張德明

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院， 上海 201620)

一、問題的提出

自2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(以下簡稱幫信罪)以來，“本罪在司法實踐中卻遇冷，出現(xiàn)了‘熱’話語與‘冷’適用的悖反現(xiàn)象……司法機關(guān)基于傳統(tǒng)的思維慣性，往往更傾向于援引傳統(tǒng)罪名，本罪保守適用的司法傾向逐漸凸顯出來”[1]。具體來說，幫信罪實行行為因為具有與關(guān)聯(lián)犯罪幫助犯相似的特征，僅憑這一共同的物理促進(jìn)作用特征，加之相關(guān)司法解釋的模糊性，司法機關(guān)便可以繞開幫信罪定罪標(biāo)準(zhǔn)不明的困難，轉(zhuǎn)而向關(guān)聯(lián)犯罪幫助犯的方向進(jìn)行定罪處罰。

但近年來，幫信罪案件從最初的每年兩位數(shù)的數(shù)量逐漸發(fā)展到每年萬件以上，呈現(xiàn)出“井噴式”的增長趨勢。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《2021年全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》顯示，幫信罪的案件數(shù)量已經(jīng)躍升到所有起訴案件的第三位，起訴人數(shù)達(dá)12.9萬人。[2]產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因，一方面是由于幫信罪司法解釋已經(jīng)出臺，對于幫信罪的認(rèn)定已經(jīng)有了可以操作的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，由于“斷卡行動”的開展，大量的幫信罪案件涌入法院，客觀上促進(jìn)了幫信罪案件增長。

但案件數(shù)量的增長并不意味著司法實踐對于該罪的認(rèn)識已經(jīng)成熟，在實踐中飽受爭議的詐騙罪與幫信罪之間的認(rèn)定和區(qū)分問題依然存在。以相關(guān)規(guī)定為例，最高人民法院和最高人民檢察院于2011年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙案件解釋》)第7條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。”該《詐騙案件司法解釋》第7條與《刑法》第287條之二的幫信罪規(guī)定存在相似之處，導(dǎo)致在詐騙罪共犯與幫信罪之間的區(qū)分、認(rèn)定問題上產(chǎn)生了分歧，由此帶來的后果便是如何理解和適用幫信罪第三款的規(guī)定。

本文通過對涉網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，司法實務(wù)對于幫信罪第三款的理解主要存在兩種觀點。一是認(rèn)為幫信罪第三款的規(guī)定是想象競合規(guī)定①②③④⑤；二是認(rèn)為幫信罪第三款規(guī)定是法條競合規(guī)定。當(dāng)然，對于一些沒有明確說明第三款規(guī)定性質(zhì)的裁判文書，通過分析也可以將其歸入兩種觀點中?？傮w來看，這兩種不同的觀點在大部分案件的處理結(jié)果中并沒有展現(xiàn)出本質(zhì)的區(qū)別，但我們不僅要追問，為何對于第三款的規(guī)定會有兩種不同的理解，這兩種不同的理解之間有何差異，該如何理解和適用第三款規(guī)定？本文將對這一問題展開論述，以期給出一個合理的解決方案。

二、第三款規(guī)定性質(zhì)的證成

(一)證成之一——罪名的獨立性

探究第三款規(guī)定的性質(zhì)，即法條競合還是想象競合，應(yīng)從罪名本身著手。通過對幫信罪獨立行為類型、獨立保護(hù)法益的論證，自然可以得出想象競合的結(jié)論。而對于幫信罪的性質(zhì)，目前有兩種比較有力的觀點，一種觀點認(rèn)為《刑法修正案(九)》增設(shè)幫信罪是采取了“共犯行為正犯化”[3]的立法模式，而另一種觀點則認(rèn)為幫信罪是新增設(shè)的一項獨立罪名，即該罪名相較關(guān)聯(lián)犯罪而言具有獨立性。

1.罪名性質(zhì)的分歧

共犯行為正犯化說。對于共犯行為正犯化說，學(xué)界主要有兩種理解。第一種理解認(rèn)為“完全可以脫離正犯去評價共犯行為，共犯行為的獨立屬性為這種刑法評價預(yù)留了足夠的理論空間，對共犯正犯化的立法規(guī)定在共同犯罪理論體系中不存在障礙?！盵4]“網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為正犯化是共同犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)中異化的必然要求”[5]?；诖?，該觀點主張“對部分網(wǎng)絡(luò)共犯行為的正犯化”，即對一些無法通過刑事偵查技術(shù)手段查明的幫助犯應(yīng)該適用本罪。也就是說，該觀點實際上認(rèn)為幫信罪在本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)共同犯罪中的幫助犯，在無法證明的情況下，兩相權(quán)衡而增設(shè)了幫信罪。但是這種查到了就定關(guān)聯(lián)犯罪，查不到就定幫信罪，行為人罪責(zé)的確定完全取決于偵查機關(guān)的作為與否，實不足取。第二種理解則認(rèn)為，幫信罪規(guī)制的究竟是何種幫助行為，應(yīng)該采取實質(zhì)的評價標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為自身的特點來認(rèn)定。該觀點認(rèn)為“鑒于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性提升和獨立性增強，應(yīng)當(dāng)直接將其認(rèn)定為侵害法益的實行行為，……在‘共犯行為正犯化’的實質(zhì)論解釋立場下，限于罪刑法定原則，正犯化的實質(zhì)是獨立化，表現(xiàn)為在定罪上不依賴于實行行為人的犯罪情節(jié)，而直接根據(jù)自己的犯罪情節(jié)進(jìn)行定罪量刑的刑法評價。”[6]

獨立犯罪說。與“共犯行為正犯化”的立場不同，認(rèn)為幫信罪是新增獨立罪名的觀點則認(rèn)為，“行為對其他犯罪能起到幫助作用，不等于就是幫助犯，也不應(yīng)據(jù)此被評價為幫助犯的正犯化……符合幫助犯特征的犯罪并非都是幫助犯的正犯化，還要看該犯罪在犯罪生態(tài)中是否具有獨立地位，以及立法是否對其規(guī)定了獨立、完整的罪刑單元，如果是，沒有理由強作幫助犯認(rèn)定”。[7]不僅如此，“就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，根據(jù)其構(gòu)成要件……實際上是以立法的形式肯定了‘明知非促進(jìn)型’的中立幫助行為的可罰性?！盵8]

可以看出，這三種不同的觀點實際上就是對于幫信罪是否應(yīng)采共犯從屬性的問題。第一種觀點認(rèn)為幫信罪在本質(zhì)上還是關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯，只是因為刑事偵查手段的不足而在立法上降低證明標(biāo)準(zhǔn)，實際上仍然是采取了完全的共犯從屬性原理。第二種觀點基于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為自身危害性超越和獨立性突破的特點，認(rèn)為對于幫信罪的認(rèn)定應(yīng)該設(shè)置自身獨有的犯罪構(gòu)成要件，但是這種觀點無法解釋幫信罪只有一檔法定刑的刑罰設(shè)置局面，以及對于第三款該如何解釋的問題，并且，對于其所說的直接侵害的法益是何種法益也沒有說明。而第三種觀點則巧妙地繞開了對于關(guān)聯(lián)犯罪幫助犯的解釋問題，認(rèn)為是刑事立法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為進(jìn)行的又一次或者首次刑法評價。

2.罪名獨立性的展開

前述共犯行為正犯化說內(nèi)部的第一種觀點認(rèn)為，幫信罪所規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)犯罪的共犯行為，只是由于如今網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點，使得無論是對于正犯還是共犯，偵查機關(guān)很難查清案件事實，甚至可能出現(xiàn)無法破案的情形。因而，為了緩和偵查手段與網(wǎng)絡(luò)犯罪行為二者之間的矛盾，不得以在立法上降低了公訴機關(guān)的證明責(zé)任，以彌補打擊犯罪的缺口。該觀點的不足，前文已經(jīng)有所敘述，即行為人罪責(zé)的確定完全取決于偵查機關(guān)的作為與否。但如果幫助者果真符合關(guān)聯(lián)犯罪的共犯要件，那么理應(yīng)對其予以共犯的刑法評價。如果因為偵查技術(shù)的原因無法查清全部案件事實，直接對幫助者予以幫信罪的刑法評價，固然實現(xiàn)了全面打擊犯罪的目的，但是在正犯被抓捕歸案或者案件事實被查清之后，便涉及如何處理在先涉及幫助者的裁判文書的問題。顯然，這種觀點并不能很好地說明這種為了從嚴(yán)、從速打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策。不僅如此，認(rèn)為幫信罪僅僅處罰了本質(zhì)上屬于關(guān)聯(lián)犯罪共犯的觀點，事實上縮小了本罪的打擊范圍，使得一些中立的幫助行為逸出了犯罪打擊圈，[9]從而導(dǎo)致本罪立法價值大打折扣。

而共犯行為正犯化說內(nèi)部的第二種觀點，基于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為自身危害性超越和獨立性突破的特點，認(rèn)為對于幫信罪的認(rèn)定應(yīng)該設(shè)置自身獨有的犯罪構(gòu)成要件，也即該觀點認(rèn)為如果將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為認(rèn)定為關(guān)聯(lián)犯罪的共犯，將導(dǎo)致無法對行為人的罪責(zé)進(jìn)行充分的評價?？梢?，共犯行為正犯化內(nèi)部的兩種觀點在結(jié)論上是一致的，但是原因是不同的?？墒且勒盏诙N觀點，對于該幫助行為直接定罪處罰是否就能夠徹底充分評價了呢？首先，本文并不認(rèn)為幫信罪的實行行為，也即該觀點所言的幫助行為，具有危害性超越的特點。正如陳興良教授在“馬普刑法學(xué)人論壇”第一講中所言的，應(yīng)該在一個案件中將幫助行為的危害性與正犯行為的危害性進(jìn)行比較。顯然，這種情況下，共犯行為的危害性遠(yuǎn)不能超越正犯行為的危害性。同時，在“一對多”的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為類型中，也只能說該幫助行為的危害性超越了傳統(tǒng)犯罪共犯的危害性，但仍然不能說其高于正犯。其次，如果認(rèn)為幫助行為的危害性超越了正犯，就應(yīng)該將其作為獨立的犯罪進(jìn)行評價，以實現(xiàn)行為人罪責(zé)刑相適應(yīng)，但也應(yīng)該看到，以詐騙罪為例，詐騙罪具有三檔法定刑，而幫信罪僅僅具有一檔法定刑，事實上是降低了幫助者的刑事責(zé)任。

本文贊同認(rèn)為幫信罪是獨立犯罪的觀點，同時，對于該觀點并未提及的共犯從屬性問題，在此進(jìn)行一番說明。之所以很多觀點始終繞不開“共犯行為正犯化”的解釋路徑，很大一部分原因在于法條對于幫信罪罪狀的描述。我國《刑法》第287條之二第一款對于幫信罪的罪狀所作的規(guī)定中，明確指出為他人“實施犯罪”提供幫助行為，換言之，如果被幫助者不構(gòu)成犯罪，那么幫助者也不可能構(gòu)成幫信罪?；谠摲N反對解釋，認(rèn)為幫信罪遵循共犯從屬性原理可謂是實至名歸。因此，接下來該論者所要進(jìn)行討論的便是對于此處的“犯罪”該如何理解的問題，隨之而來的便是對于共犯理論中極端從屬性、限制從屬性、最小從屬性的選擇問題，以及對于此處的“犯罪”是否存在擴大解釋為包括違法行為的可能。

然而，如果認(rèn)為成立幫信罪則必然要遵循共犯從屬性原理，那么該如何理解該罪罪狀中所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件呢？有論者指出：“這實際上是對我國刑法學(xué)中飽受非議的將中立幫助行為直接入罪的一個回應(yīng)。其也從一個側(cè)面反映出，中立行為可以入罪，但必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度?！盵10]即對于“日常生活中所必不可少的生活行為或者業(yè)務(wù)行為，但客觀上為正犯提供了方便”的行為，“因為該幫助行為是日常生活中所不可缺少的業(yè)務(wù)行為，通常并不違法，只是偶然地被利用為犯罪手段而已。如果將這類行為和前述違法行為一樣同等看待，難免會對人們的日常生活造成巨大的不便，也會因此對我國方興未艾的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)造成巨大的沖擊，因此，《刑法》第 287 條之二對成立本罪進(jìn)行了諸多限制，除了要求‘明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪’之外，還要求‘情節(jié)嚴(yán)重’”[11]。

該種觀點看似對于共犯從屬性的問題進(jìn)行了回答，實際上并沒有回答，而是將中立幫助行為可罰性的問題作為共犯從屬性的問題來對待。對于“情節(jié)嚴(yán)重”這一限制，只要是采取了共犯從屬性的立場，便很難對這一問題進(jìn)行說明。如果認(rèn)為幫信罪是對于一些難以查證的關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯進(jìn)行的處罰，那么對于在本質(zhì)上原本就是幫助犯的行為，為什么還要對其再進(jìn)行限制，這是否是違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如果認(rèn)為幫信罪中的幫助行為具有“危害性提升”“獨立性增強”的特點，那么為什么還要再在立法上對于該種幫助行為的處罰基準(zhǔn)進(jìn)行再次提升。換言之，只有認(rèn)為該罪是獨立的犯罪，對于幫信罪的認(rèn)定，并不需要遵循共犯從屬性原理才能解釋得通。

其次，根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院在2019年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕15號)中，第12條第2款規(guī)定“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”。根據(jù)該款規(guī)定，在被幫助對象無法被認(rèn)定為犯罪的情況下，只要相關(guān)幫助行為達(dá)到了一定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，便可以獨立構(gòu)罪。顯然，司法解釋并沒有認(rèn)為成立幫信罪必須要遵循共犯從屬性的原理。

(二)證成之二——想象競合的性質(zhì)

在承認(rèn)幫信罪這一罪名具有獨立性的基礎(chǔ)之上，依據(jù)該罪所具有的獨立法益和獨立行為類型，對于該罪第三款規(guī)定的性質(zhì)證成便具有了依據(jù)。

1.第三款規(guī)定性質(zhì)的分歧

法條競合。第一種觀點認(rèn)為幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯是法條競合關(guān)系。該觀點認(rèn)為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的本質(zhì)是幫助行為的正犯化，但對其理解和適用應(yīng)結(jié)合實踐予以限制?！盵12]具體而言，以往對于幫助行為的處罰，往往是在正犯構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上才能追究幫助者的刑事責(zé)任，但是這種方法在網(wǎng)絡(luò)犯罪中發(fā)揮的作用顯得捉襟見肘，因而“該罪的設(shè)立是為了在懲處幫助行為時擺脫實行行為的制約，防止適用共同犯罪理論打擊網(wǎng)絡(luò)幫助行為出現(xiàn)的處罰漏洞……從具體適用看，不應(yīng)將本罪作為處理網(wǎng)絡(luò)幫助行為的唯一罪名……本罪在刑罰設(shè)置上屬于輕罪，在適用時還需全面考慮其他相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，防止將其他犯罪降格作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪予以處理，進(jìn)而導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)幫助行為處罰力度的減弱”[13]。從而，該觀點主張：“因本罪規(guī)制所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，其他犯罪的共犯規(guī)制某一類犯罪的幫助行為，在利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪范圍內(nèi)，二者屬于包含與被包含關(guān)系，本罪應(yīng)屬一般法而非特別法，競合時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用作為特別法的其他罪名。”[14]

想象競合。第二種觀點認(rèn)為幫助行為同時構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯時，幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯構(gòu)成想象競合關(guān)系。如前述論者便認(rèn)為幫信罪第3款是關(guān)于想象競合的規(guī)定。[15]該論者認(rèn)為：“特別關(guān)系的基本特征是，甲法條(刑罰法規(guī))記載了乙法條的全部特征(或要素)，但同時至少還包含一個進(jìn)一步的特別特征(要素) 使之與乙法條相區(qū)別。換言之，特別法條的適用以完全符合普通法條的構(gòu)成要件為前提。”[16]同時，對于所謂的“交叉法條競合”，論者進(jìn)一步指出：“但交叉關(guān)系所表述的只是一種外表現(xiàn)象，而不是法條競合的實質(zhì)內(nèi)容。 換言之，所謂交叉關(guān)系，實際上是指一個行為處于交叉部分時同時觸犯了兩個罪名。 這其實是典型的想象競合，而不是法條競合。主張交叉關(guān)系法條競合的學(xué)者，對此提出的處理原則是重法條優(yōu)于輕法條。但在這樣的場合，僅認(rèn)定行為構(gòu)成一罪，并不利于向行為人與一般人宣示刑法規(guī)范的內(nèi)容?！盵17]

2.想象競合性質(zhì)的展開

本文認(rèn)為，二者之間并不是法條競合關(guān)系，認(rèn)為屬于法條競合的觀點實際上并沒有對于幫信罪的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的理解。首先，幫信罪作為獨立犯罪，有其獨立的保護(hù)法益，認(rèn)為二者屬于法條競合關(guān)系，將會導(dǎo)致刑法評價的遺漏。如前所述，幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯的客觀方面基本沒有什么區(qū)別，幫助者在具備關(guān)聯(lián)犯罪共犯的主觀要件時，也往往具備了幫信罪的主觀要件，直接優(yōu)先適用關(guān)聯(lián)犯罪共犯，會導(dǎo)致跳過了對于幫信罪的評價這一環(huán)節(jié)，也就是沒有對于該行為作出完整且充分的刑法評價，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。對于刑法分則具體犯罪行為所保護(hù)法益的認(rèn)定，一般是從以下兩個角度進(jìn)行分析認(rèn)定。第一，從該項罪名在刑法中的體系位置。第二，從該罪的立法說明中進(jìn)行探尋。從幫信罪的體系位置來看，其被置于刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，從該罪的立法說明來看，幫信罪獨立成罪是為了“更準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，保護(hù)公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和社會公共利益，維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展”。[18]由此觀之，幫信罪具有其獨自的保護(hù)法益，即信息網(wǎng)絡(luò)健康運行的秩序。既然幫信罪具有其獨立的保護(hù)法益，那么法條競合論者認(rèn)為可以直接跳過幫信罪而優(yōu)先認(rèn)定為關(guān)聯(lián)犯罪共犯，也就意味著沒有對于被侵害的法益進(jìn)行全面的評價。

其次，認(rèn)為二者之間屬于法條競合關(guān)系，將會導(dǎo)致幫信罪第3款規(guī)定的虛置。從法條競合的要求來看，對于幫助行為便只能直接選擇一個法條進(jìn)行適用，并不涉及對競合法條的選擇問題，也即幫助行為并沒有落入競合法條的犯罪構(gòu)成中。但事實并非如此，幫信罪的行為屬性為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助和促進(jìn)作用，而關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯也具有此種幫助和促進(jìn)作用，因而在客觀方面，二者并沒有本質(zhì)的區(qū)別，二者的區(qū)別在于幫助者主觀方面的不同。行為人在符合關(guān)聯(lián)犯罪共犯的犯罪構(gòu)成的同時，也往往符合幫信罪的犯罪構(gòu)成，此時，如何直接選擇具有競合關(guān)系的法條進(jìn)行適用便成了棘手的問題。不可否認(rèn)，從刑法分則的規(guī)定來看，關(guān)聯(lián)犯罪共犯的法定刑基本上都高于幫信罪，也許這是巧合，但是以此巧合就認(rèn)為可以優(yōu)先適用關(guān)聯(lián)犯罪共犯進(jìn)行處罰，顯然也是直接優(yōu)先跳過了對于幫信罪的選擇適用。

最后，認(rèn)為二者屬于法條競合競合關(guān)系，競合時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用作為特別法的其他罪名，會導(dǎo)致專屬于幫信罪的中立幫助行為面臨被加重處罰的危險。一方面，幫信罪所規(guī)制的一種行為類型與關(guān)聯(lián)犯罪共犯行為類型相重合，但就二者如何進(jìn)行區(qū)分，往往采取的是通過主觀方面內(nèi)容進(jìn)行判斷的方法，這種完全通過主觀標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分此罪與彼罪的方式很難說具有明確性，帶來的后果便是公訴機關(guān)往往對于實施了該種行為的幫助者直接以關(guān)聯(lián)犯罪共犯進(jìn)行起訴，而法院有時也會采納該種公訴意見。這種做法也拓展到了幫信罪所規(guī)制的另一種行為類型，即可罰的中立幫助行為。在與關(guān)聯(lián)犯罪共犯行為的區(qū)分問題上，相較于前者而言更加具有可區(qū)分性。從主觀方面來看，與前述的標(biāo)準(zhǔn)相同，所以這里所要說的是客觀方面，也就是對于中立幫助行為的認(rèn)定。換言之，二者在可罰的中立幫助行為這一領(lǐng)域并沒有任何聯(lián)系，一般來說關(guān)聯(lián)犯罪的共犯并不處罰這一中立幫助行為，該中立幫助行為因而只能夠落入到幫信罪的評價范圍之內(nèi)。所以，當(dāng)二者之間不具備包容評價關(guān)系時，不能認(rèn)為只要犯意升高就能構(gòu)成犯意較低的罪。但由于這一中立幫助行為具備了違法性，便很容易與前一犯罪類型的違法性產(chǎn)生混淆，實際上，二者之間的違法性具有程度上的差異，幫信罪中的中立幫助行為的違法性并沒有達(dá)到關(guān)聯(lián)犯罪共犯行為所需的違法性。

本文認(rèn)為，作為一項獨立的犯罪，具備獨立的保護(hù)法益的幫信罪，其第3款規(guī)定是有關(guān)想象競合的規(guī)定。對于第一種觀點所主張的法條競合的觀點，本文認(rèn)為不能認(rèn)為幫信罪規(guī)制了所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，而其他犯罪的共犯僅僅規(guī)制某一類犯罪的幫助行為，便據(jù)此認(rèn)為二者在利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪范圍內(nèi)屬于包含與被包含的法條競合關(guān)系。所謂法條競合，是指“一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況”[19]。也就是說，法條競合是法條本身的競合，而不是行為人犯罪行為的競合。法條競合關(guān)系不是行為人行為的關(guān)系，其具有以下特點。(1)存在一個符合犯罪構(gòu)成的事實。(2)該犯罪行為僅侵害了一個犯罪的保護(hù)法益。(3)該犯罪行為表面上符合刑法分則的數(shù)個法條。(4)行為所符合的數(shù)個法條之間存在某種邏輯關(guān)系。(5)對該行為最終只能適用一個法條，因而排除其他法條的適用。(6)屬于單純的一罪?？偨Y(jié)來說，之所以認(rèn)為法條競合是單純的一罪，是因為法條競合時，只有一個法益侵害事實，或者說行為僅侵害了一個犯罪的保護(hù)法益；只是因為刑法錯綜復(fù)雜的規(guī)定，導(dǎo)致此一法條規(guī)定的犯罪，可能是另一法條規(guī)定的犯罪的一部分，而如果同時適用兩個以上的法條，必然會形成對于行為的重復(fù)評價，明顯有悖刑法的人權(quán)保障機能。還需要說明的是對于具備交叉關(guān)系、中立關(guān)系的法條，不能認(rèn)為屬于法條競合關(guān)系，只有當(dāng)兩個法條處于包容關(guān)系時，才能成立法條競合。[20]

對于第二種觀點所主張的想象競合關(guān)系的觀點本身，本文是贊同的，但是這種觀點實際上是量刑規(guī)則說[21][22]的立場。量刑規(guī)則說的主張主要是認(rèn)為幫信罪并不是獨立的犯罪，該罪的成立仍然要遵循共犯從屬性的原理，同時，該觀點還認(rèn)為在能夠認(rèn)定幫助行為構(gòu)成幫信罪時，不應(yīng)該按照其從屬之犯罪的法定刑進(jìn)行裁量，而應(yīng)該根據(jù)幫信罪自身的法定刑進(jìn)行裁量。很明顯，量刑規(guī)則說實際上是認(rèn)為幫信罪的設(shè)立是將關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯從《刑法》總則的規(guī)定中單列出來，規(guī)定在《刑法》分則中，并且配備了單獨的只有一檔的法定刑。但是這種理解不僅與關(guān)聯(lián)犯罪的法定刑設(shè)置存在矛盾，而且與該罪的立法目的也相違背。首先，我國《刑法》第27條規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！币栽p騙罪為例，我國《刑法》第266條為相應(yīng)的情節(jié)規(guī)定了三檔的法定刑，分別是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。而具體到幫信罪的法定刑設(shè)置上，我國《刑法》第287條之二設(shè)置了“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)如果認(rèn)為幫信罪僅僅是為關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯設(shè)置了獨立的量刑規(guī)則的話，那么便意味著立法上對于該種網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為采取了與傳統(tǒng)詐騙罪幫助犯所不同的法定刑，并且刑罰更加輕了。其次，從前述理由引申，幫信罪設(shè)立的立法目的并不在于減輕對于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的刑罰。

三、第三款規(guī)定的適用

在明確幫信罪第三款規(guī)定是在想象競合規(guī)定的基礎(chǔ)之上，如何適用該條款可以說是本文主要解決的問題。對于第三款規(guī)定該如何適用，涉及到幫信罪與詐騙罪的規(guī)范關(guān)系，因為無論是作為詐騙罪認(rèn)定依據(jù)的《詐騙案件司法解釋》，還是作為幫信罪認(rèn)定依據(jù)的《刑法修正案(九)》，二者制定目的具有高度的一致性，但對案件的處理結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)。只有正確認(rèn)識《詐騙案件司法解釋》的內(nèi)涵，明確詐騙罪的主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，第三款規(guī)定在幫信罪和詐騙罪之間才有適用的可能。

(一)規(guī)范關(guān)系的厘清

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為步入司法的視線中，一些幫助者單方明知的情形被認(rèn)定為詐騙罪的共同犯罪，這使得我國刑法共同犯罪理論受到了極大的挑戰(zhàn)，為了解釋這種現(xiàn)象，理論界給出了多種理論解釋路徑。然而，在本文看來，隨著幫信罪在《刑法修正案(九)》中被確定下來之后，有關(guān)的爭議可以停止了。換言之，這種立法實踐實際上是再次確認(rèn)了傳統(tǒng)的共同犯罪理論，有關(guān)的司法解釋條文內(nèi)涵也應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。

眾所周知，一方面，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，技術(shù)幫助行為已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪所不可或缺的重要組成部分，在某種程度上起到了實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的總開關(guān)的作用。換言之，沒有這些幫助行為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的后續(xù)行為便無法實施；同時，這些幫助行為往往并不是以“一對一”的形式出現(xiàn)，更多的是“一對多”，從而使得幫助行為的危害性得以累積，超出了傳統(tǒng)犯罪中幫助行為危害性的從屬性特征。另一方面，在主觀上，網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助行為的提供者與正犯往往并沒有共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，二者之間往往是一種類似于正常的市場商品交易行為。不僅如此，在客觀上，基于“一對多”的行為模式以及網(wǎng)絡(luò)犯罪本身所具有的特點，在刑事偵查中追究正犯的刑事責(zé)任也存在極大的困難，從而對于幫助行為的追究也變得更加困難。

為了彌補處罰的漏洞，《詐騙案件解釋》第7條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！睂τ诖藯l解釋，有論者指出，從規(guī)范層面，司法解釋將明知他人實施詐騙犯罪，認(rèn)定為詐騙罪的共同犯罪，而不需要雙方之間的意思聯(lián)絡(luò)?！斑@種規(guī)定突破了傳統(tǒng)共犯理論關(guān)于共同犯罪的認(rèn)定規(guī)則，但對于制裁危害性日增的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有重要意義，也是對片面共犯理論的規(guī)范認(rèn)可。”[23]也有論者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)看到，相關(guān)司法解釋對幫助行為的正犯化的擴張解釋規(guī)定主要意在解決實踐中對幫助行為定罪處罰的乏力，實屬立法保護(hù)真空狀態(tài)下的無奈之舉，亦是權(quán)宜之計?！盵24]應(yīng)該承認(rèn)，該條司法解釋對于解決實踐中對幫助行為定罪處罰的乏力，填充立法保護(hù)的真空具有重要作用，但該司法解釋將不存在意思聯(lián)絡(luò)的幫助行為規(guī)定為共犯，對共同犯罪的處罰范圍擴大化，似乎與罪刑法定基本原則有悖。

為了糾正這種局面，2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)第287條之二幫信罪，“該罪的設(shè)置將網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中的幫助行為全面犯罪化，是對前述相關(guān)司法解釋‘幫助行為正犯化’這一探索模式的立法確認(rèn)，更是對網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中幫助行為體現(xiàn)出的獨立規(guī)制必要性的立法回應(yīng)”[25]。不僅如此，通過將幫信罪與《詐騙案件司法解釋》第7條進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，二者并沒有本質(zhì)的區(qū)別。而且?guī)托抛镞€將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的可罰性提升到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，但值得注意的是其法定刑卻較于詐騙罪共犯減少了兩檔。在罪狀基本一致的情況下，提高違法性、減少量刑檔次，實際上就是在立法上否定了將幫助行為以詐騙罪共犯處罰的不當(dāng)做法。這種理解在司法實務(wù)中也得到了體現(xiàn)，因為在實踐中網(wǎng)絡(luò)詐騙的幫助者往往很難達(dá)到詐騙罪共犯所要求的成立條件，將幫助行為以詐騙罪共犯加以處罰，有過度評價的缺陷。

(二)直接故意之主張

雖然有所爭議，但基本認(rèn)為成立詐騙罪需要行為人具有非法占有目的。[26]需要討論的是作為目的犯，詐騙罪的意志因素應(yīng)該是希望還是放任，即詐騙罪能否出于間接故意。有論者認(rèn)為“詐騙故意的意志因素既可以是希望結(jié)果發(fā)生，也可以是放任結(jié)果發(fā)生。換言之，詐騙罪可以由間接故意構(gòu)成”[27]。理由在于“從規(guī)范層面而言，刑法總則規(guī)定的故意犯罪包括直接故意犯罪與間接故意犯罪，因此，只要刑法分則所規(guī)定的犯罪為故意犯罪，那么，就既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。目的犯在刑法分則中都屬于故意犯罪，當(dāng)然也可以由間接故意構(gòu)成。從心理事實來說，當(dāng)行為人所放任的結(jié)果與行為人所追求的目的不具有同一性時，即二者分別屬于不同的內(nèi)容時，完全可能并不矛盾地存在于行為人的主觀心理中。從客觀事實來看，也可以得出詐騙罪能夠由間接故意構(gòu)成的結(jié)論”[28]。但本文認(rèn)為，從規(guī)范層面來看，確實可以在邏輯上得出這樣的結(jié)論，但紙面上的規(guī)定最終是用來規(guī)范人的行為，認(rèn)為行為人所放任的結(jié)果與行為人所追求的目的可以不具有同一性，實際上是認(rèn)為所追求的犯罪與所放任的犯罪可以在一個案件中存在，很明顯，這是事實，但是行為人所追求的犯罪是詐騙罪也一定是事實。應(yīng)該承認(rèn)，人的行為是具有一慣性的，換言之，人不應(yīng)該是一個“既要又不要”的矛盾體的存在，否則就應(yīng)該被認(rèn)定為欠缺責(zé)任能力，進(jìn)而也就無需討論直接故意還是間接故意的問題了。

既然如此，那么詐騙罪幫助犯主觀方面的內(nèi)容應(yīng)該是什么？首先應(yīng)該承認(rèn)就目前的《刑法》規(guī)定來看，不存在對于過失幫助犯的處罰規(guī)定，因而，需要討論的是詐騙罪幫助犯幫助故意的認(rèn)識因素與意志因素是什么。對于幫助犯來說，作為《刑法》所規(guī)定的一種犯罪行為，幫助犯的故意必須是一定的犯罪本身的故意，幫會犯對被幫助者的行為所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件事實，必須具有故意的認(rèn)識因素與意志因素。就認(rèn)識因素來說，幫助者必須對被幫助者所實施的全部構(gòu)成要件該當(dāng)事實具有認(rèn)識，不僅要認(rèn)識到構(gòu)成要件的行為，還要認(rèn)識到構(gòu)成要件的結(jié)果。就意志因素來說，本文認(rèn)為幫助犯幫助故意的意志因素只能是希望，即只能是直接故意而不能是間接故意。作為一種積極促進(jìn)他人實施犯罪行為，為他人實施犯罪行為積極進(jìn)行助推的幫助行為，實施該行為的幫助者需要具有一定的目的，也即幫助者是積極希望自身的幫助行為能夠借助被幫助者的實行行為實現(xiàn)對法益的侵害。對于幫助故意是否應(yīng)該存在間接故意的形式，本文持否定態(tài)度，除了前述的理由外，本文認(rèn)為如果認(rèn)為幫助故意可以是間接故意的形式，勢必會擴大對于中立幫助行為的處罰范圍，從而對國民的自由造成了極大的限制。

具體到網(wǎng)絡(luò)詐騙罪幫助犯的認(rèn)定問題上，該幫助犯的意志因素只能是希望，而一般而言，這種直接故意的主觀心態(tài)很難出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助者身上。在網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助犯案件中，由于幫助者往往是通過賣卡或者租卡這一非法的市場交易行為來獲取對價，至于被幫助者的行為為何，幫助者往往并不關(guān)心，因而存在放任甚至無視的態(tài)度，難以認(rèn)定幫助者具有積極地追求危害結(jié)果發(fā)生的意志因素，這是其一；其二，即便幫助者明知被幫助者可能實施網(wǎng)絡(luò)詐騙，也很難認(rèn)定幫助者與被幫助者之間存在犯意聯(lián)絡(luò)。事實上，在這類案件中，在被幫助者看來，幫助者僅僅是其實施犯罪的工具，被幫助者往往利用幫助者不懂法的心理來獲得相應(yīng)幫助，此種情況下，即便有犯意聯(lián)絡(luò)，能否被認(rèn)為是共同犯罪層面上的犯意聯(lián)絡(luò)也是值得懷疑的；其三，即便能夠認(rèn)定二者之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，在沒有正犯歸案的情況下，直接將幫助者認(rèn)定為幫助犯也是存在疑問的。

所以，基本上可以認(rèn)為《刑法修正案(九)》增設(shè)幫信罪主要就是為了解決這種司法不合理的激進(jìn)，將符合《詐騙案件司法解釋》第7條的幫助者從詐騙罪幫助犯拉到幫助罪中，這也就意味著隨著幫信罪的確立，該《詐騙案件司法解釋》第7條就應(yīng)該失效了。但是，在2016年，也即在幫信罪正式生效的一年后，最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》第四點第(三)項再次作出了與前述《詐騙案件司法解釋》第7條基本一致的規(guī)定。那么在前述《詐騙案件司法解釋》第7條已經(jīng)失效的情況下，該如何理解《意見》第四點第(三)項的內(nèi)容呢？

與此規(guī)定相類似的還有2021年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(以下簡稱《意見(二)》)，該意見第八點與《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《幫信罪司法解釋》)第11條一樣，對于幫信罪中的“明知”作了詳細(xì)規(guī)定，那么該如何理解涉幫信罪司法解釋中的“明知”呢。

本文認(rèn)為，《意見》第四點第(三)項并不是對于前述《詐騙案件司法解釋》第7條的再次確認(rèn)，而是對于幫信罪這一立法實踐的回應(yīng)。也就是說，司法機關(guān)開始注意到了這個問題，從而通過改變《詐騙案件司法解釋》第7條規(guī)定過于簡潔的缺陷，在《意見》中詳細(xì)規(guī)定了可以認(rèn)為為詐騙罪共同犯罪的情形，以對前述《詐騙案件司法解釋》第7條進(jìn)行限縮，從而減少司法人員的誤判。不僅如此，《意見》還指出“但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”，本文認(rèn)為，這里的“法律”即指幫信罪。同時，對于此處的“明知”應(yīng)被解釋為雙方的明知。因此，幫信罪的確立以及相關(guān)司法解釋的發(fā)布，并沒有對傳統(tǒng)共同犯罪理論產(chǎn)生影響，仍然應(yīng)該堅持這一共同犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從而，涉幫信罪司法解釋中的“明知”基本上應(yīng)該被理解為單方明知，即便存在雙方明知的情形，如前所述，也并不必然就直接導(dǎo)致幫助者構(gòu)成詐騙罪幫助犯，也就是說應(yīng)該區(qū)分《詐騙案件司法解釋》第7條中的“明知”與涉幫信罪司法解釋中的“明知”，二者有著本質(zhì)的區(qū)別。

四、結(jié)語

近年來幫信罪的司法適用增加，雖然有值得擔(dān)憂的一面，但是這也在一定程度上改變了“幫信罪=詐騙罪共犯(+從輕/減輕處罰)”這一存在理論障礙的司法模式。在現(xiàn)有立法規(guī)定和司法解釋基本充足的情況下，理應(yīng)一改以往不合適的定罪思路，明確網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為與傳統(tǒng)犯罪幫助行為的不同。一是要承認(rèn)幫信罪法益的獨立性，作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的一種行為，幫助行為侵犯的法益必定會不同于關(guān)聯(lián)犯罪共犯所侵犯的法益，這是基于其存在環(huán)境所決定的。二是要明確幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯在客觀方面的不同，作為新增的一種犯罪，固然在客觀行為方式上與關(guān)聯(lián)犯罪的幫助行為有所相似，但兩罪的幫助行為并不是完全等同的，不僅如此，幫信罪所規(guī)制的幫助行為的范圍超出了關(guān)聯(lián)犯罪幫助行為的范圍。三是要明確區(qū)分幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯主觀方面的區(qū)別，基于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的特點，以及幫信罪的特殊性，兩罪在主觀方面的重合部分只能是直接故意，只有將幫信罪的主觀方面限縮為直接故意，才能縮小犯罪圈，處罰值得處罰的行為。四是要明確幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯并不是水火不容的存在，兩罪是可以發(fā)生競合的，并且這種競合應(yīng)該是想象競合，而不應(yīng)該是邏輯上的法條競合。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪越來越多發(fā)、頻發(fā)，犯罪分子也越來越狡猾。一方面，涉嫌幫信罪的幫助者往往在不知法、不懂法的情況下被犯罪分子當(dāng)作犯罪工具進(jìn)行利用。另一方面，偵查機關(guān)的偵查工作也變得越來越艱難。但犯罪的成立不應(yīng)該是偵查手段缺陷的補充，在幫信罪的認(rèn)定上，既要從嚴(yán)適用犯罪的成立要件，又要實現(xiàn)對破壞網(wǎng)絡(luò)秩序侵害行為的打擊，以實現(xiàn)二者的平衡。

注釋：

①“韋明軍幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一審刑事判決書”，(2020)桂0126刑初305號。

②“毛高強、高磊詐騙罪、詐騙罪刑事一審刑事判決書”，(2021)鄂0982刑初153號。

③“趙磊、劉帥東、尚金城等詐騙罪一審刑事判決書”，(2020)浙0103刑初497號。

④“湯順、馬春旭、何莎莎等詐騙罪一審刑事判決書”，(2020)川0811刑初14號。

⑤“朱志彪、王銀婷等詐騙罪一審刑事判決書”，(2020)新0203刑初25號。

⑥“曹繼端、劉善品詐騙二審刑事判決書”，(2018)豫13刑終130號。

⑦“劉怡孝、劉清一審刑事判決書”，(2021)粵0306刑初519號。

⑧“馬磊鵬、梅浩勝詐騙、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益一審刑事判決書”，(2020)津0106刑初2號。

⑨“徐州市云龍區(qū)人民檢察院訴鄭某某等人等詐騙罪一審刑事判決書”，(2020)蘇0303刑初150號。

⑩“付青林、魯欣慧詐騙罪、詐騙罪刑事一審刑事判決書”，(2021)鄂0606刑初371號。