李素榮

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

對賭協(xié)議是目標公司的一種融資方式，協(xié)議簽訂后對賭對象得到融資，期限屆滿后，如果目標公司滿足了合同中約定的條件，對賭對象有可能會得到更多的融資，反之，需要通過向投資方支出一筆費用的方式進行補償。對賭協(xié)議有估值調(diào)整的功能，在對其稅務(wù)問題的處理上，問題主要集中在各個階段所得來源的確定以及應(yīng)稅所得額的確定。本文討論不考慮對賭協(xié)議的效力，通過類型化的總結(jié)以及性質(zhì)的分析，探討對賭協(xié)議中所得稅的征收路徑。

一、對賭協(xié)議的類型①

按照資本進入的方式進行分類，投資人對賭的動機在于目標公司的未來長期發(fā)展，通常是采用注入資本的方式進行投資，具體方式有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、定向增資擴股、收購公司等，特殊情況下采用技術(shù)、經(jīng)驗、出版資源等進行出資。在對出資的處理上，除了直接注入注冊資本，有的目標公司為了考慮維持股權(quán)比例，會選擇部分或全部資本進入資本公積金。在股東身份的處理上，部分目標公司會選擇暫時不完成股權(quán)變更登記。

以對賭協(xié)議的責(zé)任主體為標準可以劃分為單向?qū)€和雙向?qū)€。單向?qū)€中，僅有目標公司一方責(zé)任，即在目標條件未達成時對投資者進行補償；雙向?qū)€中還多了投資方的責(zé)任，在目標條件達成后還要給予目標公司一定的利益。在投資人投資失敗后，目標公司按照協(xié)議應(yīng)當(dāng)對投資人進行一定的補償，最主要的方式是用股份或者現(xiàn)金的方式進行補償。從股權(quán)的角度進行補償，手段有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購、增加投資方股份比例等。用現(xiàn)金的方式進行補償手段有返還本金利息或者是支付差額利潤等。除此之外也有權(quán)利補償?shù)陌咐?，給投資人持有的股份從普通股變成優(yōu)先股等。在雙向?qū)€中，若目標公司完成了約定條件，投資方一般會選擇追加投資或是減少目標公司的控制權(quán)。在責(zé)任的劃分上還有另外一種分類方式——正向?qū)€與反向?qū)€。正向?qū)€即在目標公司完成約定條件之后追加或有對價，類似于附條件的分期付款。反向?qū)€即在目標公司未能實現(xiàn)約定條件時向投資方支付一定的補償。[1]

投資人可能會選擇和目標公司進行對賭，也可以選擇和公司內(nèi)部人員進行對賭，或者是同時和目標公司以及公司內(nèi)部人員進行對賭。這里的公司內(nèi)部人員包括公司的股東、實際管理人以及管理層。投資人的身份有個人、合伙企業(yè)、法人企業(yè)、信托基金等。由于股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者是投資人向目標公司管理層轉(zhuǎn)讓股權(quán)的阻礙遠小于公司回購股權(quán)的阻礙，一些對賭協(xié)議中的對賭對象為股東或者是管理層。如在深圳中科匯商創(chuàng)業(yè)投資有限公司、大慶市中科匯銀創(chuàng)業(yè)投資有限責(zé)任公司訴汪某、楊某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中〔(2014)民二終字第00107號民事判決書)〕，增資協(xié)議中約定若目標公司未能達到承諾的利潤，則應(yīng)當(dāng)對投資人進行現(xiàn)金補償；目標公司未實現(xiàn)凈利潤指標，投資人通過將股份轉(zhuǎn)讓給目標公司股東的方式獲得預(yù)期收益。本案中投資人最終主張權(quán)利的依據(jù)是與目標公司股東簽訂的轉(zhuǎn)股協(xié)議而非對賭協(xié)議，將與目標公司之間的交易轉(zhuǎn)為了與股東之間的交易。再如阮某訴劉某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案〔(2014)蘇商終字第255號〕中，對賭協(xié)議中約定若目標公司回購股權(quán)出現(xiàn)障礙時，由目標公司董事長受讓股權(quán)并向投資人支付相應(yīng)價款。這類案件中之所以可以得到支持是因為目標公司股東雖然沒有直接獲得投資收益，但是由于投資方的參與，其確因公司運營情況改善而實際獲利。

二、所得稅處理的路徑

權(quán)責(zé)發(fā)生制條件下確認企業(yè)的收入應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件，一是支持取得該收入權(quán)利的所有事項已經(jīng)發(fā)生，二是應(yīng)當(dāng)取得的收入都可以被合理地、準確的確定。[2]對于對賭協(xié)議中所得的確定來講，“所有事項已經(jīng)完成”如何界定，什么時間所得收入可以被完全確定有待商榷。投資人投資資金實際數(shù)額確定的時間與資本進入的時間不一致，由此帶來稅務(wù)上的難題，對投資方以及對賭對象的征稅存在兩種可能的情形：分開處理或是合并處理。以下對該兩種方式逐一進行論述。

(一)分段處理

分開處理的方式意指將資本進入、業(yè)績補償、追求投資視為三種完全獨立的行為，對每一種行為進行獨立的征稅。

1.資本進入。股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資是公司經(jīng)營過程中引進投資者的兩種主要方式。無論增資后將資金列入注冊資本或是資本公積金，在認定投資本金過程中并無爭議。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓這種投資方式中，投資人以溢價的方式受讓目標公司股東的股份，雖然表面上受益者是股東，但實際上該行為是投資人對目標公司的投資行為，此時是否應(yīng)當(dāng)將溢價轉(zhuǎn)讓股權(quán)的金額列入投資本金存在爭議。按照實質(zhì)重于形式的原則，筆者認為，若欲將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款認定為投資本金，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下情況：投資人是否溢價受讓股權(quán)，投資人支出的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是否實際用于公司的經(jīng)營，目標公司為投資人計算股利的依據(jù)是什么，承擔(dān)對賭義務(wù)的主體是否為目標公司。若可以明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓款用于公司經(jīng)營的具體數(shù)額，則用于公司經(jīng)營的這部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款應(yīng)當(dāng)被認定為企業(yè)所得；若不能明確，除有其他證據(jù)外，應(yīng)當(dāng)推定溢價款為企業(yè)所得。與股東對賭的情形中投資類型通常是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，與目標公司進行對賭的情形中資本進入的方式通常為增資擴股，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形中采取一般股權(quán)交易的征稅方式，即采用分別處理的方式，此時不考慮后期的估值調(diào)整，因此將全部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格作為納稅依據(jù)，股權(quán)變更日期作為收入實現(xiàn)時間。在增資擴股的情形中判斷企業(yè)有沒有納稅義務(wù)的根本是判斷企業(yè)有沒有所得，獲得出資本身并不產(chǎn)生企業(yè)的所得，只有在資本的基礎(chǔ)上通過經(jīng)營產(chǎn)生利潤才確認公司的所得。判斷股東個人有沒有納稅義務(wù)應(yīng)當(dāng)結(jié)合股東所持有權(quán)益的變化予以考慮，本文在此不做過多討論。在目標公司完成約定條件后，投資方追加投資時作類似處理。

2.業(yè)績補償。業(yè)績補償包括股權(quán)回購、現(xiàn)金補償或是其他情形等。股權(quán)回購屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的類型之一，投資方與對賭對象應(yīng)當(dāng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定繳納所得稅，不考慮前期股權(quán)轉(zhuǎn)讓或是增資擴股的事實，以合同約定期間股權(quán)評估價值作為計算的依據(jù)[3]。在現(xiàn)金補償?shù)那樾沃?，如果不考慮對賭，此時的一筆款項的來源難以確定，實踐中有兩種操作方式，一種是將該筆款項認定為捐贈，如此支出一方不做成本扣除，收入一方若為公司則列入資本公積金；[4]一種是列為營業(yè)外收入或其他收入。對分開處理中的業(yè)績補償款，理論中的觀點為無償捐贈說。無償捐贈說認為業(yè)績補償款系目標公司對投資方的非公益性、救濟性無償捐贈，故支出方不抵扣成本，收入方列入捐贈。若對賭對象是目標公司，由于投資方對其價值的高估而獲得了自身資本的增長，此時將溢價的部分返還與經(jīng)營無關(guān)，故不作扣除符合稅法的原則；若對賭對象為股東，其分享了由于投資人投資而帶來的利益，返還也不應(yīng)當(dāng)作為成本扣除，如該股東為法人企業(yè)，應(yīng)當(dāng)沖減資本公積金。按照分開處理的原則，此時業(yè)績補償款應(yīng)當(dāng)列入收入，但是資產(chǎn)負債表可以反映公司的經(jīng)營情況，如將業(yè)績補償款計為收入，虛增了投資方的利潤，在此將其列為捐贈，不論在名目上還是在實質(zhì)上都更顯公平。在其他情形中，目標公司對于投資方的補償并不體現(xiàn)為資金的流轉(zhuǎn)，而體現(xiàn)為權(quán)利的變動。如摩根士丹利、鼎暉投資、英聯(lián)投資與蒙牛乳業(yè)有限公司對賭協(xié)議中約定，如果蒙牛業(yè)績在未來一年內(nèi)未實現(xiàn)原定的快速增長，那么投資方將完全控制開曼公司和毛里求斯公司賬上剩余的資金，擁有蒙牛60.4%的股權(quán)。[5]類似的例子中，公司的所得額在合同期限前后并沒有發(fā)生任何變化。雙方?jīng)]有進行明確的資金往來，只是變動了雙方所持股份的比例或是作為股東所享有的權(quán)利，新老股東在投資數(shù)額不變的情況下在權(quán)益上發(fā)生了變化，按照該時點權(quán)益的實際變化繳納相應(yīng)的所得稅。

(二)合并處理

1.調(diào)整說。調(diào)整說認為對賭協(xié)議應(yīng)認定為投資合同的一部分，對賭對象向投資方支付一定數(shù)額的業(yè)績補償款，此款項可視為投資方最初投資的定價調(diào)整和權(quán)益補償，即對股權(quán)價格的重新認定。股權(quán)變更之時以投資的金額暫時確認投資所得與支出，約定條件未完成發(fā)生業(yè)績補償后，投資方不將該部分款項作為應(yīng)稅收入，而應(yīng)當(dāng)沖減長期股權(quán)投資成本，對賭對象沖減實收資本，相應(yīng)地稅收予以追溯調(diào)增或者追溯調(diào)減，若期限屆滿，目標公司完成了約定的條件，投資方向?qū)€對象支付一定的獎勵，投資方應(yīng)當(dāng)增加長期股權(quán)投資成本，對賭對象增加實收資本并列入資本公積金，相應(yīng)地稅收予以調(diào)減或者調(diào)增?？梢妼τ跇I(yè)績補償款，分開處理和合并處理的區(qū)別在于此時其應(yīng)當(dāng)確認“收入”還是沖減成本。對股權(quán)回購的處理，應(yīng)綜合股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)回購兩個階段確定和計算應(yīng)納稅額，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓階段的股權(quán)變更之時以投資的金額暫時確認納稅金額。在股權(quán)回購之后結(jié)合投資金額、對賭補償以及股票原值最終確定投資人以及對賭對象的所得，相應(yīng)對之前所得稅金額予以調(diào)增或者調(diào)減。

2.期權(quán)說。期權(quán)說認為對賭協(xié)議中的資金流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)劃分為兩部分，一部分為傳統(tǒng)的股權(quán)。另一部分為對賭年限份數(shù)的歐式期權(quán)，應(yīng)當(dāng)分別確認股權(quán)投資和期權(quán)工具的價值，并分別進行征稅。[6]投資方根據(jù)對賭期限屆滿時目標公司的經(jīng)營情況選擇行使自身的權(quán)利，由此，雙方的針對期權(quán)部分權(quán)責(zé)僅僅在期限屆滿時才得以確認。在投資時不予以征稅，當(dāng)投資方最終行權(quán)時再予以征收。對于金融衍生品的稅務(wù)處理在法律上尚未有明確規(guī)定，具體來講有兩種操作方式，一種是分離處理——分別確認價值、分別確認投資損失或收益；另一種是簡化處理——投資時將所有對價作為計稅基礎(chǔ)，行權(quán)時同時確認投資方的轉(zhuǎn)讓收益以及對賭對象的投資損失。[7]

3.違約說。合同違約金說認為業(yè)績補償款系目標公司未完成合同約定條件而只支付的違約金，目標公司支付違約金屬于合理的支出，應(yīng)當(dāng)允許在稅前扣除。投資方收入違約金應(yīng)列為其他收入并依法繳納企業(yè)所得稅。對于投資方收到現(xiàn)金補償?shù)那樾螐慕灰椎男再|(zhì)判斷有三種說法，若對賭屬于價格調(diào)整機制則應(yīng)當(dāng)沖減長期股權(quán)投資，若屬于權(quán)益性交易的則為應(yīng)當(dāng)調(diào)整投資方的資本投入，若屬于損益性交易，將現(xiàn)金補償視為對賭對象支付給投資方的違約金，對賭對象支出金額可以在稅前扣除，投資方則應(yīng)當(dāng)將收入計入當(dāng)期損益。還有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分業(yè)績承諾的形成因素，如果約定條件未完成的原因是對賭雙方對于公司資產(chǎn)的錯誤估計，即使目標公司的外部環(huán)境和內(nèi)部經(jīng)營不出現(xiàn)問題資產(chǎn)的盈利水平也不能達到協(xié)議約定的條件，則業(yè)績補償應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)益補償，若是由于企業(yè)經(jīng)營受到了不利影響，即資產(chǎn)運營所依據(jù)的其他條件發(fā)生了變化，則應(yīng)當(dāng)作為損益性交易處理，將現(xiàn)金補償列為營業(yè)外收入。[8]依此理論，納稅的時間點應(yīng)為合同期限屆滿，雙方的權(quán)利義務(wù)確定之時。

三、投資方權(quán)利的性質(zhì)分析

通過以上分析可得知，分開處理是從形式上課稅，合并處理遵循了對賭協(xié)議“估值調(diào)整”的本質(zhì)。在現(xiàn)行法律沒有對對賭協(xié)議中稅收處理予以明確規(guī)定的情況下，首先應(yīng)當(dāng)辨析清楚投資方主張自身權(quán)利的依據(jù)。稅務(wù)處理是否科學(xué)合理與權(quán)利性質(zhì)的分析息息相關(guān)。

(一)投資方與股權(quán)、債權(quán)

對于目標公司而言，對賭、傳統(tǒng)股權(quán)、傳統(tǒng)債權(quán)均為企業(yè)融資的手段。對賭協(xié)議與債權(quán)有所區(qū)別：在約定的條件實現(xiàn)以后，投資人所持有股份的價值提高，雙方的投融資目的得以實現(xiàn)。在合同履行的過程中，相對于債權(quán)，投資人需要實際參與公司的經(jīng)營，幫助企業(yè)改制重組，提升企業(yè)業(yè)績，與企業(yè)共享資源，解決公司的管理規(guī)范問題和激勵問題等。[9]雖然投資人在協(xié)議中約定了業(yè)績補償條款或股權(quán)回購條款，但其根本目的不是按期獲得固定收益，而是隨著公司經(jīng)營業(yè)績的提升使自身的投資增值。在約定條件達成之后，投資人仍然需要和目標公司風(fēng)險共擔(dān)。并且由于對賭協(xié)議賦予目標公司不經(jīng)減資程序動搖公司資本的權(quán)利，最高法院曾明確否認單純將對賭協(xié)議認定為借貸合同的裁判方式?！?2012)民提字第11號〕即使個別案件中目標公司未給投資人辦理工商登記，投資人既已履行了出資義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)享有股東權(quán)利。對賭協(xié)議不同于一般的股權(quán)投資，投資人在選擇入股目標公司時，出于對未來發(fā)展的考慮，投資人支付了一定的“溢價”，這部分“溢價”給予投資人估值調(diào)整的空間。目標公司若未達到約定的條件，區(qū)別于傳統(tǒng)的股權(quán)，投資人不必承擔(dān)公司經(jīng)營的風(fēng)險，目標公司曾經(jīng)獲得的“所得”可能仍然存在，但是需要無償向投資人分配更多的股份、權(quán)利或者現(xiàn)金?；蛘吣繕斯拘枰男袦p資程序，其“所得”會被強制收回。目標公司的所得在合同期限屆滿前具有不確定性。合同約定的條件未達到時在以股份數(shù)額或者權(quán)利調(diào)整為后果的對賭協(xié)議中，投資額并沒有發(fā)生變化，只是影響了股權(quán)分布；在以現(xiàn)金補償或股權(quán)回購為后果的對賭協(xié)議中實際上投資人進行了“股轉(zhuǎn)債”，目標公司對投資人進行“還本付息”或者進行差額利潤補償，如此投資人的投資由權(quán)益投資的不確定性變?yōu)閭鶛?quán)投資的確定性，目標公司支付對價的方式也由根據(jù)公司實際經(jīng)營狀況進行分紅變成了向投資方到期給付確定金額。投資投入使用的時間與權(quán)責(zé)確定的時間隔著一個合同期限，股權(quán)與債權(quán)兩種性質(zhì)的搖擺也影響著所得來源的確定。

(二)投資方與期權(quán)

面對未來不確定的情況，對賭協(xié)議約定根據(jù)公司經(jīng)營狀況的達標與否，投資人可以選擇行使兩種不同的權(quán)利。每份對賭協(xié)議中包含了兩份期權(quán)協(xié)議，每一方都是一方期權(quán)協(xié)議的買方，同時是數(shù)量種類相同、方向相反協(xié)議的賣方，當(dāng)目標公司的凈資產(chǎn)下跌時，投資方得以獲得期權(quán)下的支付。二者的共同點如下：(1)從目的上來講，這兩者的投資方均選擇用少許的損失來降低更大的損失，擴大自己的利益。期權(quán)合約通過保證金制度避免損失，對賭協(xié)議通過補償條款來避免損失。(2)都具有不確定性。由于信息的不對稱，雙方訂立合約的選擇是基于對未來的判斷，目標公司股權(quán)權(quán)益的價值隨著市場的變化而變化，投資方是否獲利依賴于合約期限內(nèi)條件的實現(xiàn)與否，并根據(jù)實際變動情況選擇行使自己相應(yīng)的權(quán)利。(3)風(fēng)險收益不匹配。期權(quán)合約中期權(quán)持有人風(fēng)險小收益大，對賭協(xié)議中投資方風(fēng)險小收益大。從稅收的角度考慮，二者區(qū)別有：(1)資金的流轉(zhuǎn)方面，期權(quán)實行保證金制度，在初始訂立合約時，雙方只需要流轉(zhuǎn)很小的金額即可交易。但對賭協(xié)議出于投資的考慮，在訂立合約時要流轉(zhuǎn)大量的資金，后期再予以調(diào)整。(2)期權(quán)數(shù)額的計算方法不同。傳統(tǒng)的期權(quán)要進行復(fù)雜的數(shù)額計算，而在對賭協(xié)議中期權(quán)下的支付價格為約定好的簡單計算公式。

(三)投資方與合同

作為合同，對賭協(xié)議中約定的補償可以理解為是一種設(shè)定了違約責(zé)任的投資協(xié)議，也可以理解為是一種附條件的合同。亦即，補償?shù)募s定屬于合同義務(wù)或是違約責(zé)任？目標條件是一種條件或是合同義務(wù)？從法理的角度，若將對賭義務(wù)理解為違約責(zé)任，違約金制度以賠償非違約方的損失為主要功能。完成對賭條件是合同的主要目的，當(dāng)目標公司未盡到自身的義務(wù)時，投資人有權(quán)要求目標公司對自己的損失進行一定的補足。投資者本意是希望目標公司可以完成約定目標，從而可以獲得高投資收益。約定目標沒有達成，目標公司對投資人進行股份補償或是現(xiàn)金補償是一種無奈的補償措施。但違約責(zé)任主體和義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)具有同一性，股東承擔(dān)補償義務(wù)的情形中，違約責(zé)任和義務(wù)主體存在分離，此時存在認定違約責(zé)任的困境。筆者認為，這種情況下違約責(zé)任主體和義務(wù)主體仍然是同一的，一般選擇對賭的股東都是控股股東或者是高管，公司的利益與小股東相關(guān)度較小，小股東缺乏對賭的動力。將大股東設(shè)置為對賭的對象，本質(zhì)也是希望激勵其勤勉地提升公司業(yè)績水平，在實質(zhì)上，對賭股東是最主要的義務(wù)主體，尤其承擔(dān)補償?shù)呢?zé)任符合情理。并且，對賭協(xié)議更不宜被認定為附條件合同。附條件合同中條件的效力是延緩或者解除合同的效力，而對賭協(xié)議中目標條件僅涉及當(dāng)事人履行義務(wù)的問題。[10]

從實際運用的角度，將目標公司承擔(dān)補償義務(wù)認定為違約責(zé)任更加便于投資人行使自己的權(quán)利。在蘇州周原九鼎投資中心訴藍某、湖北天峽鱘業(yè)有限公司、宜都天峽特種漁業(yè)有限公司投資合同糾紛案一案中〔(2014)民二終字第111號〕，對賭條件為在約定時間內(nèi)完成公開發(fā)行股票及上市，但由于目標公司虛假陳述，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的限制規(guī)定，目標公司根本無法完成對賭條件，此案中投資人欲提前回購股權(quán)。將補償理解為違約責(zé)任，有利于投資人提前行使自己的權(quán)利。在中靜汽車投資有限公司訴上海銘源實業(yè)集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，對賭協(xié)議中約定的回購價款過高，如果法院不依據(jù)違約金調(diào)整的規(guī)則將價款控制在合理收益的范圍內(nèi)，不僅違反了公平原則，也助長了金融領(lǐng)域賭博的歪風(fēng)邪氣。將補償理解為違約責(zé)任，有利于法院對于約定收益的調(diào)整。在投資人惡意促成對賭條件成就的情形下，若將對賭條件理解為對賭義務(wù)的生效條件，法院可以依照民法典對于附條件合同的規(guī)定判定條件不成就。但若將補償理解為違約責(zé)任，此時也可以認定投資方存在違約從而抵消目標公司相應(yīng)的違約責(zé)任。

因此，相對于附條件合同，將對賭補償理解為違約責(zé)任更加合理。估值調(diào)整的過程就是對投資方進行補償?shù)倪^程，補償本身只是對估值的調(diào)整而非盈利的手段，如果不給予法院調(diào)整補償數(shù)額的依據(jù)，將異化對賭協(xié)議的價值和功能。對于違約金的說法，部分學(xué)者認為目標公司履行業(yè)績補償恰恰是履行合同義務(wù)的表現(xiàn)，不履行業(yè)績補償才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。[11]該部分學(xué)者忽略了一個問題，即違約責(zé)任也可以有違約責(zé)任，嗣后的違約責(zé)任并不影響業(yè)績補償?shù)恼J定。綜上，在性質(zhì)上，投資方所享有的權(quán)利與傳統(tǒng)的股權(quán)債權(quán)略有區(qū)別，在補償方式為股權(quán)回購的案例中，投資者投資的本質(zhì)是股轉(zhuǎn)債；在機制上，對賭協(xié)議類似于歐式期權(quán)；對賭對象對投資方的補償應(yīng)當(dāng)被認定為違約責(zé)任。對賭的性質(zhì)從不同的角度講均有其法理上的依據(jù)。

四、所得稅處理路徑的評析

從不同的角度對于相關(guān)主體的所得稅有不同的處理，將稅收的原則與對賭協(xié)議的形式相結(jié)合，對稅務(wù)處理路徑做評析。

(一)稅收中性原則

稅收中性原則認為稅收應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，在保證國家稅收的同時應(yīng)當(dāng)盡可能減少對市場的干擾。對應(yīng)到對賭協(xié)議中即稅收不應(yīng)當(dāng)阻礙對賭對象的融資行為，也不應(yīng)當(dāng)阻擋投資方因風(fēng)險不明而選擇的估值調(diào)整行為。該原則包含了兩層含義，一是保障國家稅收；二是不對企業(yè)進行重復(fù)征稅。如果在資本進入時，雙方由于權(quán)責(zé)還未明確而先不交稅，在協(xié)議確定期限內(nèi)，投資方與對賭對象之間有大量的資金流通而不需要納稅，本質(zhì)上相當(dāng)于政府為相關(guān)主體提供了一筆無息貸款。政府資源的分配會直接影響市場主體的選擇，此種操作不僅為市場主體提供了避稅的空間，甚至擾亂了正常的投資秩序，因此，不宜完全以權(quán)責(zé)確定的時間作為納稅的時間。同時，在設(shè)計對賭協(xié)議的稅收機制時，應(yīng)當(dāng)盡可能減少對當(dāng)事人的阻礙。對賭協(xié)議不僅有利于對賭對象的融資，也使目標公司管理層更加有動機地提高企業(yè)經(jīng)營水平，追求公司業(yè)績，稅收應(yīng)當(dāng)有利于這些功能的發(fā)揮。在企業(yè)未完成目標條件時，對賭對象要對投資方進行補償，“無償捐贈說”不允許對賭對象對現(xiàn)金補償進行成本扣除，加重了企業(yè)的稅收負擔(dān)，并不可取。

(二)稅收效率原則

稅收效率原則要求盡可能減少征稅成本和監(jiān)管成本，對應(yīng)到對賭協(xié)議中，即應(yīng)當(dāng)用最便利的方式進行征稅，減少稅會差異。美國的分期銷售法雖有其優(yōu)勢，但是需要精確的評估，存在操作上的阻礙。同樣，認為對賭協(xié)議的實質(zhì)是期權(quán)，因此按照處理金融工具的方式雙方的交易進行稅務(wù)處理，不僅在股權(quán)投資與金融衍生品的分離上存在困難，也同樣面臨估值的問題，即使使用最常用的布萊克—斯科爾斯模型，計算的價值也與實際價值有一定差距，為測算而付出的成本與為追求稅收公平而實現(xiàn)的收益不相匹配。尤其風(fēng)險投資一般針對的企業(yè)處于成長期，具有高風(fēng)險性，在對其進行股權(quán)投資的過程中，股權(quán)定價就更加困難。金融工具需要估值，但是對賭協(xié)議投資的價值無法準確預(yù)估。并且正是因為風(fēng)險無法預(yù)估，才有了對賭機制的產(chǎn)生。

(三)實質(zhì)課稅原則

實質(zhì)課稅原則認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟行為的實質(zhì)來進行課稅，對應(yīng)到對賭協(xié)議中，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方真實得到的利益與損失進行征稅，而不能流于表面的資金流轉(zhuǎn)數(shù)額。如上文對對賭協(xié)議性質(zhì)的分析，在補償方式為股權(quán)回購的案例中，投資者投資的本質(zhì)是股轉(zhuǎn)債。在協(xié)議約定期限結(jié)束前，投資方并未真正作為公司的股東，也未承擔(dān)公司的經(jīng)營風(fēng)險。探求投資方與對賭對象的本意，亦即若約定條件未達到，享受投資固定收益，若約定條件達到，則投資方正式進入公司。故此在稅務(wù)處理上也應(yīng)當(dāng)遵循客觀上資金流通情況與主觀上雙方本意，若發(fā)生了股權(quán)回購，應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)投資進行稅務(wù)計算，并對投資時的稅收予以調(diào)減，若未發(fā)生股權(quán)回購，稅收保持不變。

在補償方式為現(xiàn)金回購的案例中，投資者獲得的業(yè)績補償本質(zhì)為違約責(zé)任。無償捐贈說沒有從交易的實質(zhì)出發(fā)，而是以目的為導(dǎo)向，為了使稅收的處理在賬目上接近公平而出現(xiàn)的理論，可以作為短期內(nèi)對于稅務(wù)處理的模糊說辭，不能作為長期的理論解釋。此作為“無償捐贈”，最終業(yè)績補償款要納入資本公積金。但是資本公積金屬于所有者權(quán)益，對賭對象并無意對投資方進行出資，僅僅是因為約定條件未達成而需要進行補償，因此返還款項列入資本公積金也不合理。此外雖有學(xué)者認為受讓方所取得的業(yè)績補償應(yīng)為最初投資成本的調(diào)整[12]，但該部分利益其本身并不直接隨公司的經(jīng)營發(fā)生變化，最終影響投資方能不能獲得該筆補償依據(jù)的是雙方在合同中的約定。業(yè)績補償成因論認為因為雙方對于企業(yè)資產(chǎn)的價值發(fā)生了錯誤的評估而導(dǎo)致根據(jù)發(fā)生現(xiàn)金補償，應(yīng)當(dāng)調(diào)整權(quán)益投資的金額，然投資方與對賭對象的估值的出發(fā)點不僅在于初始投資之時，更在于協(xié)議約定期間企業(yè)的實際經(jīng)營。業(yè)績補償?shù)某梢虿荒芡耆盍选！镀髽I(yè)會計準則第 2號——長期股權(quán)投資》的規(guī)定，除非發(fā)生重大會計差錯調(diào)整或收到分回的股利，否則，投資企業(yè)不能調(diào)整長期股權(quán)投資的初始入賬價值。并且，出于調(diào)整金額等一系列現(xiàn)實需求，法院有把業(yè)績補償認定為違約責(zé)任的實際案例，司法實踐應(yīng)當(dāng)與稅務(wù)處理保持一致。因此相較于對長期股權(quán)投資的調(diào)整，在稅務(wù)上應(yīng)該將業(yè)績補償款視為違約金處理。

目前關(guān)于此問題法律并沒有明確的規(guī)定，相關(guān)主體的會計處理和稅務(wù)處理沒有充分的法律依據(jù)，實踐中也不乏公司在此問題中接到稅收處罰的案例，應(yīng)當(dāng)盡早明確應(yīng)納稅額的計算方法，理清對賭協(xié)議的納稅處理辦法，減少當(dāng)事人的納稅風(fēng)險。

注釋

①針對“業(yè)績補償”與“股權(quán)回購”兩種類型的具體分析見本文第三部分——業(yè)績補償?shù)谋举|(zhì)是違約，股權(quán)回購的本質(zhì)是股轉(zhuǎn)債上海柴油機公司、斯太爾動力股份有限公司均接到監(jiān)管部門指示，將業(yè)績補償款計入“資本公積金”.