任海月（遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽(yáng) 110031）

通過(guò)對(duì)2019 年和2020 年污染環(huán)境罪案件進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，污染環(huán)境罪具有多為共同犯罪和單位犯罪的特征，該特征導(dǎo)致案例中出現(xiàn)涉及人數(shù)眾多、涉案人員分工復(fù)雜等情況。大量司法判例將案件中受雇傭的運(yùn)輸行為、受雇傭的簡(jiǎn)單勞務(wù)行為、租給污染環(huán)境正犯場(chǎng)地等行為不加分辨地直接作為共同犯罪處理，如此做法并不妥當(dāng)。這些行為涉及到刑法中的中立幫助行為理論，“中立幫助行為是指日常生活中，行為至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主觀意思，但這種行為在客觀上對(duì)正犯行為起到促進(jìn)作用”。[1]77從行為性質(zhì)來(lái)看，一般可以認(rèn)為運(yùn)輸、出租場(chǎng)地、普通勞務(wù)等行為均是中立幫助行為，這些行為在具體案件中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分是否可罰，而非一概進(jìn)行刑罰處罰。

一、污染環(huán)境罪中的中立幫助行為裁判現(xiàn)狀

筆者通過(guò)對(duì)2019 年和2020 年污染環(huán)境罪相關(guān)判例進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，該罪行為中多次出現(xiàn)的運(yùn)輸行為、運(yùn)輸并傾倒污染物行為、出租場(chǎng)地行為、普通勞務(wù)行為可能屬于不可罰的中立幫助行為。但是，法院在多數(shù)情況下并未區(qū)分這類行為的性質(zhì)，且在實(shí)踐中并無(wú)明確清晰的標(biāo)準(zhǔn)可供指導(dǎo)。

案例1：孫某某違反國(guó)家規(guī)定，明知?jiǎng)⒛衬碂o(wú)處理危廢資質(zhì)而將某科技有限公司產(chǎn)生的危險(xiǎn)廢物交由劉某某處理，李某受劉某某的安排拉廢料，從中賺取費(fèi)用。李某屬于受雇傭運(yùn)輸司機(jī)，且在本案中有多名司機(jī)都被雇傭進(jìn)行運(yùn)輸工作。李某被以污染環(huán)境罪從犯論處。①參見(jiàn)（2020）魯06 刑終75 號(hào)。

案例2：雷某某和孫某某各自出資90 萬(wàn)元成立東光縣華銳化工有限公司，該公司在不具備危廢處置資質(zhì)的情況下，為另外18 家金屬表面處理企業(yè)處置廢鹽酸。劉某某在網(wǎng)上看到華銳化工有限公司招聘司機(jī)的信息，與該公司車隊(duì)負(fù)責(zé)人取得聯(lián)系，并約定為該公司從事?；愤\(yùn)輸工作，經(jīng)查劉某某至少運(yùn)輸廢酸77 次。劉某某被以污染環(huán)境罪從犯論處。②參見(jiàn)（2020）冀0983 刑初155 號(hào)。

案例3：徐某按照肖某的安排，駕駛罐車分別從3 個(gè)公司運(yùn)輸廢酸共892.1 噸至一處煤場(chǎng)，并將廢酸傾倒于煤場(chǎng)廢棄礦井內(nèi)，嚴(yán)重污染環(huán)境。徐某被以污染環(huán)境罪從犯論處。③參見(jiàn)（2019）魯0302 刑初437 號(hào)。

案例4：2016 年，廖某某將自己的房子租賃給謝某某。2017 年8 月開(kāi)始，謝某某在該房子中開(kāi)辦電鍍工廠，并雇傭他人從事洗版、研磨和拋光等工作，該工廠生產(chǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的工藝廢水未經(jīng)處理直接排放。廖某某在明知工廠存在污染環(huán)境的情況下，仍將房子租賃給謝某某。廖某某被以污染環(huán)境罪從犯論處。④參見(jiàn)（2020）粵0514 刑初601 號(hào)。

案例5：2015 年，葉某將某場(chǎng)地租賃給陳某某，陳某某在未辦理任何審批手續(xù)的情況下購(gòu)進(jìn)危險(xiǎn)固體廢物進(jìn)行提煉金屬。2017 年，葉某再次將該場(chǎng)地租賃給湯某某，以供湯某某開(kāi)辦粗鎘廠非法處置危險(xiǎn)廢物。葉某在上述兩次租賃過(guò)程中均收取租金并負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系。葉某被以污染環(huán)境罪從犯論處。⑤參見(jiàn)（2020）贛02 刑終34 號(hào)。

案例6：宮某某租賃他人廠房進(jìn)行電鍍鋅業(yè)務(wù)，在未辦理任何證照手續(xù)的情況下，雇傭工人李某1、馬某某、李某2、王某某、高某某私自進(jìn)行電鍍鋅加工業(yè)務(wù)。在電鍍鋅生產(chǎn)加工過(guò)程中，宮某某自己或者指使前述工人將產(chǎn)生的廢液倒入滲坑內(nèi)，嚴(yán)重污染環(huán)境。上述受雇傭工人被以污染環(huán)境罪從犯論處。⑥參見(jiàn)（2020）冀0983 刑初19 號(hào)。

案例1 和案例2 中行為人的行為均屬于受雇傭從事運(yùn)輸行為，案例3 中行為人受雇傭運(yùn)輸并傾倒，案例4 和案例5 中的行為是房屋或場(chǎng)地所有人將自己所有的房屋或場(chǎng)地租賃給污染環(huán)境罪正犯的行為，案例6 為工人受雇傭?yàn)檎笍氖聞趧?wù)工作的行為。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述諸多當(dāng)事人在主觀上具有幫助他人從事污染環(huán)境罪的認(rèn)識(shí)或故意，在客觀上為他人的污染環(huán)境罪提供幫助，其行為在理論上應(yīng)當(dāng)屬于刑法意義上幫助犯的幫助行為，且在如上列舉的判例中法院均以污染環(huán)境罪從犯對(duì)幫助者定罪處罰。筆者認(rèn)為，諸如受雇傭運(yùn)輸、受雇傭進(jìn)行普通勞務(wù)等行為，屬于社會(huì)生活中常見(jiàn)的日常民事行為，若不考慮具體入罪標(biāo)準(zhǔn)而一概入罪將導(dǎo)致處罰擴(kuò)大的后果。例如，案例1 中李某僅是偶爾受雇傭進(jìn)行運(yùn)輸污染物的作業(yè)，而案例2中劉某某至少受雇傭運(yùn)輸了77 次。相比較而言，李某的行為具有偶然性和一般性，劉某某的行為已經(jīng)具有長(zhǎng)期性和深度性，因此，李某和劉某某的行為在本質(zhì)上并不相同，在認(rèn)定上需要加以討論和區(qū)分。再如，案例4 和案例5 中廖某某和葉某均是將自己所有的場(chǎng)地租給污染環(huán)境罪正犯使用，廖某某僅是明知位于自己場(chǎng)地內(nèi)的工廠具有環(huán)境污染行為仍將場(chǎng)地租賃給他人使用，而葉某不僅多次將自己所有的場(chǎng)地租賃給他人進(jìn)行環(huán)境污染行為，同時(shí)還負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系，葉某的行為體現(xiàn)了對(duì)正犯行為的深度參與。案例3 和案例6 與上述行為人具有明顯不同，即案例3 中徐某不僅受雇傭運(yùn)輸而且對(duì)污染物進(jìn)行了傾倒，案例6 中的李某1 等工人不僅受雇傭進(jìn)行加工業(yè)務(wù)且隨意傾倒污染物。在這兩個(gè)案例中，幫助者的行為與其他4個(gè)案例中幫助者的行為具有明顯差異。因?yàn)樾炷澈屠钅? 等工人已經(jīng)參與到了污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件行為，其構(gòu)成污染環(huán)境罪從犯應(yīng)并無(wú)異議。

上述所列對(duì)比在學(xué)界主要涉及到中立幫助行為是否可罰的問(wèn)題，中立幫助行為是否可罰的爭(zhēng)議主要來(lái)自于刑法界的永恒命題——懲罰犯罪和保障自由如何平衡。污染環(huán)境罪中沒(méi)有形成深度參與的受雇傭運(yùn)輸（案例1 李某）和出租房屋（案例4 廖某某）等行為是否屬于不可罰的中立幫助行為，值得討論。

二、中立幫助行為可罰性標(biāo)準(zhǔn)討論

中立幫助行為大多是日常頻繁發(fā)生的民事活動(dòng)，如果一概將其劃入犯罪圈，則刑法有侵犯公民自由活動(dòng)之嫌，也會(huì)影響正常的交易秩序和社會(huì)發(fā)展。“因此，一方面要實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，另一方面又要維護(hù)社會(huì)的發(fā)展，在法益保護(hù)和自由保障之間如何妥當(dāng)?shù)貏澏ㄖ辛⒌膸椭袨榈目闪P性范圍，一直是理論和實(shí)務(wù)中富有爭(zhēng)議的課題?！盵2]由于目前的理論發(fā)展趨勢(shì)是限制中立幫助行為的處罰，各國(guó)大致提出了主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折衷說(shuō)來(lái)限制處罰。

主觀說(shuō)認(rèn)為“應(yīng)立足于行為的主觀要素來(lái)劃定幫助犯的處罰范圍”[3]610，即以幫助者有明知或故意判斷某一中立幫助行為是否應(yīng)受處罰。筆者認(rèn)為，如果持主觀說(shuō)，則中立幫助行為的可罰性沒(méi)有必要討論。因?yàn)橐乐饔^說(shuō)的觀點(diǎn)，如果幫助者沒(méi)有明知或故意，可以直接從主觀上排除共犯的成立，無(wú)須進(jìn)一步討論幫助行為是否中立。反之，如果幫助者主觀明知或故意且實(shí)施了幫助行為，則直接構(gòu)成片面幫助犯或者幫助犯，并沒(méi)有體現(xiàn)出中立幫助行為的特殊性。因此，主觀說(shuō)使中立幫助行為沒(méi)有討論必要。“理論上之所以將中立的幫助行為作為問(wèn)題單獨(dú)提出來(lái)，就是因?yàn)榭紤]到行為人即便對(duì)其為正犯行為提供方便的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，但也不一定能構(gòu)成幫助犯。相反地，如果一味地在考慮中立幫助行為的危害性的大小時(shí)必須考慮主觀要素的話，則可能導(dǎo)致主觀歸罪的結(jié)果?！盵4]折衷說(shuō)強(qiáng)調(diào)在判斷中立幫助行為的可罰性時(shí)應(yīng)綜合主觀和客觀兩方面進(jìn)行考慮，但由于在判斷中混入了主觀要素，也同樣存在前述主觀說(shuō)的問(wèn)題?！皫椭袨榈摹辛⑿浴菍?duì)行為的客觀屬性的描述，與行為人的主觀方面無(wú)涉?！盵5]所以，筆者認(rèn)為，在判斷中立幫助行為的可罰性時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀判斷立場(chǎng)。

“從客觀行為出發(fā)尋找限制中立幫助行為可罰性的標(biāo)準(zhǔn)，是很多學(xué)者的努力方向，也是目前的主流觀點(diǎn)。”[6]80本文試對(duì)客觀說(shuō)中的主要觀點(diǎn)進(jìn)行探討。社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)和職業(yè)相當(dāng)說(shuō)對(duì)中立幫助行為類型進(jìn)行了不同的劃分，社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)較抽象，認(rèn)為具有社會(huì)相當(dāng)性的行為即使幫助正犯造成了危害結(jié)果也不可罰；而職業(yè)相當(dāng)說(shuō)則是對(duì)社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)的修正，將中立幫助行為限縮在各種職業(yè)領(lǐng)域中來(lái)判斷是否具有相當(dāng)性。[3]612筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上相同，且在排除中立幫助行為可罰性上都有不妥。例如，做手術(shù)是醫(yī)生的典型職業(yè)行為，若醫(yī)生幫助販賣人體器官的犯罪分子對(duì)受害者進(jìn)行器官摘除手術(shù)，則該行為必然具有可罰性。利益衡量說(shuō)由德國(guó)學(xué)者赫芬戴爾（Hefendehl）提出，主要觀點(diǎn)為“在幫助犯客觀要件的解釋問(wèn)題上，應(yīng)從利益衡量的角度對(duì)其進(jìn)行限制性解釋，以此限制中立幫助行為的處罰范圍?！盵7]164該說(shuō)被我國(guó)很多學(xué)者所采納，但該說(shuō)存在無(wú)法指導(dǎo)司法實(shí)踐的問(wèn)題。首先，司法不同于自然科學(xué)，無(wú)法精準(zhǔn)考量法益保護(hù)的利益和自由保障的利益孰輕孰重，因此具有模糊性和不確定性。其次，“這種利益衡量主要是在立法階段完成，如果讓法官在司法階段過(guò)多地進(jìn)行利益衡量，有可能導(dǎo)致法官恣意行使自由裁量權(quán)。”[6]81利益衡量說(shuō)在理論上具有可行性，并且得出的結(jié)論也是妥當(dāng)?shù)?，但是無(wú)法指導(dǎo)司法實(shí)踐成為其最大的弊病。假定的代替原因考慮說(shuō)觀點(diǎn)為“在判斷共犯行為是否升高了正犯行為發(fā)生該具體結(jié)果的危險(xiǎn)性時(shí)，將現(xiàn)實(shí)的事實(shí)與除去該行為的狀況加以對(duì)比是不可欠缺的”。[3]618該理論認(rèn)為如果該幫助行為是可以代替的，則否定該幫助行為的危險(xiǎn)增加。但是，刑法中的因果關(guān)系判斷應(yīng)關(guān)注于現(xiàn)實(shí)、具體發(fā)生的因果流程，而非假定的因果流程，假定的幫助行為的有無(wú)不能影響現(xiàn)實(shí)已發(fā)生的幫助行為所產(chǎn)生的因果關(guān)系流程，所以該觀點(diǎn)也不妥?？陀^歸責(zé)理論主張從客觀能否歸責(zé)的角度限制中立幫助行為的可罰性，該理論認(rèn)為，“即便中立的幫助行為與危害結(jié)果之間存在條件關(guān)系也不是歸責(zé)的必然理由，只有行為人不僅‘制造了不被允許的危險(xiǎn)’，且‘實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)’，才能對(duì)其科以罪責(zé)?！盵8]142筆者認(rèn)為，以客觀歸責(zé)理論為基礎(chǔ)進(jìn)行中立幫助行為的限制具有妥當(dāng)性。同時(shí)為了規(guī)范司法裁判思路，應(yīng)該分層次進(jìn)行中立幫助行為的判斷。

創(chuàng)業(yè)要實(shí)，領(lǐng)導(dǎo)干部要真抓實(shí)干，敢于擔(dān)當(dāng)責(zé)任，善于解決問(wèn)題，創(chuàng)造出經(jīng)得起實(shí)踐和檢驗(yàn)的實(shí)績(jī)。避免搞勞民傷財(cái)?shù)摹靶蜗蠊こ獭焙兔撾x實(shí)際的“政績(jī)工程”，真正具有求真務(wù)實(shí)的形象。

三、中立幫助行為可罰性判斷體系構(gòu)建

（一）第一層次——區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪

在判斷某一行為是否屬于中立幫助行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分該罪屬于單位犯罪還是自然人犯罪。如果該罪屬于單位犯罪，依據(jù)《刑法》第31 條規(guī)定，除對(duì)單位判處罰金外，只對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員判處刑罰。該法條意味著在單位犯罪中，對(duì)不屬于上述兩種人員的受雇傭從事生產(chǎn)、加工、運(yùn)輸?shù)热藛T一般不應(yīng)追究刑事責(zé)任。但要注意的是，此時(shí)對(duì)這些幫助者不處罰并不是因?yàn)槠鋷椭袨樵谛再|(zhì)上屬于中立幫助行為，而是由于刑法明文規(guī)定而排除其可罰性。所以，關(guān)于幫助者行為是否屬于中立幫助行為而不可罰主要在自然人犯罪中進(jìn)行討論。但是也應(yīng)當(dāng)注意司法解釋明文規(guī)定的某些形式上為單位犯罪但應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪論處的情形。根據(jù)1999 年《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，如果個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而成立公司、企業(yè)，或者成立公司、企業(yè)后主要從事犯罪活動(dòng)的，以自然人犯罪論處。所以即使某一犯罪形式上是單位犯罪，也可能會(huì)因?yàn)樯鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定而被認(rèn)定為自然人共同犯罪，此時(shí)則需要考慮該犯罪中可能存在的中立幫助行為。

（二）第二層次——認(rèn)定刑法上的幫助行為

應(yīng)當(dāng)明確幫助行為和中立幫助行為之間的關(guān)系，中立幫助行為在本質(zhì)上首先屬于一種幫助行為。幫助行為客觀上要求促進(jìn)正犯實(shí)施正犯行為并且造成法益侵害結(jié)果，主觀上要求幫助者有明知或者故意。本文不討論片面幫助犯的理論紛爭(zhēng)，而是聚焦于我國(guó)現(xiàn)行立法中的“明知”和“通謀（即共同故意）”兩種立法例。例如，《刑法》第156 條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處”。《刑法》第350 條第2款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。對(duì)比可以看出我國(guó)法律在限制中立幫助行為處罰上做出的努力，當(dāng)幫助行為“屬于現(xiàn)代生活中非常普遍的、大量存在的日常行為，且通常屬于具備行業(yè)規(guī)范的業(yè)務(wù)行為，刑法自然要為了社會(huì)生活的正常開(kāi)展做出讓步”[1]80，所以依照《刑法》第156 條的文義解釋，如果僅明知他人走私并提供本質(zhì)為日常行為的幫助，并不一定以走私犯的共犯論處。但值得注意的是，即使幫助者只是明知，但如果已經(jīng)深度參與了正犯的犯罪活動(dòng)，且對(duì)犯罪的最終完成作出了重要貢獻(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)作為共犯進(jìn)行打擊。[7]167再看《刑法》第350 條中的幫助行為，由于給制毒者生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸非法藥劑等并不屬于日常行為，所以幫助者僅主觀明知就構(gòu)成共犯。因此，筆者認(rèn)為，如果幫助者與正犯之間存在通謀，則無(wú)須進(jìn)一步考慮行為的中立性，直接成立可罰的幫助犯，這與我國(guó)幫助犯的一般原理一致。而如果幫助者的主觀為明知，則需要考慮該幫助行為是否具有中立性而使得該行為可能不可罰。因?yàn)椴还軒椭呤恰懊髦边€是“通謀”，其進(jìn)行了幫助行為，那么其主觀態(tài)度上不可能保持中立。所以可以明確，中立性判斷是非主觀判斷，否則中立幫助行為理論無(wú)適用余地；其次，中立幫助行為是在結(jié)合主客觀判斷屬于刑法意義上的幫助行為之后的下一階段從客觀判斷該幫助行為是否中立。

前文中提到的“日常行為”和“深度參與”這兩個(gè)概念，在學(xué)界經(jīng)常在中立幫助行為理論中被提及，但是對(duì)于其具體含義很少有學(xué)者詳細(xì)論證，導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中無(wú)法有效運(yùn)用。前文中筆者只是借助這兩個(gè)概念論證：幫助者的行為以主客觀判斷在符合刑法意義上的幫助行為之后，只有行為人主觀是“明知”的情形下才需要借助“日常行為”和“深度參與”這兩個(gè)概念進(jìn)行客觀中立性的判斷。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)概念之間的關(guān)系在于，如果該行為屬于“日常行為”則屬于非“深度參與”，幫助行為具有中立性不可罰；若已經(jīng)超出了“日常行為”范疇則屬于“深度參與”，即不屬于中立幫助行為而具有可罰性。而何為“日常行為”和“深度參與”仍需要通過(guò)客觀歸責(zé)理論予以明確。

（三）第三層次——以客觀歸責(zé)理論判斷中立性

如前所述，利用客觀歸責(zé)理論對(duì)中立幫助行為進(jìn)行判斷，前提是幫助者對(duì)正犯行為有認(rèn)識(shí)并且提供了幫助?？陀^歸責(zé)理論包括3 個(gè)方面內(nèi)容：“行為創(chuàng)造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”“該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”和“結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)”。首先，由于幫助者幫助正犯實(shí)施構(gòu)成要件行為并造成法益侵害結(jié)果，基于共犯的從屬性說(shuō)幫助者的幫助行為促成的結(jié)果是否在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)取決于正犯，因此“結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)”這一內(nèi)容并不涉及中立性的客觀判斷。換句話說(shuō)，若正犯實(shí)施污染環(huán)境行為導(dǎo)致危害結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)，共犯的幫助行為也促成了結(jié)果發(fā)生于構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)，此內(nèi)容無(wú)法判斷幫助者的幫助行為是否具有中立性。其次，行為制造的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)指的是行為與結(jié)果之間具有條件關(guān)系，而且行為的危險(xiǎn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化為侵害結(jié)果，只有此時(shí)才可將結(jié)果歸責(zé)于行為。[9]189在風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)這一內(nèi)容上的判斷實(shí)質(zhì)上是借助于條件關(guān)系進(jìn)行客觀判斷，只要行為與結(jié)果之間存在沒(méi)有行為就沒(méi)有結(jié)果的情形就具有條件關(guān)系，即風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)也與中立性的客觀判斷沒(méi)有關(guān)系。最后，“行為創(chuàng)造法所不容許的危險(xiǎn)”主要指，若某一行為創(chuàng)造的危險(xiǎn)是法所容許的，那么即使該行為引發(fā)后果也不可歸責(zé)于該行為?？梢钥闯觯辛椭袨榈闹辛⑿悦黠@應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)于該幫助行為是否創(chuàng)造了為法所容許的風(fēng)險(xiǎn)，若法容許則屬于不可罰的中立幫助行為，若法不容許則屬于可罰的幫助犯。

在客觀歸責(zé)理論中的制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)下，有三種情況可以進(jìn)行排除歸責(zé)：一為降低風(fēng)險(xiǎn)，二為未制造法律上具有重要性的風(fēng)險(xiǎn)，三為制造法律所容許的風(fēng)險(xiǎn)。[10]首先應(yīng)當(dāng)明確，在客觀歸責(zé)理論原始概念下，“制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”中的“法”是指法律，而非專指刑法，而這個(gè)法律上不容許的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的結(jié)果落入了刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，因此在刑法上可以歸責(zé)。以下舉例說(shuō)明3 種可以排除客觀歸責(zé)的情況。其一，藥店老板甲明知乙購(gòu)買會(huì)使人承受巨大痛苦但不會(huì)致命的藥的目的是給其丈夫使用，甲在乙的苦苦哀求之下賣給了乙對(duì)人體只有輕微反應(yīng)的藥，乙歸家后給其丈夫服用。[8]136甲的行為使得原風(fēng)險(xiǎn)降低，屬于對(duì)被害人處境之改善，可排除客觀歸責(zé)。其二，廚師丙在黑社會(huì)性質(zhì)組織租賃的大廈內(nèi)擔(dān)任餐飲工作，丙在工作中得知該組織一直在進(jìn)行犯罪活動(dòng)，但是丙仍然正常為該組織成員提供飯菜。雖然丙的做飯行為為該組織繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動(dòng)提供了可能，但是該行為并非法律意義上制造危險(xiǎn)的行為，所以排除客觀歸責(zé)。這兩種情況可以依據(jù)我國(guó)刑法一般原理進(jìn)行出罪，即不需中立幫助行為理論即可出罪。其三是典型的能夠引起中立幫助行為爭(zhēng)議的情形，比如為犯罪分子提供運(yùn)輸服務(wù)、出租給犯罪分子房屋等，這類行為是社會(huì)上頻繁發(fā)生的日常行為，但是其客觀上卻可能成立刑法上的幫助犯。筆者認(rèn)為，如果幫助者的行為屬于日常行為，即使幫助者明知正犯的犯罪行為，一般也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其幫助行為的中立性。但若幫助者已經(jīng)深度參與該犯罪，其行為已經(jīng)超出了法律所容許的范圍，制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處。雖然很多司法解釋規(guī)定了明知且提供了幫助行為（例如提供資金、賬戶、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等行為）以共犯論處，但是“為了給中立幫助行為開(kāi)辟一條出罪的通道，我們完全可以對(duì)有關(guān)共犯的司法解釋進(jìn)行另一番解釋，即共犯的司法解釋只是對(duì)幫助犯成立條件的強(qiáng)調(diào)，旨在提醒司法工作人員不要忽視對(duì)符合幫助犯成立條件的共同犯罪團(tuán)伙成員的打擊”。[7]166換句話說(shuō)，司法人員應(yīng)當(dāng)注意對(duì)深度參與的幫助者以共犯處罰，而非深度參與者由于其并沒(méi)有制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)而不具有刑事可罰性。

判斷幫助者行為是否屬于不可罰的中立行為，有兩個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，即“日常行為”和“深度參與”。日常行為應(yīng)區(qū)分為事實(shí)行為和法律行為。事實(shí)行為主要指為犯罪分子提供飲食、提供住宿等行為，此類行為“是屬于滿足人的基本生活需要的行為，通常不應(yīng)認(rèn)為制造了不被法所允許的危險(xiǎn)，不具有幫助行為性”[11]950。同時(shí)，為犯罪分子提供飲食、住宿等行為也不構(gòu)成窩藏、包庇罪。因?yàn)楦C藏、包庇罪的客觀構(gòu)成要件要求幫助者幫助正犯逃匿或者作假證明包庇，而顯然中立幫助行為中的提供飲食、住宿行為僅滿足了正犯的基本生活需要，并沒(méi)有幫助正犯逃匿或包庇的客觀行為。由于此類事實(shí)行為并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)當(dāng)排除其可罰性，在實(shí)踐中也鮮有對(duì)這些事實(shí)行為以幫助犯處罰的判例。法律行為主要指以契約為基礎(chǔ)而進(jìn)行的行為，例如受雇傭運(yùn)輸、出租房屋等行為。由于法律行為一般應(yīng)受合同、法律或行業(yè)規(guī)范的約束，所以應(yīng)當(dāng)綜合基礎(chǔ)合同、相關(guān)法律和行業(yè)規(guī)范中雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)考慮行為人是否制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。例如，房屋所有人將房屋出租給制毒的犯罪分子，后發(fā)現(xiàn)這些租客在房屋中進(jìn)行制毒行為但仍然將房屋租賃給這些犯罪分子使用。依據(jù)租賃合同和民法規(guī)范，出租人應(yīng)當(dāng)保證承租人在租賃期限內(nèi)對(duì)房屋的使用，即使承租人在刑事上涉嫌犯罪，也并不能剝奪在租賃關(guān)系中承租人的權(quán)利，且不能強(qiáng)迫出租人違約。并且，只要出租人依照租賃合同和民法規(guī)范將房屋正常租賃給犯罪分子使用，即使犯罪分子以該房屋為主要場(chǎng)所進(jìn)行犯罪活動(dòng)，也不宜苛責(zé)房屋所有人承擔(dān)廣泛的阻止犯罪義務(wù)，因?yàn)橐话愎穸疾回?fù)有阻止他人犯罪的義務(wù)，否則，會(huì)導(dǎo)致公民的自由嚴(yán)重受限。所以此類法律行為，只要符合基礎(chǔ)合同、相關(guān)法律和行業(yè)規(guī)范則不屬于制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。但是，若出租人積極為犯罪分子的犯罪行為進(jìn)行掩護(hù)，或者多次有意識(shí)地將房屋租賃給犯罪分子成為固定的犯罪窩點(diǎn)，則突破了租賃合同和民法規(guī)范的權(quán)利義務(wù)范圍，屬于制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，可能構(gòu)成刑法意義上的幫助犯。如果幫助者突破了基礎(chǔ)合同、相關(guān)法律和行業(yè)規(guī)范中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則動(dòng)搖其行為的中立性，可能構(gòu)成對(duì)該犯罪行為的深度參與。

因此，“日常行為”“深度參與”與“法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”之間的邏輯關(guān)系為：若幫助者的行為并未突破基礎(chǔ)合同、相關(guān)法律和行業(yè)規(guī)范中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則屬于日常行為，沒(méi)有制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，屬于不可罰的中立幫助行為；反之，若幫助者的行為突破了上述規(guī)范中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則不再屬于日常行為，屬于深度參與犯罪行為，從而制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，可能構(gòu)成幫助犯。

四、污染環(huán)境罪中的中立幫助行為可罰性認(rèn)定的應(yīng)然思路

以所構(gòu)建中立幫助行為可罰性判斷體系為基礎(chǔ)，結(jié)合污染環(huán)境罪中典型的中立幫助行為相關(guān)判例進(jìn)行論述。由于在第一層次判斷中，單位犯罪情形僅需按照《刑法》第30條的規(guī)定定罪處罰，并無(wú)更多討論余地，因此，本文所討論案例為自然人共同犯罪情形。又因?yàn)樾枰M(jìn)行中立性判斷的情形為幫助者明知正犯的犯罪行為而提供幫助，所以第二層次也并非污染環(huán)境罪中立幫助行為的判斷重點(diǎn)，且在判例中大多屬于明知且提供幫助的情形。因此，本文將主要以客觀歸責(zé)理論進(jìn)行第三層次的判斷，即幫助行為是否制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）運(yùn)輸行為及運(yùn)輸并傾倒污染物行為

案例1 中李某、案例2 中劉某某和案例3中徐某分別是3 個(gè)案例中受雇傭進(jìn)行運(yùn)輸工作的司機(jī)。上述3 個(gè)案例能夠較為全面地體現(xiàn)污染環(huán)境罪中受雇傭運(yùn)輸行為的不同形態(tài)。首先，案例1 中李某是普通受雇傭從中賺取費(fèi)用的運(yùn)輸司機(jī)，并未多次、專職為他人運(yùn)輸廢料。在與所涉污染環(huán)境罪沒(méi)有深度聯(lián)系的情況下，受雇傭進(jìn)行運(yùn)輸作業(yè)的司機(jī)僅需根據(jù)雇傭合同和行業(yè)規(guī)范保證運(yùn)輸過(guò)程的安全，而并不需要為所運(yùn)輸貨物的純潔性負(fù)責(zé)，此情形下司機(jī)并未突破雇傭合同和行業(yè)規(guī)范的要求，所以該行為屬于日常行為，并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。本案中李某不是完全服務(wù)于犯罪而是具有業(yè)務(wù)中立性的一面，且此種僅是幫助他人運(yùn)輸，由他人非法處置的情形，應(yīng)屬于他人自我答責(zé)的領(lǐng)域，一般不應(yīng)追究該受雇傭司機(jī)的共犯責(zé)任，[12]152將李某認(rèn)定為從犯的裁判不妥。而案例2 中劉某某與該公司約定為其長(zhǎng)期從事?；愤\(yùn)輸工作，經(jīng)法院查明劉某某至少運(yùn)輸廢酸77 次。顯然，劉某某運(yùn)輸危化品的行為具有長(zhǎng)期性、固定性，且已經(jīng)成為正犯處置廢酸活動(dòng)中的關(guān)鍵一環(huán)，其突破了正常雇傭合同和行業(yè)規(guī)范的權(quán)利義務(wù)要求，不再屬于日常行為的范疇，屬于該犯罪的深度參與者。換句話說(shuō)，其運(yùn)輸行為客觀上超出了日常正常的貨運(yùn)關(guān)系，制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，因此劉某某的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為從犯處理。案例3 中徐某不僅僅受雇傭承擔(dān)了運(yùn)輸廢酸的工作，還承擔(dān)了運(yùn)輸后傾倒的工作。徐某運(yùn)輸并傾倒的行為已經(jīng)不屬于中立幫助行為的討論范疇，因?yàn)閮A倒行為直接支配了污染環(huán)境罪的犯罪過(guò)程，已經(jīng)屬于污染環(huán)境罪客觀構(gòu)成要件行為，因而應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為共同犯罪。

所以，在污染環(huán)境罪中受雇傭運(yùn)輸?shù)男袨椋绻腔诠蛡蚝贤托袠I(yè)規(guī)范進(jìn)行正常的貨運(yùn)行為，則屬于日常貨運(yùn)行為，并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，屬于不可罰的中立幫助行為。反之，若司機(jī)超出了正常的貨運(yùn)行為，突破了符合雇傭合同和行業(yè)規(guī)范的正常貨運(yùn)行為，成為污染環(huán)境罪中的關(guān)鍵一環(huán)，則此時(shí)該運(yùn)輸行為已經(jīng)不屬于日常運(yùn)輸行為，司機(jī)屬于污染環(huán)境罪的深度參與者，可能構(gòu)成污染環(huán)境罪的幫助犯。若司機(jī)受雇傭運(yùn)輸并傾倒污染物，由于傾倒行為已經(jīng)屬于污染環(huán)境罪的客觀構(gòu)成要件行為，則該司機(jī)必然構(gòu)成污染環(huán)境罪的共犯。

（二）出租場(chǎng)地行為

在污染環(huán)境罪中，出租者將場(chǎng)地出租給污染環(huán)境罪正犯，后該正犯在該場(chǎng)地進(jìn)行污染物的處置、傾倒、排放行為，此種情況在實(shí)踐中多發(fā)。在司法裁判中，出租者大多由于明知正犯的污染環(huán)境罪行為仍將場(chǎng)地出租給他人而被認(rèn)定為從犯加以處罰。筆者認(rèn)為，目前對(duì)于此類幫助行為一律處罰的裁判現(xiàn)狀不妥。一般情況下，出租給污染環(huán)境罪正犯場(chǎng)地這一日常行為并沒(méi)有制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，不具有刑罰可罰性。出租場(chǎng)地屬于民事契約關(guān)系，出租者的義務(wù)僅在于保證所出租場(chǎng)地本身的安全，其并不負(fù)有監(jiān)督、阻止承租者犯罪的義務(wù)。[7]169首先，出租的場(chǎng)地本身不能說(shuō)就是危險(xiǎn)源[11]951，所以出租人不承擔(dān)監(jiān)督管理的作為義務(wù)。其次，場(chǎng)地租賃出去后，原則上該場(chǎng)地處于承租人的控制之下，在該場(chǎng)地內(nèi)發(fā)生的污染環(huán)境行為屬于承租人自我答責(zé)的領(lǐng)域。不僅如此，出租人在租賃期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)容忍出租人使用場(chǎng)地的義務(wù)，若出租人未經(jīng)允許擅入場(chǎng)地甚至還可能成立非法侵入住宅罪，更加佐證了出租人不對(duì)已經(jīng)出租場(chǎng)地內(nèi)的犯罪行為負(fù)有監(jiān)督管理義務(wù)。最后，即使出租人明知承租人在場(chǎng)地內(nèi)從事污染環(huán)境行為，也不得由于承租人進(jìn)行犯罪就強(qiáng)迫出租人違約。因此，案例4 中法院對(duì)廖某某判處污染環(huán)境罪從犯不妥，廖某某的行為應(yīng)當(dāng)屬于不可罰的中立幫助行為。而案例5 中葉某不僅兩次將自己的場(chǎng)地租賃給不同的污染環(huán)境行為人，還在收取租金的同時(shí)幫忙協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系，可見(jiàn)葉某突破了正常的民事交易行為，制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)作為深度參與者實(shí)施幫助行為，因此對(duì)其應(yīng)當(dāng)作為污染環(huán)境罪的從犯予以刑罰處罰。

場(chǎng)地所有人將場(chǎng)地出租給污染環(huán)境罪正犯，由于在一般的租賃關(guān)系內(nèi)其只有遵循租賃合同保證承租人使用的義務(wù)，而不具有監(jiān)督、阻止犯罪人犯罪的義務(wù)，所以該行為屬于日常出租行為，并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，屬于不可罰的中立幫助行為。而若場(chǎng)地所有人將場(chǎng)地多次出租給污染環(huán)境罪正犯使得該場(chǎng)地成為污染環(huán)境窩點(diǎn)，或者幫助協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系等，該類行為已經(jīng)突破了正常租賃關(guān)系中出租人所應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，不再屬于日常出租行為，制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，可能構(gòu)成污染環(huán)境罪的幫助犯。

（三）普通勞務(wù)做工行為

污染環(huán)境罪大多表現(xiàn)為單位犯罪和共同犯罪，且大多發(fā)生于工廠或小作坊，正犯在一般情況下不可避免地要雇傭工人為其進(jìn)行生產(chǎn)作業(yè)。前文已經(jīng)提到，在單位犯罪中受雇傭從事普通勞務(wù)做工的工人，刑法明文規(guī)定只有其為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員時(shí)才會(huì)受到刑罰處罰，不需要特別考慮是否屬于中立幫助行為。所以討論的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為自然人共同犯罪中受雇傭的普通勞務(wù)做工行為。有學(xué)者對(duì)此總結(jié)了5 點(diǎn)不處罰這類受雇傭者的理由：其一，這類工人的工作通常存在業(yè)務(wù)中立性的一面；其二，受雇工人即使專司排污，但這類人通常受教育程度較低，一般認(rèn)識(shí)不到行為的違法性；其三，這類受雇工人具有隨時(shí)可替換性；其四，這些雇工一般屬于因貧困或生計(jì)所迫而受雇傭者，難以期待他冒著失業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)拒絕執(zhí)行命令；其五，在污染環(huán)境案件中，追究法定代表人、總經(jīng)理、生產(chǎn)管理者等人的刑事責(zé)任就足以評(píng)價(jià)行為的違法性和實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的，不必?zé)o限擴(kuò)大刑罰處罰范圍。[12]151筆者認(rèn)為這5 點(diǎn)理由只有第一點(diǎn)可以作為這些受雇傭工人的免除處罰理由，其余4 點(diǎn)并無(wú)很強(qiáng)說(shuō)服力且部分有違刑法原理。本文將在下文對(duì)第一點(diǎn)理由展開(kāi)論述，在此先對(duì)余下4 點(diǎn)理由進(jìn)行質(zhì)疑。關(guān)于理由二，筆者認(rèn)為雇工認(rèn)識(shí)不到行為的違法性在通常情況下并不能作為出罪的理由，因?yàn)椤爱?dāng)行為人認(rèn)識(shí)到自己行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生時(shí)，就反映出行為人積極侵犯法益的態(tài)度；并不是只有認(rèn)識(shí)到違法性時(shí)，才能反映這種態(tài)度?！盵9]321雇工明知自己在幫助雇主實(shí)施污染環(huán)境的行為，即使受教育程度低也能意識(shí)到自己的行為對(duì)法益侵害的性質(zhì)。關(guān)于理由三，這些雇工具有隨時(shí)可替換性只是一種假定的因果關(guān)系的體現(xiàn)，刑法只關(guān)注實(shí)際發(fā)生的因果流程，假定的因果流程并不能否認(rèn)行為人制造的風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。關(guān)于理由四，在現(xiàn)代社會(huì)刑法理念中，貧困和迫于生計(jì)并不是犯罪的理由。關(guān)于理由五，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)在單位犯罪中可能具有合理性，但是在自然人共同犯罪中，不能因一個(gè)人的職位高低或權(quán)力大小來(lái)決定是否應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。

筆者認(rèn)為，對(duì)此類受雇傭從事普通勞務(wù)做工者不進(jìn)行刑罰處罰需從其行為屬于中立幫助行為角度尋找原因。受雇傭者進(jìn)行的諸如生產(chǎn)、加工等普通勞務(wù)行為只是會(huì)產(chǎn)生污染物的一種方式，并且在一般情況下只要進(jìn)行生產(chǎn)、加工就會(huì)產(chǎn)生污染物，關(guān)鍵在于如何處置該污染物。因此，原則上，受雇者從事的普通勞務(wù)行為并沒(méi)有制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，屬于不可罰的中立幫助行為。但是如果通過(guò)對(duì)勞務(wù)合同內(nèi)容、轉(zhuǎn)賬記錄以及污染環(huán)境罪中正犯與受雇者之間的緊密程度等因素綜合判斷，二者之間已經(jīng)超出了普通勞務(wù)關(guān)系的范疇，受雇者已經(jīng)成為該犯罪的關(guān)鍵一環(huán)，融入該犯罪成為深度參與者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時(shí)受雇者已經(jīng)制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，以共犯論處。如案例6 中李某1 等受雇者不僅從事生產(chǎn)、加工等業(yè)務(wù)，同時(shí)也參與了非法排放電鍍鋅加工產(chǎn)生的廢液。有學(xué)者雖然贊同受雇者從事普通生產(chǎn)、加工行為由于具有業(yè)務(wù)中立性而不值得處罰的觀點(diǎn)，但是同時(shí)認(rèn)為排污與生產(chǎn)、加工是一個(gè)生產(chǎn)流程，難以截然分開(kāi)，所以生產(chǎn)、加工并排污的行為也不可罰。[12]151筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不妥，同前述受雇者運(yùn)輸并傾倒污染物理由相同，即此時(shí)受雇者的行為已經(jīng)不再是中立幫助行為的討論范疇，其行為本質(zhì)已經(jīng)改變，該行為已經(jīng)直接支配了污染環(huán)境罪的犯罪進(jìn)程，屬于污染環(huán)境罪的客觀構(gòu)成要件行為，應(yīng)以共同犯罪論處。還有一種情況需要說(shuō)明，若受雇者受雇傭?qū)ｉT(mén)從事排污工作，則必然構(gòu)成共同犯罪，此處不再贅述。

在從事污染環(huán)境行為的工廠或小作坊中進(jìn)行勞務(wù)做工行為的工人的行為性質(zhì)相比于其它幫助行為具有復(fù)雜性，但從客觀歸責(zé)理論入手仍然能為該情形找到排除處罰的理由。在污染環(huán)境罪實(shí)例中，大多數(shù)工人都同時(shí)參與了生產(chǎn)和排污工作，此時(shí)由于工人已經(jīng)實(shí)施了污染環(huán)境罪的客觀構(gòu)成要件行為，所以應(yīng)以共同犯罪論處。若工人只是承擔(dān)了生產(chǎn)、制造等正常流程作業(yè)，該作業(yè)產(chǎn)生污染物是正?，F(xiàn)象，處置該污染物才會(huì)涉及是否構(gòu)成污染環(huán)境罪的問(wèn)題。工人受雇傭進(jìn)行生產(chǎn)、制造等簡(jiǎn)單勞務(wù)行為屬于日常加工行為，并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，所以工人行為屬于不可罰的中立幫助行為。但是也要注意，如果綜合考慮雇傭合同、轉(zhuǎn)賬記錄、正犯與受雇傭工人之間的關(guān)系能夠認(rèn)定受雇傭工人已經(jīng)突破了正常的普通勞務(wù)做工關(guān)系，而成為深度參與者，則可能構(gòu)成污染環(huán)境罪的幫助犯。例如，工人明知該工廠進(jìn)行污染環(huán)境行為而專職負(fù)責(zé)監(jiān)督和調(diào)配生產(chǎn)、制造的流程，在生產(chǎn)、制造的流程中起到關(guān)鍵作用，此時(shí)可能構(gòu)成污染環(huán)境罪的幫助犯。