蔣言斌，方明霞

（中南大學法學院，湖南長沙 410012）

一、侵權物處置問題的提出

為了順應世界貿(mào)易組織要求，我國以《TRIPS 協(xié)議》為法律淵源，在《著作權法》中增加了著作權行政管理部門沒收、銷毀侵權物的規(guī)定，該規(guī)定旨在通過行政執(zhí)法模式處置侵權物，但在民事侵權責任中未明確“銷毀”請求權，更未對具體“銷毀”規(guī)則進行設計。直至《著作權法》第三次修訂，才正式引入廢棄請求權這一侵權物處置制度，規(guī)定人民法院應權利人請求，可以責令銷毀侵權物，且不予補償；或者在特殊情況下，責令禁止侵權物進入商業(yè)渠道，且不予補償。

不同于《TRIPS 協(xié)議》將清除出商業(yè)渠道作為侵權物首要處置措施①，同時在處置措施選擇上還考慮到侵權的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性。我國著作權廢棄請求權以銷毀作為侵權物的首要處置措施，無論侵權復制品抑或主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備，只要權利人提出處置請求，人民法院即責令銷毀且不予補償，只在特殊情況下才以排除出商業(yè)渠道代替銷毀，作為侵權物的處置措施。如此嚴格的處置規(guī)定，降低了通過“排除出商業(yè)渠道”等其他方式處置侵權物的可能，不具有普遍適用性。此外，知識產(chǎn)權本身具有私權屬性，由權利人選擇如何處置侵權物，相較于按照法律規(guī)定由人民法院直接責令銷毀侵權物，顯然更為合適。因此現(xiàn)行侵權物處置規(guī)定實際上也剝奪了權利人在處置侵權物時的自主選擇權，忽視了私權協(xié)商在解決侵權問題中的重要作用。應當明確，“銷毀”不是唯一合適的侵權物處置方式，在不損害公共利益的情況下，綜合考慮、審慎處置侵權物更為恰當，這不僅能平衡權利人、侵權人及第三方的利益，還能使侵權物物盡其用，實現(xiàn)價值最大化。

二、廢棄請求權下侵權物處置措施解構

（一）銷毀的功能解構

“銷毀”一詞從本義上看具有“融毀、燒掉、不可復原”之意，形容物質(zhì)的毀滅性破壞，是指通過焚毀、粉碎、填埋等方式改變物品存在形式，或者使其失去原有功能的一種處置措施。在建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的背景之下，不應一味追求焚燒、填埋有體物，此種嚴厲的侵權物處置方式勢必帶來資源浪費及環(huán)境破壞。因此銷毀不應再被簡單認定為物質(zhì)載體的完全滅失，改變侵權物品的物理形態(tài)或使其失去功能是其應有之義。例如在銷毀產(chǎn)品、模具、設備等侵權物時，將其中侵權部分去除或?qū)η謾辔镞M行拆分再利用，只要足以達到使其失去功能之效果，也應被認定為銷毀。這樣既可以有效制止侵權行為再次發(fā)生，達到震懾侵權人的目的，又有利于節(jié)約資源和保護環(huán)境，與綠色原則相契合［1］。

（二）排除出商業(yè)渠道的利益解構

商業(yè)是以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟活動，渠道在商業(yè)領域可引申為商品的銷售路線或流通路線。既然涉及商品的銷售流通，必然以獲取經(jīng)濟利益為最終目標，那么“商業(yè)渠道”應指提供或轉讓貨物并以追求經(jīng)濟利益為目的的一切活動，將侵權物“排除出商業(yè)渠道”則是在上述活動外其他不以經(jīng)濟利益為目的的物品處置活動。參考《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》第27 條海關對沒收的侵犯知識產(chǎn)權貨物的處理規(guī)定②，對侵權物采取“排除出商業(yè)渠道”措施可通過回收利用、捐贈給公益機構、轉交給權利人或政府進行非商業(yè)性使用等方式，但不包括依法拍賣和權利人回購。拍賣是以公開叫價競購為手段實現(xiàn)貨物的交易流通，在此過程中追求經(jīng)濟利益最大化，是典型的進入商業(yè)渠道的方式［1］。權利人回購雖會產(chǎn)生金錢往來而使侵權物持有人獲得經(jīng)濟利益，但其不是進入商業(yè)渠道的處置方式，也不屬于“排除出商業(yè)渠道”的外延，原因在于回購意愿是權利人基于對侵權物上附著的正當性權利而產(chǎn)生的，雖不能排除權利人將回購的侵權物轉賣進而追求經(jīng)濟利益的可能性，但在回購這一過程中侵權物持有人與權利人均非以追求經(jīng)濟利益為目的，因此權利人回購可看作介于“排除和進入商業(yè)渠道”之間的其他侵權物處置方式。

（三）其他替代性措施的效果解構

處置侵權物毋庸置疑是為救濟權利之目的［2］，只要采取的處置措施足以達到預防再次侵權、恢復權利圓滿支配狀態(tài)之效果即可，并不局限于銷毀和排除出商業(yè)渠道兩種，拍賣、權利人回購、以物抵債、刊登聲明、支付使用費等能產(chǎn)生權利救濟效果的其他替代性措施也應包含在內(nèi)［3］。以物抵債的適用前提是權利人對侵權人存在正當債權，該債權可以是日常經(jīng)濟往來產(chǎn)生，也可以是法院判決產(chǎn)生的侵權損害賠償，由權利人自主選擇是否接受以物抵債的方式將侵權物作價折抵相應債款?？锹暶魇抢脧V播、電視、報紙、網(wǎng)絡等媒介公開某一事項的通知方式，在侵權部分只占整個作品極小比例的情況下，如數(shù)十萬字的圖書中只有幾頁涉侵權文章，此時采用刊登聲明的方式公告侵權部分的權屬，維護權利人對其作品享有的署名權，遠比直接整體銷毀侵權物更為妥當。支付使用費是使侵權物上之瑕疵權利回歸圓滿的最佳處置方式，當侵權物本身不損害公共利益且不存在影響功能的重大質(zhì)量問題時，通過支付使用費補正侵權物上的許可使用權，變侵權物品為授權作品，不僅能最大程度地降低采取其他侵權物處置措施帶來的資源損耗，還能敦促侵權人樹立知識產(chǎn)權保護意識，依法支付使用費，預防侵權行為再次發(fā)生，實現(xiàn)權利人和使用者的共贏。

三、廢棄請求權下侵權物處置原則重構

（一）比例原則

比例原則是公法上的一項法律原則，其禁止公權力為實現(xiàn)目的而超過必要程度地對他人的權利和自由進行過度干預，又被稱為“禁止過度原則”。它同樣適用于私法領域，拘束民事立法、民事司法及民事行為的開展，保證相關民事主體的權利和自由不被過度干預，平衡各方利益。比例原則并非單一性原則，它由適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則構成，適當性原則要求所采取的干預措施必須適合于目的達成；必要性原則要求存在多種可實現(xiàn)目的之措施時，必須選擇對權利干預最輕、損害最小的；均衡性原則要求所采取的干預措施與所追求的目的成比例，三個子原則在合比例性審查時呈依次位階化適用，只有上一位階的要件滿足才可進入下一位階的審查［4］?！禩RIPS 協(xié)議》第46 條明確規(guī)定司法機關在考慮侵權貨物的處置請求時，要重點關注侵權的嚴重程度與給予的救濟及第三方利益之間的均衡性，體現(xiàn)了比例原則的內(nèi)在要求。我國著作權廢棄請求權的規(guī)定雖與《TRIPS 協(xié)議》略有差異，但在處置侵權物時也應始終貫穿比例原則。當權利人在司法程序中主張?zhí)幹们謾辔飼r，法官應當以比例原則為指引，謹慎行使其自由裁量權，綜合考量侵權主體過錯，侵權物的權屬、價值、處置后果等具體因素，選擇合理且必要的處置措施，時刻審查所選擇的措施是否有助于達到預防侵權、保護智力成果之目的；是否有損害更小更為和緩的措施可供選擇；是否與預防侵權的目的相稱，避免損害公共利益或過度戕害侵權人與第三方的利益，維護權利人、侵權人、第三方及公共利益間的平衡。

（二）綠色原則

綠色原則要求民事主體在從事民事活動時，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境，體現(xiàn)了協(xié)調(diào)環(huán)境保護利益與民事權利之關系、平衡個人利益與公共利益的功能，是對民法平等、自由等本位性或基礎性原則進行必要限制的“限制性原則”，可在司法實踐中作為裁判依據(jù)直接援引，以彌補法律的漏洞，發(fā)揮基本原則對司法裁判的修正功能［5］?！睹穹ǖ洹穼⒕G色原則確立為七大基本原則之一，在私法領域為民事主體設立了環(huán)境保護義務，回應了愛護資源、維護環(huán)境的現(xiàn)實需求，契合著建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的目標，是實現(xiàn)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，建設人與自然和諧共生的現(xiàn)代化的基本指引。知識產(chǎn)權法作為民法的一個重要分支，在具體適用中也應遵循綠色原則。尤其在知識產(chǎn)權侵權救濟類案件中，因侵權行為帶來的停止侵害、銷毀侵權物等法律責任，若不通過綠色原則加以調(diào)整限制，將更容易產(chǎn)生資源浪費、環(huán)境破壞的嚴重后果［6］。如奧雅公司訴長城家具公司著作權侵權案③中，法院認定長城家具公司未經(jīng)許可購買并在其承包施工的樓盤內(nèi)使用侵權墻紙的行為，侵犯奧雅公司對其美術作品享有的著作權，但并未支持其銷毀侵權物的訴訟請求，原因在于涉案樓盤已公開銷售，銷毀侵權墻紙將會影響廣大小區(qū)業(yè)主的利益，造成社會資源的浪費。此案雖發(fā)生在綠色原則創(chuàng)設之前，但法院為避免社會資源浪費而作出的判決仍能窺見“綠色原則”的痕跡。因此，對于權利人提出侵權物處置請求的著作權侵權案件，若判令銷毀侵權物會造成資源浪費、環(huán)境破壞，又無具體的知識產(chǎn)權規(guī)則可遵循時，法院應當主動適用綠色原則，為侵權物處置措施的選擇提供“綠色”導向，限制著作權廢棄請求權的不當行使［6］。

（三）利益平衡原則

利益是法律產(chǎn)生的前提與基礎，被承認且保護的利益即成為法律上的權利受到有目的、有方向的調(diào)控［7］。在任何社會或國家中，凡客觀存在的主體均有差異，特殊性的存在意味著可能產(chǎn)生利益沖突甚至對立，阻礙社會或國家的正常發(fā)展。利益平衡理論應運而生，其通過法律的權威性協(xié)調(diào)各方面的沖突，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)，對促進社會或國家健康、穩(wěn)定地發(fā)展有重要作用。知識產(chǎn)權領域內(nèi)權利人的經(jīng)濟利益與社會公眾的現(xiàn)實需求長期存在矛盾：傾向保護個人利益，會導致信息壟斷，妨礙知識在公有領域流通；傾向滿足社會公眾對知識的現(xiàn)實需求，則無法達到激勵創(chuàng)新、繁榮經(jīng)濟的目的。因此，知識產(chǎn)權在權利與公有領域之間劃界，既保護權利人的正當權利，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，又制衡知識產(chǎn)權無限制擴張，壓縮再創(chuàng)新空間并損害公共利益，是典型的利益平衡法［8］?！吨鳈喾ā返谌涡抻喸鲈O廢棄請求權，保護了權利人對其作品的正當權利，廢棄請求權的行使應當受到利益平衡原則的制約。具體而言，對于已經(jīng)進入公共領域且產(chǎn)生重大作用或影響的侵權物，法院在處置時不宜采取銷毀等可能損害公共利益的手段；對于第三方所有且能提供合法來源的侵權物，在承認第三方對侵權物享有物權所有權的基礎上，也要避免采取上述可能損害他人利益的措施；對于善意侵權人生產(chǎn)的侵權物或價值高昂的侵權物，盡量采取支付使用費等替代性處置措施，以免過度損害侵權人利益?？傊?，法院在處置侵權物時，應以利益平衡原則為指導，以效率與公正為基本價值取向，促進公平公正、合理高效的侵權物處置制度的形成。

（四）鼓勵當事人協(xié)商原則

私權肇始于私法關系，是由私法規(guī)范或者私法性規(guī)范確認和保護的、私人基于私法自治原則享有和實現(xiàn)的特定私人利益［9］?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》明確宣示“知識產(chǎn)權為私權”，是由知識產(chǎn)權法規(guī)范或者其他私法性規(guī)范確認和保護的，知識產(chǎn)權人基于私法自治原則享有和實現(xiàn)的特定私人利益。意思自治是私法的核心理念，協(xié)商一致是解決私權糾紛的重要途徑，在知識產(chǎn)權領域，鼓勵當事人通過自愿協(xié)商來解決權利糾紛，使之成為普適的原則性規(guī)定，這不僅是尊重知識產(chǎn)權私權屬性的體現(xiàn)，也有利于平衡保護各方利益，促進知識產(chǎn)權深度發(fā)展。《著作權法》并未規(guī)定侵權物處置的協(xié)商機制，但《知識產(chǎn)權海關保護條例實施辦法》第27 條第3 款創(chuàng)設的知識產(chǎn)權海關保護私人和解制度④，對在著作權侵權物處置規(guī)則中引入?yún)f(xié)商制度有較強借鑒意義。在侵權物處置實踐中，落實鼓勵當事人協(xié)商原則，人民法院應在審判中引入處置措施協(xié)商程序，激勵當事人進行自愿協(xié)商，形成并簽署侵權物處置協(xié)議，再由法院依據(jù)該協(xié)議作出侵權物處置判決。此舉既可以充分保障當事人在侵權物處置中的自由選擇權，最大限度地賦予權利人追求私益的自主性［10］；又可以弱化公權力對私權的影響，有效解決法院處置侵權物時存在的成本高、執(zhí)行難等問題，進一步節(jié)約司法資源。

四、廢棄請求權下侵權物處置規(guī)則調(diào)適

（一）重新修改侵權物處置規(guī)定

銷毀是最徹底、最嚴厲的處置措施，所產(chǎn)生的侵權物完全滅失的后果，可以達到預防侵權行為再次發(fā)生，有效保護知識產(chǎn)權人權利的目的。從《TRIPS協(xié)議》第46 條的立法宗旨來看，銷毀是侵權物處置的最后手段，如果有其他足以保護權利人合法利益且影響輕微的處置措施可供選擇，那么不宜采取處置后果相對嚴重的銷毀方式。目前我國《著作權法》對侵權物的處置采取原則上銷毀、例外上排除出商業(yè)渠道的措施，在保護標準上高于《TRIPS 協(xié)議》原則上排除出商業(yè)渠道、例外上銷毀的規(guī)定，已有向TPP、CPTPP 等國際知識產(chǎn)權保護協(xié)定看齊之勢，這種“一刀切”直接銷毀的做法是值得商榷的，因其從經(jīng)濟上講是浪費資源，從法律上講是權利濫用［11］。我國知識產(chǎn)權的保護不必與國際社會的高標準亦步亦趨［12］，在比例原則、綠色原則、利益平衡原則以及鼓勵當事人協(xié)商原則的指導下，采用寬嚴相濟的侵權物處置規(guī)定來保護知識產(chǎn)權顯然更符合現(xiàn)階段基本國情與發(fā)展需要。

據(jù)此，我國應當重新修改侵權物處置規(guī)定，將《著作權法》第54條第5款“對侵權復制品，除特殊情況外，責令銷毀；對主要用于制造侵權復制品的材料、工具、設備等，責令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責令禁止前述材料、工具、設備等進入商業(yè)渠道，且不予補償”修改為“對侵權復制品以及主要用于制造侵權復制品的材料、工具、設備等，責令禁止進入商業(yè)渠道，或由當事人協(xié)商選擇其他替代性處置措施；對權利人要求銷毀且符合銷毀適用標準的侵權復制品，責令銷毀，且不予補償”。如此協(xié)調(diào)侵權物處置措施的適用順序，可以使原本過于嚴厲的侵權物處置規(guī)定稍加和緩，不但能賦予當事人自主選擇侵權物處置措施的權利，調(diào)動其參與民商事交往的積極性，為其他處置措施留足適用空間；而且能節(jié)約各類資源、兼顧各方利益，符合綠色原則及利益平衡原則的要求。

（二）構建處置措施選擇適用標準

協(xié)調(diào)好各侵權物處置措施間的關系并進行合理選擇，是解決知識產(chǎn)權侵權糾紛、維護當事人合法利益的關鍵。在選擇侵權物處置措施時，既要著眼于防止侵權物的擴散損害權利人利益，又要考慮處置侵權物的后果與影響，避免造成侵權人、第三人以及公眾利益的過度損害或社會資源浪費、生態(tài)環(huán)境破壞［13］。銷毀是侵權物處置的最后“底線”，我國應當構建多元考量的處置措施選擇適用標準，明確銷毀與其他處置措施間的適用界限。

首先，應考慮侵權主體的過錯，對于無過錯的善意侵權人制造或持有的侵權物不適用銷毀措施，以免造成侵權人利益的重大損害。其次，應考慮侵權物的權屬，已經(jīng)進入商業(yè)渠道的侵權物一般會由第三方通過支付相當對價的方式取得物品所有權，為保證交易安全之目的，不宜再對善意第三方所有且能夠提供合法來源的侵權物適用銷毀措施，否則將損害第三方的合法利益［14］。再次，應考慮侵權物的價值，對生產(chǎn)難度大、成本高、價值大的侵權物不適用銷毀措施，以實現(xiàn)侵權物的價值最大化與社會效益最大化。然后，應考慮侵權部分的整體占比與可分割性，對于侵權部分相對整體占比較小或可分割的侵權物不適用銷毀措施，如在數(shù)十萬字圖書中只占比幾頁的侵權文章或組合類作品中某個可獨立的侵權作品，考慮到此類侵權物侵權部分的影響范圍小、危害后果低或具有可分割性，適用銷毀措施將不當影響非侵權部分的正常使用且不利于資源節(jié)約。最后，應考慮侵權物處置后果，知識產(chǎn)權法律制度雖立足于保護權利人合法利益，但同時肩負著維護公共利益的使命，對于已經(jīng)進入公共領域產(chǎn)生重大作用或重大影響的侵權物不適用銷毀措施，以免產(chǎn)生損害公共利益、浪費公共資源、破壞生態(tài)環(huán)境等嚴重后果。此外，還應考慮執(zhí)行的成本，當法院判決宣告如何處置侵權物后即進入執(zhí)行階段，由法院處置或責令侵權人處置侵權物，對于因數(shù)量龐大或去向不明而造成執(zhí)行成本高、難度大的侵權物，同樣要避免適用銷毀措施，防止人力、物力、財力及司法資源的過度浪費。銷毀是最嚴厲的處置措施，對其的選擇適用應考慮多種因素并采取嚴格標準，只有當侵權物同時滿足侵權主體有過錯、為侵權人或惡意第三方持有、物品價值低、侵權部分占比高且不可分割、銷毀后果輕微、執(zhí)行成本低的條件時，才可以適用銷毀措施，否則不宜銷毀侵權物，而應綜合衡量、合理選擇其他處置措施。明確處置措施選擇適用的影響因素，列舉不適用銷毀措施的具體情形，嚴格劃定銷毀與其他措施的適用界限，構建起多元考量的處置措施選擇適用標準，不但有利于協(xié)調(diào)平衡各方利益，而且能促使高效合理的侵權物處置規(guī)則加快成型。

五、結語

著作權廢棄請求權的確立，為權利人提出侵權物處置請求提供了法律依據(jù)?，F(xiàn)行廢棄請求權下侵權物處置規(guī)則亟待完善，我國應重新界定侵權物處置措施，在堅持比例原則、綠色原則、利益平衡原則及鼓勵當事人協(xié)商原則的基礎上，修改過于嚴厲的處置規(guī)定，構建多元考量的處置措施選擇適用標準，使我國侵權物處置規(guī)則更切合實際更普遍適用。

注釋：

①《TRIPS 協(xié)議》第46 條：“為有效制止侵權，司法機關有權在不給予任何補償?shù)那闆r下，責令將已被發(fā)現(xiàn)侵權的貨物清除出商業(yè)渠道，以避免對權利持有人造成任何損害，或下令將其銷毀，除非這一點會違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件。司法機關還有權在不給予任何補償?shù)那闆r下，責令將主要用于制造侵權貨物的材料和工具清除出商業(yè)渠道，以便將產(chǎn)生進一步侵權的風險減少到最低限度。在考慮此類請求時，應考慮侵權的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性?！?/p>

②《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》第27 條：“被沒收的侵犯知識產(chǎn)權貨物可以用于社會公益事業(yè)的，海關應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業(yè)；知識產(chǎn)權權利人有收購意愿的，海關可以有償轉讓給知識產(chǎn)權權利人。被沒收的侵犯知識產(chǎn)權貨物無法用于社會公益事業(yè)且知識產(chǎn)權權利人無收購意愿的，海關可以在消除侵權特征后依法拍賣，但對進口假冒商標貨物，除特殊情況外，不能僅清除貨物上的商標標識即允許其進入商業(yè)渠道；侵權特征無法消除的，海關應當予以銷毀?！?/p>

③參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2011）深福法知民初字第1081、1082 號民事判決書，廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法知民終字第290、291號民事判決書。

④《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例〉的實施辦法》第27 條第3款：“知識產(chǎn)權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議，向海關提出書面申請并隨附相關協(xié)議，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，海關除認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調(diào)查?！?/p>