董慧娟

(廈門大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，福建 廈門 361005)

一、問題的提出

作為“互聯(lián)網(wǎng)+教育”的產(chǎn)物，慕課(MOOC)現(xiàn)如今已在全世界范圍內(nèi)流行。早在2019年4月，我國慕課數(shù)量和應(yīng)用規(guī)模已經(jīng)位居世界第一[1]。自新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，為了響應(yīng)“停課不停學(xué)”的號(hào)召，全國共計(jì)1454所高校開設(shè)了1226萬門次在線課程，多達(dá)23億學(xué)生參與了線上學(xué)習(xí)[2]。全國師生共同開展了一場(chǎng)史無前例的大規(guī)模在線教育實(shí)踐，成功應(yīng)對(duì)了疫情危機(jī)。2020年12月11日，由清華大學(xué)發(fā)起的“世界慕課聯(lián)盟”(GMA)也正式成立[3]。中國再次為建立覆蓋各地區(qū)的慕課多元社區(qū)，促進(jìn)教育科技創(chuàng)新與國際合作增添了濃墨重彩的一筆?？梢哉f，慕課教學(xué)模式實(shí)現(xiàn)了世界范圍內(nèi)優(yōu)質(zhì)教育資源的共享，為教育方式帶來了巨大的變革。

然而，與此同時(shí)，鑒于慕課模式本身的大規(guī)模性、開放性、在線性等特征，其與傳統(tǒng)課堂教學(xué)之間的巨大差異，使其在制作、傳播與使用等方面均面臨著諸多版權(quán)①(1)①在本文中，“版權(quán)”與“著作權(quán)”屬于同義詞?！鞍鏅?quán)”和“著作權(quán)”這兩種表述可能會(huì)在本文中交替出現(xiàn)，主要是因?yàn)椴煌瑖宜褂玫姆擅Q不同，而且學(xué)界學(xué)者所使用的術(shù)語也不盡相同，筆者在表述時(shí)將盡量采用通常的翻譯或表述，并且尊重不同學(xué)者各自的表述習(xí)慣。風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在慕課的制作過程中，可能需要對(duì)大量受版權(quán)保護(hù)的作品的全部或部分進(jìn)行復(fù)制、編輯、加工等，為了教學(xué)需要，甚至需要避開、破解或去除作品之上的版權(quán)技術(shù)措施，使之失去保護(hù)的有效性，才能得以順利地被使用，融入慕課課程內(nèi)容中去。由此，慕課發(fā)展與技術(shù)措施保護(hù)之間的沖突十分凸顯，亟待重視與解決。但目前我國著力于研究該問題的學(xué)術(shù)成果鮮見，缺乏深入探討以及對(duì)外國動(dòng)態(tài)及時(shí)跟進(jìn)的成果，本文重點(diǎn)探討這一問題并提出相關(guān)對(duì)策建議。

二、我國現(xiàn)行法對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)與慕課發(fā)展之間的沖突

(一)技術(shù)措施保護(hù)制度阻礙了慕課的發(fā)展

技術(shù)措施是指版權(quán)人為了防止受版權(quán)保護(hù)的作品未經(jīng)授權(quán)被使用的一種事先預(yù)防手段，如密碼、水印、禁止復(fù)制或打印等技術(shù)性手段。在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，數(shù)字化作品很容易被無限復(fù)制與快捷傳播，若不采用技術(shù)措施予以保護(hù)，版權(quán)人的利益極易遭侵害。因此，使用技術(shù)措施已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)生存和發(fā)展的必要手段[4]。不過，技術(shù)措施的采用雖然滿足了版權(quán)人保護(hù)作品的需要，但是在法律上確認(rèn)了對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)又容易導(dǎo)致走向另一個(gè)極端。因此，對(duì)技術(shù)措施的濫用等不當(dāng)行為加以預(yù)防和限制，從而避免過分保護(hù)版權(quán)人的權(quán)益，也是十分重要的。

慕課是一種異于傳統(tǒng)教學(xué)模式的新興學(xué)習(xí)模式，其具有顯著的開放性和規(guī)模性等特征，不可避免地將涉及大量受版權(quán)保護(hù)的作品的使用與傳播，這必然會(huì)給我國現(xiàn)今與以傳統(tǒng)教育為主的教學(xué)模式相適配而制定的法律制度(包括對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)制度)帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條明確規(guī)定，禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為②(2)②我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》于2020年11月11日通過，并于2021年6月1日起實(shí)施。該法第49條規(guī)定：“為保護(hù)著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得以避開或者破壞技術(shù)措施為目的制造、進(jìn)口或者向公眾提供有關(guān)裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的情形除外?！?，《著作權(quán)法》第50條第1款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條則規(guī)定了為教學(xué)研究目的可以避開技術(shù)措施的例外情形③(3)③我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第50條規(guī)定：“下列情形可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：(一)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，而該作品無法通過正常途徑獲??；(二)不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取；(三)國家機(jī)關(guān)依照行政、監(jiān)察、司法程序執(zhí)行公務(wù)；(四)對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試；(五)進(jìn)行加密研究或者計(jì)算機(jī)軟件反向工程研究。前款規(guī)定適用于對(duì)與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的限制?！蔽覈缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條規(guī)定：“屬于下列情形的，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：(一)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；……”。。然而，通過對(duì)具體法律條文的分析，顯然，諸如“學(xué)校課堂教學(xué)”等限定詞，決定了該項(xiàng)限制與例外的適用范圍十分局限——僅限于傳統(tǒng)的學(xué)校課堂教學(xué)，無法擴(kuò)大解釋為覆蓋慕課教學(xué)。因?yàn)椤皩W(xué)校課堂教學(xué)”中的“課堂”二字，一般理解為線下教學(xué)模式。

然而近年來，受新冠肺炎疫情背景的影響，線上教學(xué)、線上會(huì)議已成為一種常態(tài)化教學(xué)或交流模式，尤其是跨國學(xué)術(shù)交流，通過線上方式實(shí)現(xiàn)甚至是唯一可選方案。在傳統(tǒng)的教學(xué)方式中，學(xué)生與老師同處一個(gè)空間進(jìn)行面對(duì)面交流，對(duì)老師和學(xué)生的時(shí)間與空間的同步性要求很高，而“線上教學(xué)”模式可以克服這一困難，不要求時(shí)間、空間上的同步性，從而具有明顯的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，就主體而言，傳統(tǒng)的“教學(xué)、科研人員”，在慕課模式下也有所不同，例如，參與慕課制作或傳輸?shù)娜藛T不再拘泥于“教學(xué)”或“科研人員”的特定身份，相關(guān)主體的范圍不宜再受限于“教學(xué)、科研人員”內(nèi)。

慕課模式雖然能在促進(jìn)世界范圍內(nèi)知識(shí)傳播與教育資源平衡方面等發(fā)揮積極作用，但因其突破了傳統(tǒng)的課堂教學(xué)的諸多特點(diǎn)，與當(dāng)前禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形不相契合，使得慕課制作或傳播者(傳輸者)可能面臨被訴侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。加上，我國現(xiàn)行法律制度下的相關(guān)條款對(duì)慕課模式也并未作出相關(guān)回應(yīng)，在涉及判定相關(guān)慕課課程或慕課教學(xué)能否適用禁止規(guī)避技術(shù)措施的限制與例外條款時(shí)，可能會(huì)因不匹配而導(dǎo)致其無法適用例外規(guī)定，令慕課的制作與傳輸面臨較大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。可以說，我國慕課的發(fā)展有陷入版權(quán)桎梏的危險(xiǎn)。

(二)慕課教學(xué)在適用著作權(quán)合理使用制度獲得豁免時(shí)的困境

眾所周知，著作權(quán)合理使用制度是對(duì)著作權(quán)權(quán)利的一種限制，它通過公權(quán)力參與社會(huì)資源的價(jià)值分配，一方面保障作者享有對(duì)作品的合法權(quán)益，另一方面保證其他主體也能享受合理、合法使用作品的利益。著作權(quán)合理使用制度能有效防止著作權(quán)人濫用權(quán)利，保障社會(huì)公共利益，有利于維護(hù)著作權(quán)人私人利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡。

在傳統(tǒng)的校園課堂教學(xué)模式中，倘若教師在制作教學(xué)資源時(shí)一定程度上使用他人的版權(quán)作品，可通過《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用制度來規(guī)避侵權(quán)責(zé)任①(4)①我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益：(一)為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(二)為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(三)為報(bào)道新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(四)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但著作權(quán)人聲明不許刊登、播放的除外；(五)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(六)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；(七)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；(八)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；(九)免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬且不以營利為目的；(十)對(duì)設(shè)置或者陳列在公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；(十一)將中國自然人、法人或者非法人組織已經(jīng)發(fā)表的以國家通用語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；(十二)以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品；(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。前款規(guī)定適用于對(duì)與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的限制?！薄Ｈ欢?，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展加劇了著作權(quán)法中的利益沖突，便捷的復(fù)制方式以及即時(shí)的傳播手段，使作品的使用方式發(fā)生了新的變化，對(duì)作品的控制難度也大大增加。慕課本身所具備的與傳統(tǒng)教學(xué)不同的特征，使得慕課在版權(quán)法范圍內(nèi)面臨著難以適用合理使用制度的困境。

具體而言，首先，作為一種基于互聯(lián)網(wǎng)而形成的虛擬課堂，慕課已經(jīng)完全打破傳統(tǒng)課堂中師生同處一個(gè)教學(xué)空間進(jìn)行面對(duì)面授課的教學(xué)模式。其通過虛擬的視頻、音頻、文字、圖像作為課程的載體，打破了老師與學(xué)生之間的時(shí)空限制，難以滿足“課堂教學(xué)”這一特殊條件。其次，相關(guān)規(guī)定中的“少量”一詞缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)。在慕課教學(xué)模式下，“少量”的標(biāo)準(zhǔn)是否要與傳統(tǒng)課堂教學(xué)中的標(biāo)準(zhǔn)相一致，還有待進(jìn)一步明確。最后，“供教學(xué)或科研人員使用”中對(duì)主體范圍的限定，也與慕課教學(xué)模式不相適應(yīng)。完成一項(xiàng)慕課的制作，不僅需要教師的參與，還需要技術(shù)人員、輔助性工作者等其他人員的參與，這些主體是否屬于“教學(xué)或科研人員”，也尚存疑問，至少，其他人員并不屬于傳統(tǒng)的“教學(xué)或科研人員”的范疇。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用的規(guī)定，打破了以往封閉列舉式的立法模式，在列舉的12種情形之外還增設(shè)了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”的條款。但是，作為一種新興的開放性教育模式，慕課已然超出了現(xiàn)有的著作權(quán)法合理使用制度的涵射范圍。

通過版權(quán)專有性保護(hù)版權(quán)人的利益，利用版權(quán)限制制度來維護(hù)公眾利益，這如同一枚硬幣的兩面，是實(shí)現(xiàn)版權(quán)法利益平衡價(jià)值的重要手段，同時(shí)也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度精妙設(shè)計(jì)在版權(quán)上的具體體現(xiàn)[5]。在著作權(quán)法中，基于教學(xué)目的而設(shè)立合理使用條款，就是為了課程制作者在合理使用他人版權(quán)作品時(shí)，不必花費(fèi)大量時(shí)間或金錢成本去尋求版權(quán)人的授權(quán)，通過版權(quán)人一定的私益的讓與，換取教育事業(yè)的發(fā)展與進(jìn)步。當(dāng)前，傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式已經(jīng)無法滿足當(dāng)今教育全球化、知識(shí)共享化、教育資源平衡的需求，但是慕課本身基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展而具有的大規(guī)模、開放性、低成本等特征，更易令版權(quán)人產(chǎn)生對(duì)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，在當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)范“真空”的情況下，極易引發(fā)糾紛或爭(zhēng)議。這些法律風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)限制慕課教學(xué)的發(fā)展，為現(xiàn)代教育技術(shù)的進(jìn)步套上了“枷鎖”。

三、規(guī)避技術(shù)措施與合理使用之間的關(guān)系

從大部分版權(quán)立法中關(guān)于保護(hù)技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定來看，版權(quán)法意義上的技術(shù)措施，根據(jù)其功能可分為兩類：一類是防止未經(jīng)許可“接觸”作品，也即“接觸控制措施”；另一類是防止未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式利用作品，也即“版權(quán)保護(hù)措施”[6]。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條同時(shí)為這兩類技術(shù)措施提供了保護(hù)①(5)①我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條第三款規(guī)定：“本法所稱的技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”。其中，“用于防止、限制”未經(jīng)授權(quán)的“瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品”的技術(shù)措施，屬于接觸控制或者控制訪問的技術(shù)措施，而“用于防止、限制”未經(jīng)授權(quán)的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”的技術(shù)措施，則屬于版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施。

(一)規(guī)避接觸控制技術(shù)措施與合理使用

著作權(quán)是由一系列諸如復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等專有權(quán)而構(gòu)成的一種排他性權(quán)利，而合理使用制度則是基于特定情形下，使用者對(duì)版權(quán)作品的利用侵犯權(quán)利人的專有權(quán)時(shí)而進(jìn)行的一種抗辯。因此，合理使用制度并非為使用者創(chuàng)設(shè)的法定權(quán)利，而是權(quán)利人在一定條件下所要承擔(dān)的義務(wù)，是法律對(duì)版權(quán)人的權(quán)利范圍所做的約束，是一種對(duì)版權(quán)人專有權(quán)的限制。

在版權(quán)法上，將“接觸控制措施”與“版權(quán)保護(hù)措施”相并列，本身就說明“接觸控制措施”并非直接用于保護(hù)版權(quán)[7]。版權(quán)法的立法目的之一就是通過設(shè)定著作權(quán)、給予著作權(quán)人獲得未來經(jīng)濟(jì)收益的預(yù)期，來刺激人們進(jìn)行創(chuàng)作和投資[8]。因?yàn)榘鏅?quán)法并沒有賦予版權(quán)人以接觸作品的專有權(quán)利，所以當(dāng)消費(fèi)者未經(jīng)許可閱讀盜版書籍或者觀看盜版電影時(shí)，版權(quán)人無法主張消費(fèi)者的這些行為侵犯其版權(quán)。為了減少這類因?yàn)楸I版而使得消費(fèi)者不支付合理對(duì)價(jià)“接觸”作品的情況發(fā)生，以保護(hù)版權(quán)人的正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益，版權(quán)人可以選擇采用“接觸控制措施”來遏制盜版行為。版權(quán)法之所以給予接觸控制措施以法律層面的保護(hù)，目的是為了在新的技術(shù)條件下保障版權(quán)人的利益。簡(jiǎn)單來說，這是針對(duì)未經(jīng)許可“消費(fèi)”作品行為的一種類似專有權(quán)利的私權(quán)保護(hù)[9]。

然而，在信息化的時(shí)代背景下，消費(fèi)者已經(jīng)可以擺脫紙質(zhì)書籍、磁帶、光盤等有形載體的限制，轉(zhuǎn)而通過互聯(lián)網(wǎng)來直接“接觸”到特定作品的內(nèi)容。由此用數(shù)字化方式來傳播作品，會(huì)使得版權(quán)人對(duì)作品的控制變得十分困難，為此往往需要花費(fèi)更多的時(shí)間以及金錢成本。因此，接觸控制措施的獨(dú)特價(jià)值就體現(xiàn)了出來。它更像是版權(quán)人給自己的作品“上了一把鎖”，若是沒有支付合理對(duì)價(jià)就無法得到“解鎖”的權(quán)限，因此也無法接觸到作品。這讓版權(quán)人將控制作品的權(quán)利又拿回自己的手中，從而更好地保障其通過作品獲取經(jīng)濟(jì)收益。

從版權(quán)人為設(shè)立接觸控制措施本身的目的來說，通過這種技術(shù)措施更多的是在于防止人們未經(jīng)許可獲取或接觸作品，而這種單純的接觸作品的行為并不會(huì)必然侵犯版權(quán)人的專有權(quán)，只是會(huì)使得他們失去本應(yīng)取得的收入。加之接觸作品與后續(xù)利用作品是獨(dú)立的兩個(gè)行為，合理使用僅能在版權(quán)侵權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行主張，是一種可用于阻卻侵權(quán)認(rèn)定的“特權(quán)”。只有發(fā)生特定侵權(quán)行為后，才有主張合理使用的可能。因此，單就規(guī)避接觸控制措施這一行為來看，它并不是一種侵犯版權(quán)的行為，而僅是一種違法行為。所以，并不能以后續(xù)作品利用行為構(gòu)成合理使用作為免費(fèi)獲取作品的理由，不能將合理使用作為規(guī)避接觸控制措施的“擋箭牌”。因此，單純、消極的規(guī)避技術(shù)措施的行為，一般不構(gòu)成對(duì)受該技術(shù)措施所保護(hù)的作品版權(quán)的侵害[10]。

(二)規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施與合理使用

與接觸控制措施不同，版權(quán)保護(hù)措施保護(hù)的是作者對(duì)作品享有的專有權(quán)利。版權(quán)人對(duì)作品施加以版權(quán)保護(hù)措施，就是為了防止他人未經(jīng)許可對(duì)其作品以復(fù)制、傳播、發(fā)行等方式加以利用。當(dāng)他人以合理使用抗辯其規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施的行為時(shí)，仍要具體分析版權(quán)人是否在該作品上施加了接觸控制措施。因?yàn)閷?duì)規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施能夠主張合理使用抗辯，并不等于規(guī)避接觸控制措施也必然合法。由于我國《著作權(quán)法》對(duì)規(guī)避接觸控制措施與規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施的行為在一般情況下都加以禁止，以下需要分情況具體討論：

一方面，對(duì)于僅設(shè)有版權(quán)保護(hù)措施的作品來說，由于版權(quán)人本身并不禁止他人接觸作品，若此時(shí)行為人懷著“合理使用”的目的，規(guī)避了版權(quán)保護(hù)措施且其后續(xù)利用行為構(gòu)成“合理使用”的話，那么就其規(guī)避“版權(quán)保護(hù)措施”的行為應(yīng)當(dāng)予以免責(zé)。因?yàn)榇藭r(shí)對(duì)行為人“合理使用”作品的行為既不能追究侵犯版權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，其行為又沒有影響到版權(quán)人的正當(dāng)利益，而規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施又是實(shí)現(xiàn)后續(xù)“合理使用”行為的必要手段，此時(shí)對(duì)行為人的規(guī)避行為以及后續(xù)利用行為都應(yīng)當(dāng)基于合理使用而免責(zé)。

另一方面，對(duì)于既設(shè)有“接觸控制措施”又設(shè)有“版權(quán)保護(hù)措施”的作品來說：第一，如果行為人支付了合理的對(duì)價(jià)合法獲取了版權(quán)作品，基于“合理使用”的目的，即使后面規(guī)避了版權(quán)保護(hù)措施，仍然可以用“合理使用”進(jìn)行抗辯，其規(guī)避行為亦可因此免責(zé)；第二，對(duì)于既規(guī)避“接觸控制措施”又規(guī)避“版權(quán)保護(hù)措施”的行為人來說，雖然規(guī)避“版權(quán)保護(hù)措施”的行為能夠根據(jù)其后續(xù)行為構(gòu)成合理使用而免責(zé)，但規(guī)避“接觸控制措施”的行為卻不能以“合理使用”為理由使之具有正當(dāng)性。雖然對(duì)作品進(jìn)行“合理使用”首先要能夠獲取作品，但是根據(jù)前文分析可知，“合理使用”并不是行為人免費(fèi)獲取作品的理由，免費(fèi)獲取作品損害的是版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益而非“合理使用”范圍下版權(quán)作品的專有權(quán)利。

(三)禁止規(guī)避技術(shù)措施與合理使用之間的沖突

版權(quán)法之所以禁止規(guī)避技術(shù)措施，是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獲取、復(fù)制和傳播作品變得更便捷，版權(quán)法下常規(guī)的救濟(jì)手段往往是事后救濟(jì)，故允許版權(quán)人通過技術(shù)措施對(duì)其進(jìn)行事前“保護(hù)”，并禁止他人任意規(guī)避。如此說來，技術(shù)措施更像是版權(quán)人對(duì)其作品進(jìn)行的私力救濟(jì)，而版權(quán)法禁止對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避，其本質(zhì)是對(duì)這種私力救濟(jì)的認(rèn)可。這對(duì)版權(quán)人而言意味著雙重保護(hù)。

就合理使用制度的設(shè)定而言，公平正義是整個(gè)合理使用制度的基礎(chǔ)，其意在協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者的利益關(guān)系。在作品中劃出有限的范圍，供非版權(quán)人無償使用，雖使自己受益，但并未損害創(chuàng)作者，因而在此情形下每個(gè)成員的欲望都得到最大的滿足[11]。一方面，合理使用是對(duì)專有權(quán)利的限制，正是這種限制的存在阻卻了將特定未經(jīng)許可使用作品的行為認(rèn)定為侵權(quán)。另一方面，合理使用又構(gòu)成未經(jīng)許可使用作品者的法定抗辯事由，使得公眾利益不因保護(hù)版權(quán)人的個(gè)人利益而過度讓步。

對(duì)技術(shù)措施的反規(guī)避保護(hù)與合理使用之間的沖突，可以說是天生的。

首先，由于技術(shù)措施是以一種“全有”或“全無”的方式運(yùn)作的。而且，技術(shù)措施本身并不能分辨出哪些作品利用行為屬于合理使用，只能根據(jù)預(yù)先設(shè)定的條件阻止所有未經(jīng)許可的行為，因此合理使用也會(huì)被不可避免地阻止[12]。這樣一來就限制了公眾對(duì)作品的合理使用，要么作品不能夠?yàn)樯鐣?huì)充分的使用，要么社會(huì)將為此支付非必要的成本，從而造成社會(huì)資源的浪費(fèi)[13]。

其次，由于技術(shù)措施并非與作品相伴而生，故而合理使用只能針對(duì)作品的使用而不能針對(duì)技術(shù)措施，即合理使用作品的前提是須先取得合法接觸作品之權(quán)利，而一旦作品設(shè)置了接觸控制措施，則合理使用不再適用[14]。也就是說，“合理使用”對(duì)于“接觸控制措施”而言，它的存在使得行為人無法“接觸”作品，使得后續(xù)的“合理使用”受到了阻礙。雖然“合理使用”是對(duì)侵權(quán)的一種抗辯，其不構(gòu)成合法規(guī)避“接觸控制措施”的理由。但是，這種因?yàn)椤敖佑|控制措施”所構(gòu)筑的版權(quán)“屏障”，事實(shí)上確實(shí)阻礙了慕課制作者接觸相關(guān)的版權(quán)作品，增加了其獲取相關(guān)作品的難度和成本。

再次，對(duì)于“版權(quán)保護(hù)措施”來說，即使可以基于合理使用進(jìn)行免責(zé)抗辯，但行為人往往不是技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人士。他們由于缺乏規(guī)避技術(shù)與規(guī)避設(shè)備，難以自行完成對(duì)相關(guān)技術(shù)措施的規(guī)避。而且我國著作權(quán)法也沒有規(guī)定任務(wù)例外條款，允許為慕課目的而允許提供規(guī)避技術(shù)或者規(guī)避設(shè)備。這就導(dǎo)致技術(shù)措施成為了慕課制作者等主體與合理使用之間難以自行跨越的“高墻”。

最后，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，版權(quán)人施加于作品上的技術(shù)措施，有時(shí)很難區(qū)分其是接觸控制措施抑或是版權(quán)保護(hù)措施，往往一項(xiàng)技術(shù)措施兼具接觸控制和版權(quán)保護(hù)兩種功能，兩種技術(shù)措施融為了一體。此時(shí)，即使基于合理使用的目的規(guī)避了技術(shù)措施，也會(huì)因?yàn)樾袨槿艘?guī)避了該技術(shù)措施中所包含接觸控制功能而面臨被訴風(fēng)險(xiǎn)，這就使得版權(quán)人具有了濫用技術(shù)措施的規(guī)則便利。版權(quán)人面對(duì)新的傳播技術(shù)的沖擊，紛紛采取技術(shù)保護(hù)措施，這進(jìn)一步限制了社會(huì)公眾獲取信息，將社會(huì)公眾與作品之間予以隔離[15]。行為人面對(duì)技術(shù)措施的“高墻”時(shí)也只能束手無策，從而導(dǎo)致了版權(quán)法中的利益失衡。

四、他山之石：部分國家對(duì)慕課教育的豁免或例外

(一)美國對(duì)“慕課例外”的規(guī)定

美國《數(shù)字千年版權(quán)法》禁止規(guī)避用于防止未經(jīng)授權(quán)訪問受版權(quán)保護(hù)的作品的技術(shù)措施，也就是說，只禁止直接規(guī)避“接觸控制措施”的行為①(6)①See 17 U.S.C§1201(a).。關(guān)于禁止規(guī)避的例外，一方面，該法第 1201條明確規(guī)定了7種限制與例外情形；另一方面，美國國會(huì)圖書館也可以制定臨時(shí)豁免例外，用于豁免在隨后的三年內(nèi)實(shí)施DMCA所禁止的直接規(guī)避此種技術(shù)措施的行為。可見，美國對(duì)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外，有DMCA中的常規(guī)性、一般性規(guī)定和靈活調(diào)整的臨時(shí)例外規(guī)定這兩種。

2015年，美國在第6次修改《數(shù)字千年版權(quán)法》的臨時(shí)豁免例外規(guī)則時(shí)，在視聽作品例外下新增了“慕課例外”條款。其主要內(nèi)容為：為了教學(xué)目的，在電影研究或其他需要對(duì)電影和媒體的片段進(jìn)行仔細(xì)分析的課程中，由經(jīng)過認(rèn)可的非營利性教育機(jī)構(gòu)通過在線教育平臺(tái)(該平臺(tái)本身可以以盈利為目的)，向正式注冊(cè)的學(xué)生提供大規(guī)模開放在線課程(MOOC)的教師，可以規(guī)避接觸控制措施以提取電影片段。但是，此種規(guī)避行為需要慕課提供者在美國版權(quán)法110 條第(2)款的規(guī)定下，通過相關(guān)技術(shù)保障課程在注冊(cè)的學(xué)生范圍內(nèi)傳播，并且要制定相關(guān)版權(quán)政策，向教職員工、學(xué)生以及相關(guān)工作人員提供版權(quán)信息材料，還要對(duì)慕課采取技術(shù)措施，以合理地防止向他人進(jìn)一步傳播作品或者在課程結(jié)束后仍然保留相關(guān)作品②(7)②Section 1201 Rule Making: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, https://www.copyright.gov/1201/2015/registers-recommendation.pdf.。

這個(gè)我往日可冇想到。一下作了難，不曉得說么事好。喑了好半天，我決絕地說：“不會(huì)講中國話也不怕，就是個(gè)啞巴也認(rèn)娘的！”

2018年，美國在第7次修改臨時(shí)豁免例外規(guī)則時(shí)，針對(duì)“慕課例外”條款，Decherney，Sender，Carpini和DCSUM等教授曾呼吁，建議對(duì)原2015年版臨時(shí)豁免例外規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)展，以允許慕課的教師在“所有在線課程”中都能合法地對(duì)技術(shù)措施予以規(guī)避，即取消“電影研究或其他需要對(duì)電影和媒體的片段進(jìn)行仔細(xì)分析的課程”這一限制，并建議將適用范圍擴(kuò)大至包括未經(jīng)認(rèn)證的和營利性教育機(jī)構(gòu)提供的慕課在內(nèi)。然而，美國版權(quán)局最終并未采納他們的建議，而是在不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性更改的情況下，繼續(xù)沿用了2015年版的“慕課例外條款”③(8)③Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies. https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-10-26/pdf/2018-23241.pdf.。

2020年10月15日，美國版權(quán)局和國會(huì)圖書館聯(lián)合公布了一份關(guān)于規(guī)避接觸控制措施例外的擬定規(guī)則，這是對(duì)《數(shù)字千年版權(quán)法》的臨時(shí)例外進(jìn)行第8次三年期規(guī)則修改制定的程序之一。當(dāng)時(shí)，包括楊百翰大學(xué)、Peter Decherney, Katherine Sender, John Jackson等教授在內(nèi)的“聯(lián)合教育工作者”請(qǐng)?jiān)秆娱L(zhǎng)“慕課例外條款”。他們指出，在COVID-19大流行期間，我們的教育系統(tǒng)普遍轉(zhuǎn)向在線學(xué)習(xí)，因此延長(zhǎng)這項(xiàng)豁免十分必要，且版權(quán)局也打算延長(zhǎng)這項(xiàng)例外條款④(9)④See Exemptions To Permit Circumvention of Access Controls on Copyrighted Works(Proposed Rule). https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2020-10-15/pdf/2020-22893.pdf。

然而，美國最終僅允許行為人在特定情況下可以自行對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避，但不允許借助他人提供規(guī)避手段或規(guī)避設(shè)備，也就是說，美國的慕課例外條款僅允許直接規(guī)避行為，不允許規(guī)避手段或規(guī)避設(shè)備等準(zhǔn)備行為⑤(10)⑤雖然美國《千年數(shù)字版權(quán)法》中對(duì)禁止提供規(guī)避手段也規(guī)定了例外情形，但這些情形只包括反向工程、加密研究、未成年人保護(hù)以及安全測(cè)試四種例外情況，參見美國該法第1201(f)、(g)、(h)、(j)條的規(guī)定。。

(二)新加坡對(duì)“慕課例外”的規(guī)定

新加坡《版權(quán)法》為禁止規(guī)避技術(shù)措施設(shè)置了幾大類限制與例外規(guī)定。其中，該法261(C)條規(guī)定了禁止規(guī)避用于保護(hù)版權(quán)作品的技術(shù)措施①(11)①See Singapore Copyright Art, PART XIIIA Circumvention of technological measures, 261(C).。該法第261(D)條規(guī)定了技術(shù)措施規(guī)避的例外，其中非營利性的教育機(jī)構(gòu)可以通過規(guī)避技術(shù)措施獲取版權(quán)作品的副本②(12)②Id., 261(D).。不過，在該法261(E)條中并未規(guī)定特別針對(duì)教育方面的提供規(guī)避技術(shù)措施手段或規(guī)避設(shè)備的例外③(13)③Id., 261(E).。

為避免《版權(quán)法》中規(guī)定的不足，新加坡會(huì)根據(jù)需要對(duì)《版權(quán)(豁免作品)法令》④(14)④Copyright (Excluded Works) Order，以下簡(jiǎn)稱新加坡“法令”。予以更新，根據(jù)技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r對(duì)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形等規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。

新加坡對(duì)慕課例外的規(guī)定，集中體現(xiàn)在《版權(quán)(豁免作品)法令》(2017年版)中?！澳秸n例外”規(guī)定是新加坡2017年版“法令”新增內(nèi)容中的一大亮點(diǎn)。其具體內(nèi)容為，合規(guī)的慕課制作人的雇員或職工，基于教育目的可以通過規(guī)避影片上控制接觸的技術(shù)措施來獲取電影片段的內(nèi)容，用于制作在線公開的電影或者媒體研究課程⑤(15)⑤See Copyright (Excluded Works) Order 2017, 3(e).。

不過，上述“慕課例外”的成立與適用，需遵循特定的前提條件。其一，在對(duì)技術(shù)措施予以規(guī)避的同時(shí)，要求負(fù)責(zé)課程分發(fā)傳輸?shù)哪秸n制作人在技術(shù)可行的范圍內(nèi)，限制課程中使用的每一部電影內(nèi)容向?qū)W生的傳輸。其二，須制定符合版權(quán)規(guī)定的政策，向教職人員、學(xué)生、雇員以及其他工作人員提供有關(guān)新加坡版權(quán)法的資料。其三，須運(yùn)用技術(shù)措施，防止學(xué)生在課程結(jié)束后依然保存課程內(nèi)容，或是在未經(jīng)慕課制作人授權(quán)的情況下將影片傳播給他人。其四，若慕課制作人沒有進(jìn)行課程傳輸，那么他應(yīng)當(dāng)核實(shí)課程傳輸者是否采取了上述規(guī)定所要求采取的所有措施⑥(16)⑥See Copyright (Excluded Works) Order 2017, 2(1).。

(三)對(duì)美國、新加坡慕課例外規(guī)定的簡(jiǎn)評(píng)

通過以上對(duì)美國和新加坡制定的慕課例外條款具體內(nèi)容的分析，不難發(fā)現(xiàn)，美國和新加坡都在法律制度中為“慕課”設(shè)置了禁止規(guī)避技術(shù)措施的限制與例外。但在具體的適用條件方面，都設(shè)置了比較嚴(yán)格的條件。

其一，從允許慕課規(guī)避的對(duì)象來看，僅限于“電影作品”而非所有的“視聽作品”，其他類型的作品更不在其列。其二，從允許規(guī)避的對(duì)象和方式來看，美國和新加坡都沒有為其創(chuàng)設(shè)允許他人提供規(guī)避手段或者規(guī)避設(shè)備的例外，因此似乎僅限于允許慕課制作、分發(fā)傳輸者自己直接規(guī)避這一例外。換句話說，即使是基于制作慕課的目的，也不允許制作者、分發(fā)傳輸者借助他人提供的規(guī)避技術(shù)或規(guī)避設(shè)備來實(shí)現(xiàn)規(guī)避效果。這樣的規(guī)定，可能會(huì)導(dǎo)致慕課制作人等主體因不具備規(guī)避手段或能力而無法實(shí)現(xiàn)對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避效果。

五、解決我國慕課發(fā)展與技術(shù)措施法律保護(hù)之間沖突的對(duì)策

作為一種依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展起來的新型教學(xué)模式，慕課與我國現(xiàn)行法中的合理使用以及禁止規(guī)避技術(shù)措施的保護(hù)制度等之間產(chǎn)生了沖突，版權(quán)障礙必將影響慕課的制作、課程質(zhì)量等。為解決兩者的沖突，就需要掃清若干障礙或侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)著作權(quán)法相關(guān)制度和規(guī)定進(jìn)行改造或調(diào)整，使其與慕課的發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)。建議我國可以從以下幾方面來調(diào)整相關(guān)法律規(guī)定，并建立健全相關(guān)配套機(jī)制，為我國慕課事業(yè)的發(fā)展提供相關(guān)制度保障。

(一)部分慕課課程可適用合理使用制度但須設(shè)定嚴(yán)格的適用條件

關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的行為，雖然可以通過主張構(gòu)成合理使用而免責(zé)，但在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并沒有關(guān)于慕課是否以及如何構(gòu)成合理使用的相關(guān)規(guī)定。合理使用制度的產(chǎn)生，最初是針對(duì)那些可控性較強(qiáng)的傳播資源，這些資源往往需要通過物權(quán)流轉(zhuǎn)的形式實(shí)現(xiàn)使用。然而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使這些資源可以隨時(shí)隨地、無孔不入地被傳播、被使用，合理使用的概念已經(jīng)面目全非[16]。因此，欲使基于慕課目的而規(guī)避技術(shù)措施以使用他人作品的行為構(gòu)成合理使用，在將慕課納入合理使用的框架時(shí)，必須首先對(duì)慕課課程本身進(jìn)行嚴(yán)格限制。

有學(xué)者指出，為了使慕課教育模式與著作權(quán)合理使用制度相銜接，有必要且很值得在《著作權(quán)法》中增加合理使用的一般性條款[17]。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，增設(shè)一般性條款可以使得合理使用制度的適用更具有彈性，可以更好地適應(yīng)社會(huì)技術(shù)快速變化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)對(duì)法律制度的需求。但筆者認(rèn)為，這種概括式的立法模式還不適應(yīng)當(dāng)前我國的慕課發(fā)展?fàn)顩r，以一般性條款限定合理使用的范圍的時(shí)機(jī)還不夠成熟。不論是國際公約中設(shè)定的“三步檢驗(yàn)法”，還是美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，在實(shí)踐中都可能導(dǎo)致法官自由裁量范圍過大、裁量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題①(17)①根據(jù)《伯爾尼公約》第9條與《TRIPS協(xié)定》第13條，合理使用的適用應(yīng)符合以下三項(xiàng)要求，即在特殊情況下，不妨礙作品的正常使用, 未對(duì)作者的合法利益造成不當(dāng)影響。根據(jù)美國《版權(quán)法》第 107 條的規(guī)定，合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括以下四個(gè)方面：(1)利用行為的目的與性質(zhì)；(2)被利用作品的性質(zhì)；(3)所利用部分相對(duì)于作品整體, 在數(shù)量與重要性上的比例；(4)利用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)與價(jià)值的影響。。而在慕課的制作過程中，制作者等主體大多不具備專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律知識(shí)，在面對(duì)抽象的“合理使用”一般性規(guī)則時(shí)，必然難以對(duì)自己的行為是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行準(zhǔn)確的預(yù)判，在訴訟中也不確定自己能否以“合理使用”進(jìn)行侵權(quán)抗辯。

因此，筆者建議，可以考慮根據(jù)慕課課程的目的是否用于盈利來嚴(yán)格區(qū)分其是否構(gòu)成合理使用，并以該條件為起點(diǎn)在《著作權(quán)法》合理使用的具體條款下增設(shè)慕課條款。在具體設(shè)計(jì)方面，一是可以考慮將用于慕課教學(xué)中使用的“作品”的范圍擴(kuò)大至文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、攝影作品、電影作品等類別，以滿足慕課教學(xué)的現(xiàn)實(shí)需求。二是須對(duì)使用的作品占慕課內(nèi)容的比例限制在較小的范圍內(nèi)，使用的作品僅限于一小部分、不宜過多，在教學(xué)時(shí)使用作品的必要性和相關(guān)性等也應(yīng)設(shè)置要求。

非商業(yè)使用應(yīng)當(dāng)成為慕課構(gòu)成合理使用的一個(gè)重要前提，因?yàn)榘鏅?quán)人沒有義務(wù)為他人的商業(yè)利益犧牲自己的利益。例如，在涉及教學(xué)目的的Basic Book,Inc. v.Kinko's Graphics Corp.案中，法院就認(rèn)為，即使被告的復(fù)制行為是以教學(xué)為目的，但該行為本身具有商業(yè)性質(zhì)，因此不構(gòu)成合理使用[18]。而且，在美國和新加坡關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的慕課例外條款中，也都將教育機(jī)構(gòu)的非盈利性作為必要條件之一。因此，在慕課教學(xué)中，規(guī)避技術(shù)措施與主張構(gòu)成合理使用往往是一并發(fā)生的，因此二者要在“非營利性”這一條件上保持一致性。

在慕課教學(xué)的市場(chǎng)上，除了中小學(xué)以及大學(xué)等教育機(jī)構(gòu)，為基礎(chǔ)教育或高等教育等所開設(shè)的非營利性慕課課程，還有這些機(jī)構(gòu)本身開設(shè)的付費(fèi)課程以及其他機(jī)構(gòu)開設(shè)的技能提升、課外輔導(dǎo)等付費(fèi)課程。對(duì)于這些課程是否能適用于合理使用，我們不能一概而論。對(duì)于某些付費(fèi)課程，雖然有少許收費(fèi)，但若能證明該費(fèi)用適用于開發(fā)該課程所必需的成本，則也可認(rèn)定其為非盈利性課程。

(二)部分慕課課程可適用法定許可制度但須建立公平的補(bǔ)償機(jī)制

對(duì)于以營利性為目的的慕課課程，筆者建議可以考慮適用法定許可制度來加以規(guī)制。雖然營利性慕課課程也能在一定程度上實(shí)現(xiàn)教育資源共享、促進(jìn)教育公平等目的，但目前不宜納入無償使用的合理使用制度的范疇內(nèi)。

事實(shí)上，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第8條已經(jīng)體現(xiàn)了將法定許可制度適用于解決部分遠(yuǎn)程教學(xué)中的作品使用問題的思路①(18)①我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第8條規(guī)定：“為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊(cè)學(xué)生提供，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬”。。只是，該條款將遠(yuǎn)程教育局限于“九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃”的范圍內(nèi)，對(duì)相關(guān)內(nèi)容的提供也限制于“課件”范圍內(nèi)，有諸多限制條件。

法定許可制度，為解決慕課中的相關(guān)版權(quán)問題提供了另一條道路。合理使用制度更適合免費(fèi)、非商業(yè)性使用的領(lǐng)域，而法定許可制度則在一定程度上體現(xiàn)了相對(duì)公平的補(bǔ)償機(jī)制。

不過，隨之而來的問題在于，有學(xué)者認(rèn)為，在法定許可領(lǐng)域外的付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制的缺失，使得著作權(quán)人的獲酬規(guī)定形同虛設(shè)[17]。為解決這一問題，需要完善著作權(quán)集體管理機(jī)制。慕課制作人等主體在對(duì)相關(guān)作品進(jìn)行使用前，可以事先在著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案登記，通過每學(xué)期或每年集中支付法定許可的相關(guān)費(fèi)用的方式，由集體管理機(jī)構(gòu)收取費(fèi)用后再轉(zhuǎn)支付給相關(guān)版權(quán)人。另外，也要完善相關(guān)的懲罰機(jī)制，倘若使用者或慕課平臺(tái)未進(jìn)行事先備案或未及時(shí)支付相關(guān)費(fèi)用，將依法承擔(dān)法律責(zé)任。

(三)在著作權(quán)法中創(chuàng)設(shè)禁止規(guī)避技術(shù)措施的“慕課例外”

筆者認(rèn)為，在特定情況下，建議我國著作權(quán)法考慮創(chuàng)設(shè)禁止規(guī)避技術(shù)措施的“慕課例外”。當(dāng)慕課制作中涉及的作品使用行為是基于慕課教學(xué)的目的，依法能構(gòu)成合理使用或法定許可時(shí)，而且通過其他正常途徑均無法獲得該作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)技術(shù)措施的直接規(guī)避，以便獲得相關(guān)作品。

至于“慕課例外”的相關(guān)具體規(guī)定，尤其是其適用的前提條件，我們可以部分參考美國或新加坡的相關(guān)規(guī)定或精神。當(dāng)然，我國的“慕課例外”，需密切結(jié)合我國慕課事業(yè)發(fā)展的狀況等本國國情來設(shè)計(jì)。

同時(shí)，我國也應(yīng)進(jìn)一步完善著作權(quán)集體管理制度，以著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)為樞紐，為版權(quán)人和作品使用人搭建起規(guī)避技術(shù)措施的橋梁。版權(quán)人可以事先在集體管理機(jī)構(gòu)內(nèi)留存規(guī)避技術(shù)措施的手段或方法，也可以留存未施加技術(shù)措施的版本的作品，以供符合特定條件的使用人在經(jīng)過申請(qǐng)、審核后合法地取用。如此便可減少技術(shù)措施的應(yīng)用與合理使用之間的矛盾與沖突，為慕課教育的發(fā)展提供“潤滑劑”。

(四)完善其他相關(guān)配套制度

針對(duì)目前我國慕課市場(chǎng)上慕課課程良莠不齊、版權(quán)授權(quán)不規(guī)范等問題，在從事與慕課教學(xué)相關(guān)的活動(dòng)時(shí)，筆者認(rèn)為，我國還應(yīng)注意以下幾方面：

(1)我國相關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)慕課平臺(tái)資質(zhì)的審查、審核等程序；

(2)慕課平臺(tái)應(yīng)高度重視并加強(qiáng)與慕課相關(guān)的活動(dòng)的合法性、規(guī)范性審查。例如，與慕課課程相關(guān)的內(nèi)容，只能提供給該慕課平臺(tái)正式注冊(cè)的學(xué)生，慕課平臺(tái)要加強(qiáng)對(duì)傳播對(duì)象的身份認(rèn)證，包括但不限于學(xué)生的真實(shí)姓名、學(xué)習(xí)或工作單位等基本信息；

(3)慕課平臺(tái)應(yīng)對(duì)其所開發(fā)的課程施加必要的技術(shù)措施，防止相關(guān)內(nèi)容被二次傳播、反復(fù)利用，以及在課程結(jié)束后對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行保存或傳播；

(4)慕課平臺(tái)要采取足以引起學(xué)員注意的方式注明相關(guān)作品的版權(quán)人等相關(guān)信息，并與學(xué)員簽訂協(xié)議禁止利用課程內(nèi)容實(shí)施侵犯版權(quán)的行為；

(5)慕課平臺(tái)在對(duì)相關(guān)慕課上架前應(yīng)進(jìn)行版權(quán)審核，對(duì)于不符合規(guī)范的慕課，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除；

(6)慕課平臺(tái)應(yīng)當(dāng)明確昭示我國的著作權(quán)法律制度及相關(guān)政策，或者制定與慕課相關(guān)的版權(quán)指南文件，也可以借助行業(yè)協(xié)會(huì)等平臺(tái)的力量，相關(guān)指南或文件可以通過列舉方式規(guī)定文本、圖像、音頻、視頻等具體使用方式，明確說明相關(guān)引用行為需要注意的事項(xiàng)等其他內(nèi)容，為行為人進(jìn)行慕課制作與傳播提供通俗易懂的行為準(zhǔn)則，幫助他們更好地把握行為的邊界與規(guī)避版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

科技的每一次進(jìn)步，都會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生影響。慕課教學(xué)是一場(chǎng)從互聯(lián)網(wǎng)掀起的教育變革，讓世界范圍內(nèi)的學(xué)生能夠?qū)崿F(xiàn)跨越空間障礙、克服時(shí)間障礙、最優(yōu)化、個(gè)性化、終身的學(xué)習(xí)。它的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)教育的時(shí)空界限，推倒了阻礙知識(shí)傳播的“藩籬”，是未來教育發(fā)展的新方向。盡管我國現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)技術(shù)措施的反規(guī)避保護(hù)為慕課的發(fā)展造成了一定的阻礙，但筆者相信，只要法律制度對(duì)該新型教學(xué)模式予以積極回應(yīng)、及時(shí)調(diào)整，定能實(shí)現(xiàn)對(duì)慕課制作人、版權(quán)人以及廣大學(xué)習(xí)者各方權(quán)益的維護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。