”〔42〕［意］恩里科·菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第155 頁。。行為刑法認(rèn)為刑法定罪的對象只能是行為，其評價(jià)的核心是行為的社會危害性或法益侵害性。晚近以來，行為刑法和行為人刑法出現(xiàn)了整合，世界范圍內(nèi)形成了以行為刑法為主、行為人刑法為補(bǔ)充的刑法制度，并占據(jù)主導(dǎo)地位?！?3〕參見張文：《刑事司法人格化初論》，《河北法學(xué)》2009 年第2 期。而將被告人人身危險(xiǎn)性和誹謗行為情節(jié)嚴(yán)重性混同的做法，體現(xiàn)的是行為人刑法的理念，與當(dāng)前的主流行為刑法理念相悖。

二是將人身危險(xiǎn)性作為單獨(dú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，忽視了個(gè)案可罰的違法性判斷。人身危險(xiǎn)性與社會危害性具有相關(guān)性，但并不能與社會危害性直接畫等號，更多的是羈押必要性和刑罰量刑標(biāo)準(zhǔn)的考量因素。在個(gè)案中，曾因誹謗受到過行政處罰的行為人再次誹謗，便直接被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，忽視了具體案件中法益侵害程度和可罰的違法性判斷。事實(shí)上該條款使得誹謗罪對于“受到過行政處罰的行為人再次誹謗”者成為了行為犯，只要該行為人對他人實(shí)施了誹謗行為，就可能被直接以誹謗罪追究刑事責(zé)任。客觀上，導(dǎo)致行為人因誹謗受到過行政處罰后再犯的，其法律后果比刑法明文規(guī)定的累犯，乃至特別累犯還要嚴(yán)重，超越了司法解釋的可能邊界。

三是將人身危險(xiǎn)性作為單獨(dú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)務(wù)中應(yīng)用率不高，缺乏設(shè)置必要性。筆者分析了188 個(gè)誹謗罪的裁判文書，其中只有5 個(gè)案件根據(jù)該司法解釋認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，占比僅有2.7%?！?4〕數(shù)據(jù)來源：中國裁判文書網(wǎng)，主要統(tǒng)計(jì)了2015-2019 年公開的188 個(gè)誹謗罪刑事判決書。但是對刑法的安定性產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響，得不償失，不應(yīng)也沒有必要規(guī)定這一情形。

正如林鈺雄教授所言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防“將罪責(zé)原則之行為刑法偷渡為行為人刑法”〔45〕林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2020 年版，第663 頁。，明確區(qū)分定罪要素和量刑因素。因此，建議對“受到過行政處罰的行為人再次誹謗”的，只作為量刑時(shí)的從重情節(jié)而非直接構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪要件。同時(shí)為體現(xiàn)從嚴(yán)打擊該類行為，發(fā)揮預(yù)防效果，也可以適度降低入罪門檻。比如參考借鑒《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8 號）中，對1 年內(nèi)曾因盜竊受到過行政處罰的，數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)比照前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。2 年內(nèi)曾因誹謗受到過行政處罰的，在結(jié)果不法的傳播效果量化標(biāo)準(zhǔn)上也可以比照標(biāo)準(zhǔn)的50%等一定幅度內(nèi)確定。比如，原本要求誹謗信息的實(shí)際閱讀人數(shù)超過5000 人的，構(gòu)成傳播廣泛性的“情節(jié)嚴(yán)重”；但對于2 年內(nèi)曾因誹謗受到過行政處罰的，實(shí)際閱讀人數(shù)超過2500 人就可以構(gòu)成傳播廣泛性標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”。這樣體現(xiàn)了罪量要素的綜合衡量，也體現(xiàn)了行為刑法為主、行為人刑法為補(bǔ)充的當(dāng)代刑法觀念。

（二）關(guān)于保護(hù)法益以外的其他危害結(jié)果的情節(jié)考量

按照阿梅隆的功能性名譽(yù)概念，作為一種心理社會現(xiàn)象，用于自由交流的名譽(yù)包括外部名譽(yù)和自我賦予的內(nèi)部名譽(yù)，前者為基礎(chǔ)（常量），后者為增量，在刑事法律中對增量也需要予以必要考慮。〔46〕參見車浩：《誹謗罪的法益構(gòu)造與訴訟機(jī)制》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。外部的名譽(yù)當(dāng)然是本罪的保護(hù)法益，但是名譽(yù)感情并不是像傳統(tǒng)觀念認(rèn)為的完全不予保護(hù)，而是只有在極為嚴(yán)重的情況下才予以保護(hù)。例如，不少案件中，誹謗導(dǎo)致被害人自殺和精神嚴(yán)重失常，那么對這種因被誹謗而自殺的行為，誹謗罪保護(hù)的是外部的名譽(yù)還是名譽(yù)感情呢？有的案件中被害人的社會評價(jià)客觀上并沒有顯著降低，而只是被害人主觀上認(rèn)為自身名譽(yù)受到嚴(yán)重影響，最終導(dǎo)致自殺。筆者認(rèn)為從懲治犯罪和保護(hù)人權(quán)角度，在刑法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)將因名譽(yù)感情受損導(dǎo)致的精神嚴(yán)重受損、自殺行為作為溢出構(gòu)成要件的情節(jié)，在行為符合犯罪構(gòu)成要件的前提下，從重量刑予以懲戒，并且可以作為自訴轉(zhuǎn)公訴的情節(jié)之一?！?7〕參見金鴻浩：《論互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代誹謗罪的公訴范圍》，《政治與法律》2021 年第3 期。否則，如果只要被害人精神嚴(yán)重受損、自殺，即使誹謗信息客觀上情節(jié)不嚴(yán)重，仍然要?dú)w責(zé)于行為人，顯然不利于保障被告人權(quán)利；反之，對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪，同時(shí)還存在被害人精神損害與自殺的情況，如果不從重處罰，也無法實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，很難回應(yīng)被害人家屬與社會輿論的普遍訴求。

余論

正如盧曼所說，進(jìn)入到法律系統(tǒng)觀察范圍中的生活事態(tài)，只要其形態(tài)越繁復(fù)，那么要維持充分的一致性就會變得困難?！?8〕參見［德］尼克拉斯·盧曼：《社會中的法》，李君韜譯，五南圖書公司2009 年版，第39-41 頁。因此，對紛繁復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)誹謗現(xiàn)象是否“情節(jié)嚴(yán)重”不應(yīng)當(dāng)理想化的采取一刀切式單一標(biāo)準(zhǔn)處斷，而應(yīng)提倡采取多元的統(tǒng)一性綜合判斷方法。特別是針對言論型犯罪，作為言論自由、表達(dá)自由保護(hù)的法律例外，應(yīng)確立網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化的憲法法理，〔49〕姜濤：《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法治理：從憲法的視角》，《中國法學(xué)》2021 年第3 期。在這一重要且敏感的領(lǐng)域，只能倡導(dǎo)消極刑法觀而非積極刑法觀，刑法的介入需要特別審慎。對誹謗罪情節(jié)嚴(yán)重的司法審查不能僅停留在法條的字面含義上，而應(yīng)當(dāng)兼顧形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷。〔50〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會治理的消極刑法觀之提倡》，《清華法學(xué)》2022 年第2 期；參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010 年第4 期。在個(gè)案審查中，首先應(yīng)當(dāng)審查定罪情節(jié)，即犯罪構(gòu)成要件要素是否具備情節(jié)嚴(yán)重性，第一步審查誹謗危害行為的情節(jié)嚴(yán)重性，對于誹謗內(nèi)容部分虛假，但整體上負(fù)面性不顯著，不足以影響重大名譽(yù)損害的；傳播手段上未公開傳播的，或者傳播僅限于少數(shù)特定人之間的，不具備一定程度傳播公然性的，不宜認(rèn)定為危害行為層面的情節(jié)嚴(yán)重。第二步審查危害結(jié)果的情節(jié)嚴(yán)重性，對于傳播影響上未造成一定范圍影響，或者雖然造成廣泛傳播但未顯著降低被害人社會評價(jià)的，不宜認(rèn)定為危害結(jié)果層面的“情節(jié)嚴(yán)重”。如果犯罪構(gòu)成要件中危害行為（捏造事實(shí)的靜態(tài)內(nèi)容、誹謗他人的動態(tài)手段）和危害結(jié)果（危害結(jié)果的形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷）在質(zhì)與量上均具有嚴(yán)重的危害性，才能據(jù)此認(rèn)定為整體意義的誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”，依法追究刑事責(zé)任，否則完全可以通過民事侵權(quán)和治安處罰予以懲戒。如果具體案件中同時(shí)存在溢出構(gòu)成要件基本不法量域的其它情節(jié)，第三步再審查犯罪構(gòu)成要件要素之外量刑情節(jié)的情節(jié)嚴(yán)重性，如誹謗導(dǎo)致被害人自殺、多次誹謗等，應(yīng)當(dāng)在犯罪成立基礎(chǔ)上酌定從重或加重處罰。而不能在危害行為、危害結(jié)果情節(jié)嚴(yán)重要件尚不具備的情況下，單獨(dú)根據(jù)構(gòu)成要件以外的不法情節(jié)直接判定為本罪整體意義上的“情節(jié)嚴(yán)重”。

現(xiàn)行刑法中誹謗罪的規(guī)定僅13 個(gè)字，且基本沿用了1979 年刑法法條的罪狀描述。因而帶來了刑法條文表述模糊性與罪刑法定原則明確性之間的沖突，導(dǎo)致誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷方法高度依賴于司法解釋的填補(bǔ)、在實(shí)務(wù)中情節(jié)犯之情節(jié)判斷的發(fā)起也高度依賴于控方?！?1〕參見李翔：《罪刑法定視野中情節(jié)犯之命運(yùn)》，《江西社會科學(xué)》2006 年第6 期；劉遠(yuǎn)：《論刑法規(guī)范的司法邏輯結(jié)構(gòu)——以四維論取代二元論的嘗試》，《中外法學(xué)》2016 年第3 期。但《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的制定已經(jīng)過了八年時(shí)間，隨著多個(gè)《刑法修正案》的先后制定，以及理論界研究的不斷深入，應(yīng)當(dāng)對《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》在內(nèi)的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋進(jìn)行集中修訂，以更好地指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)部門重視對網(wǎng)絡(luò)誹謗案件“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的全面審查和綜合判斷，從而兼顧刑法的社會保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能。某種角度上，實(shí)務(wù)部門對誹謗罪等言論類案件審查的規(guī)范化、科學(xué)化、精細(xì)化程度的提升，既在更高層次上滿足了新時(shí)代人民群眾對網(wǎng)絡(luò)自由、網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)隱私等諸多方面的司法需求，也直接體現(xiàn)了中國人權(quán)司法保護(hù)的不斷進(jìn)步。