■葛之蕤

（安徽警官職業(yè)學(xué)院，安徽 合肥 230031）

1997年我國頒布了現(xiàn)行刑法，至今已有20多年。20余年間，對該刑法進(jìn)行修訂的修正案已有十一個，第十一修正案是在2020年末剛剛由全國人大常委會審議表決通過的。且十一個修正案總計(jì)修正了201個條文，并且在所有的修正案里面大多數(shù)都是在增加罪名，罪名數(shù)量顯著增加，犯罪圈擴(kuò)大，刑法泛化的現(xiàn)象有所出現(xiàn)，可見刑事立法的密度在不斷的增大。刑事立法必須秉持高度的理性，過度和盲目都是不可取的。刑法保持高度謙抑是世界刑事法律發(fā)展的大趨勢，這一觀點(diǎn)也越來越為公眾所熟知。刑法規(guī)范的是社會全體成員，設(shè)置刑法規(guī)范是否符合正當(dāng)性是關(guān)系到每個人切身的問題。刑法作為評價公民行為犯罪性與實(shí)施刑罰懲戒的法律，它關(guān)乎著主體的性命與自由，值得我們更謹(jǐn)慎并深入地探討其正當(dāng)性。原因在于我國當(dāng)前的刑事立法還未建構(gòu)一個基本的原則，這個原則涉及到該如何進(jìn)行犯罪圈的劃定，即犯罪化和非犯罪化的立法理性；還涉及社會對刑法的普遍認(rèn)同性，這是為了確保刑事法律規(guī)范的設(shè)立保持充分的社會理性。

一、刑事立法正當(dāng)性的內(nèi)涵

立法活動的第一要旨是符合正當(dāng)性，無正當(dāng)性則不良法。立法活動中的正當(dāng)性從三個方面體現(xiàn)出來，分別是立法權(quán)、立法程序以及立法內(nèi)容。

（一）刑事立法權(quán)正當(dāng)性

國家立法權(quán)的其中一個組成部分是刑事法律的立法權(quán)，該立法權(quán)也同時是國家行使刑事權(quán)力的方式之一。國家是否能夠有效運(yùn)行其權(quán)力很重要的表現(xiàn)途徑就是制定包含刑事制裁措施的刑事法律制度并予以實(shí)施。古代社會信奉神權(quán)至高無上，君權(quán)神授令君王取得了毫無約束的刑事立法權(quán)，權(quán)力如無約束必然導(dǎo)致濫用，于是君主統(tǒng)治下重刑、泛刑的現(xiàn)象愈演愈烈，進(jìn)入自由思想萌芽階段的社會高知開始反對君主濫用權(quán)力對國民進(jìn)行思想的禁錮，于是逐漸形成了社會契約理論。該理論認(rèn)為，國家權(quán)力非虛幻的神所授予的，而是來自公民個體的權(quán)利讓渡。根據(jù)社會契約論有關(guān)國家權(quán)力來源于成員權(quán)讓渡組合的學(xué)說，產(chǎn)生了新的國家政治制度，國家權(quán)力被劃分為立法、行政和司法三項(xiàng)權(quán)力，它們彼此之間相互形成監(jiān)督制約。在社會契約理論中，獨(dú)立平等理性皆是人的自然屬性，根據(jù)這一前提，人享有根據(jù)自身真實(shí)意愿進(jìn)行選擇的權(quán)利，即有權(quán)根據(jù)自身的生存和發(fā)展意愿選擇交易與否、交易對象以及交易方式。將社會契約理論作為驗(yàn)證刑事立法權(quán)正當(dāng)性的理論支撐是因?yàn)樵摾碚撘髮⑵跫s主體，即社會成員的利益作為核心考量，國家行使刑事權(quán)力必須受到這一要旨的限制，必須在全體社會成員中平等地適用，同時權(quán)力的行使范圍和刑罰力度還應(yīng)保持在必要的限度內(nèi)，不得違背人道主義，否則將為不正義的“惡法”。

（二）刑事立法程序正當(dāng)性

刑事立法程序的正當(dāng)性指的是有權(quán)實(shí)施刑事立法的主體制定刑事法律也必須依照法定的程序。行使立法權(quán)的主體首先應(yīng)該是由社會成員共同選舉產(chǎn)生的，其代表的是民眾的意愿，在實(shí)施立法活動時，立法主體的行為還應(yīng)符合立法法的要求[1]。民主與憲政的實(shí)施就意味著法律制定活動所遵循的程序必須是正當(dāng)?shù)?，只有程序符合正?dāng)性的要求，才能保證其產(chǎn)出內(nèi)容的正當(dāng)性。在羅爾斯所主張的正義理論中，程序的正義是核心的價值訴求，要實(shí)現(xiàn)正義必須以正當(dāng)?shù)姆伤鶚?gòu)建的秩序作為基礎(chǔ)，這是法治的社會形態(tài)成立的基石，而其外在的表現(xiàn)形式就是程序。在現(xiàn)代文明體系下的民主制度中，立法活動遵循程序規(guī)范已是不言自明，之所以要在立法活動中貫徹民主制度，就是為了使立法的正當(dāng)性得到彰顯，故而程序正當(dāng)也屬于立法正當(dāng)?shù)囊粋€方面[2]。根據(jù)我國的立法制度，有權(quán)制定法律的機(jī)構(gòu)是全國人民代表大會，該機(jī)關(guān)在制定法律時還應(yīng)以立法程序?yàn)殚_展立法活動的規(guī)范要求，根據(jù)憲法及立法法確定的法律規(guī)則科學(xué)合理制定我國法律，保障制定法的正當(dāng)性。

根據(jù)我國現(xiàn)行立法確定的法律制定程序，一部法律的制定一般分為法案的提出、審議、表決和頒布四個環(huán)節(jié)。然而立法確定的制定程序是面向全國所有法律的，放置在刑法制定領(lǐng)域，卻因?yàn)槿狈?shí)踐性研究而導(dǎo)致出現(xiàn)程序不正義的瑕疵。首先，在立法提案程序中，沒有一定數(shù)量的選民可以提出立法議案的規(guī)定，現(xiàn)行法律對不同主題的提案不能一視同仁；其次，在立法表決通過程序中，實(shí)行的是整體表決，而不是逐條表決；再次，在公布法律程序中，立法法沒有規(guī)定公布法律的時限，公布法律的方式也存在缺陷；最后，在立法法中對法律制定速度的規(guī)定存在缺陷，這就造成快速地制定刑事法律具備實(shí)踐可行性。刑事法律制定活動要達(dá)到程序正當(dāng)?shù)囊笫紫缺仨毦邆湔?dāng)?shù)某绦?，樹立程序法定的原則，并嚴(yán)格在法律的程序規(guī)范下開展立法活動。

（三）刑事立法的內(nèi)容正當(dāng)性

刑事立法的內(nèi)容正當(dāng)性就是指刑事法律中所表達(dá)的法律規(guī)范是正當(dāng)?shù)?，具體而言就是將某一危害行為評價為犯罪行為是契合正義追求，符合合理性要求的[3]。刑事立法符合了立法權(quán)和制定程序的正當(dāng)之后，依然要在內(nèi)容上進(jìn)行價值權(quán)衡，這里的沖突價值包括自由和秩序間的沖突、懲罰和利益間的沖突等，法律規(guī)范的制定在區(qū)別罪與非罪的問題上，必須體現(xiàn)刑事法律保障最基本的正義的目標(biāo)。刑事立法的內(nèi)容正當(dāng)性是以其內(nèi)容所體現(xiàn)的價值追求這一角度進(jìn)行分析的，將道德標(biāo)準(zhǔn)作為重要的參照標(biāo)準(zhǔn)之一，刑事立法的正當(dāng)性所帶來的是對法律實(shí)施過程中的效力的提升，是能為普通大眾所能接受的一種立法標(biāo)準(zhǔn)和價值。刑事法律內(nèi)容要具備正當(dāng)性的原因是需要獲得社會公眾對其正義權(quán)威性的認(rèn)可，在公眾普遍認(rèn)同刑事法律內(nèi)容的情況下，才會主動自愿地遵守、維護(hù)和信仰法律[4]。

二、刑事立法內(nèi)容與犯罪圈劃定的正當(dāng)性

文章將重點(diǎn)從刑事立法內(nèi)容的正當(dāng)性入手，探討立法過程中的犯罪圈劃定的原則以及立法對民意的回應(yīng)，如何實(shí)現(xiàn)社會正義。

國家對其公民實(shí)施刑罰的權(quán)利來源于對其行為做犯罪評價的正當(dāng)性，故而刑法內(nèi)容的正當(dāng)性就成為了刑事法律的核心要義。從本質(zhì)上來說，刑事立法就是為了區(qū)別行為的罪與非罪。我國的刑事立法內(nèi)容在劃定犯罪行為的范圍上存在正當(dāng)性瑕疵的構(gòu)成原因是多樣的，但最根本的原因在于我國實(shí)施的刑事立法活動沒有立法原則的約束和指導(dǎo)，尤其在對認(rèn)定行為入罪的正義邊界事項(xiàng)上存在真空，或者至少對這個問題重視不夠[5]。行為入罪的正當(dāng)性作為立法的第一原則，是在實(shí)踐中發(fā)揮刑法作用的支撐，在對行為出罪入罪的評價中，最根本的判斷準(zhǔn)則就是考量正當(dāng)性。因此，只有在確定了出罪入罪的邊界后，立法內(nèi)容的正當(dāng)性才能有所保障，才能使制定的刑法規(guī)范在實(shí)體內(nèi)容上具有理性和科學(xué)性。

（一）犯罪化正當(dāng)性的結(jié)構(gòu)要素

犯罪化要實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)性的同時還必須要實(shí)現(xiàn)權(quán)威性、合理性、有效性。制定刑事法律規(guī)范不可能也不必要取得每個社會成員的個體意見。行為對社會的危害性及嚴(yán)重性評價可能是多角度多層次的，但評價行為是否侵害法益，則須由刑事法律作出明確的規(guī)定。權(quán)威性是行為入罪正當(dāng)性的必要基礎(chǔ)，一旦權(quán)威性具有瑕疵，犯罪化正當(dāng)性必然貶損。犯罪化正當(dāng)性原則中，權(quán)威性與罪刑法定原則之間具有緊密的聯(lián)系，它也是犯罪化正當(dāng)理論中的核心內(nèi)容。

犯罪化必須具有合理性。刑法將某一行為進(jìn)行犯罪化具有合理性的原因并非因?yàn)樾淌路芍幸?guī)定了這一行為，而是因?yàn)樾淌路伤?guī)定的規(guī)范具備實(shí)踐的可執(zhí)行性。當(dāng)行為被評價為有罪，那么行為人就將遭受刑罰，同時刑罰的權(quán)威依國家權(quán)力作為后盾，這種權(quán)力究其本質(zhì)其實(shí)是國家的刑事立法權(quán)力。不僅如此，權(quán)威性的基礎(chǔ)還應(yīng)包含社會所普遍認(rèn)同的行為人應(yīng)受之國家處罰。在國家刑事立法權(quán)的權(quán)威之外，一個行為是否“值得”犯罪化的社會倫理，同樣受到道德價值觀的重要影響——在某些時刻會影響到刑事立法本身的取向。

若刑法規(guī)范將某一行為入罪并予以制裁，但其社會效果不是抑制社會危害活動，而是引發(fā)更多的法益侵害行為，那么該行為的入罪就不具有正當(dāng)性。有效性是規(guī)范層面關(guān)于犯罪化正當(dāng)性的要求，是事實(shí)層面關(guān)于犯罪化正當(dāng)性的要求。在司法實(shí)踐過程中，刑事立法具備有效性應(yīng)表現(xiàn)為犯罪的有效治理，是否成為有效的犯罪治理手段。

（二）犯罪圈劃定的影響要素

立法過程就是利益衡量并選擇的過程。犯罪圈的劃定受到多種因素的影響。立法者在界定犯罪行為的時候，需要考慮諸多因素。

就行為自身而言，需考慮其對社會的危害程度、頻發(fā)與再發(fā)的程度。被認(rèn)為是犯罪的行為必然是對社會造成相當(dāng)程度危害的行為。那么如何判斷一個行為具有社會危害性？我們要把它和社會主流文化的價值觀念結(jié)合來看。社會主流文化群不是固定群體的概念，而是在司法管轄區(qū)域內(nèi)，具有共同的、普遍的利益訴求的群體。這一群體的利益訴求是刑法價值追求確定的重要淵源。社會主流文化群體不是一成不變的靜態(tài)概念，由于其對事物的評價來源于群體的普遍訴求，故而一旦這種訴求出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，事物的評價結(jié)果就會不同。國家制備的刑事法律如果能夠恰當(dāng)?shù)胤从成鐣髁魑幕旱钠毡槔嬖V求，那么就滿足了正當(dāng)性的要求。在考量行為的社會危害性的同時，還需要考量行為多發(fā)的可能性。刑法條文是有限的，應(yīng)當(dāng)選擇在現(xiàn)實(shí)生活中具有常態(tài)性、多發(fā)性的行為作為調(diào)整對象。刑罰不僅面向過去、現(xiàn)在，也應(yīng)當(dāng)考慮未來的行為。行為的再發(fā)性是指行為在未來的社會運(yùn)轉(zhuǎn)中再次發(fā)生的可能性，是對未來的預(yù)判，同樣也是立法前瞻性的特征和要求。

三、刑事立法的公眾認(rèn)同

刑事立法與民意的關(guān)系問題不論在我國還是在西方國家都有探討。近年來，隨著一些案件被媒體推向公眾視野，社會公眾的聲音在具體案件的處理上變得尤為顯著。社會大眾對正義的感受與評價，也直接影響其對法律制度和程序的遵從。對現(xiàn)代文明國家來說，彰顯刑事立法的正義要求的是在法效果和社會效果上能達(dá)到一致性。所謂社會效果，其根本之意在于就是要讓判決結(jié)果“取得公眾的信任、化解社會矛盾和糾紛并滿足社會對實(shí)質(zhì)正義的需求”。事實(shí)上，在現(xiàn)代社會中在媒體輿論等社會監(jiān)督下，也幾乎不可能在其立法過程中完全與民意絕緣。自媒體時代信息被高速傳播，民眾對極端事件的關(guān)注度和討論熱度空前高漲。在風(fēng)險(xiǎn)化社會下，刑事立法無法選擇對民意進(jìn)行忽視。因此，刑事立法與民意保持趨同至關(guān)重要。

（一）刑法的公眾認(rèn)同是刑法具有正當(dāng)性的重要依據(jù)

社會契約論認(rèn)為國家用于保護(hù)公共利益所行使的公權(quán)力是基于社會成員所讓渡出來的個人權(quán)利總和。對于所有的公權(quán)力而言，權(quán)利與義務(wù)之間的動態(tài)關(guān)系意味著對于公眾所放棄的權(quán)利（自由）應(yīng)達(dá)成一致的認(rèn)同這一要求，并且在程度上應(yīng)保持一致，當(dāng)義務(wù)的強(qiáng)制性重大時，權(quán)力相應(yīng)地就需要取得高度的認(rèn)同。刑法在一國的法律當(dāng)中具有最高程度的嚴(yán)厲性和強(qiáng)制性，它對公眾更高更廣泛的認(rèn)可要求不言自明。當(dāng)公權(quán)力以維護(hù)社會成員中個體權(quán)利為要旨時，成員才會從總體利益出發(fā)讓渡出自身的權(quán)利。即，認(rèn)可公權(quán)力的行權(quán)資格，當(dāng)作為其權(quán)力來源的權(quán)利讓渡者持肯定的態(tài)度，那么刑權(quán)力就是正當(dāng)?shù)?；相反如果?quán)利讓渡者沒有明確持肯定態(tài)度，則刑權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)就被動搖了。

（二）刑事立法的民意回應(yīng)

刑法立法的正當(dāng)性產(chǎn)生瑕疵的另一重要因素是在立法的過程中，社會公眾對法律規(guī)范的意見被忽視了。立法活動中要求對社會中發(fā)生的問題進(jìn)行理性視角的再度審視，對已取得的研究和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行梳理歸納，并將之作為制度規(guī)范固定下來，因此取得公眾的普遍認(rèn)可是立法所應(yīng)追求的目標(biāo)之一。刑法的懲罰力度可以嚴(yán)重到對社會成員個體的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等進(jìn)行剝奪，那么刑法規(guī)范的制定就不應(yīng)脫離社會成員的決策意見。結(jié)合我國的國情，為使刑事立法能夠展現(xiàn)公眾的利益訴求，最好的方式是增加立法活動的開放性，設(shè)置立法的必經(jīng)程序來聽取公眾對刑法修正案的意見。這一程序有助于提升社會民眾關(guān)于法律制定民主性的觀念，從而間接提升民眾遵守刑事法律并約束自我的意愿。

（三）刑法謙抑性原則下的正當(dāng)性審視

刑法要秉持謙抑性并不是要求刑法將行為做出罪處理?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險(xiǎn)社會，刑事立法和犯罪圈與社會變遷趨同，刑法的最后保障法地位也就能得到保障。法律保持固化不變或者不斷改變都會造成社會危害。刑法立法順應(yīng)社會的發(fā)展趨勢，合理回應(yīng)民意，劃定犯罪圈的范圍，才是對謙抑性原則的理性堅(jiān)守。從立法角度來說，刑法一直是處理社會風(fēng)險(xiǎn)問題的首選規(guī)范，無論是考慮到它的威懾作用、預(yù)防功能，抑或是成本因素，刑法治理社會的效果較之其他規(guī)范具有明顯優(yōu)勢。雖在立法層面，刑法已先于其他規(guī)范積極介入社會風(fēng)險(xiǎn)治理，但針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種違法行為，其他部門法仍然可以順應(yīng)社會發(fā)展態(tài)勢，兼顧社會風(fēng)險(xiǎn)問題，彌補(bǔ)自身的規(guī)范不足，通過改進(jìn)立法，在行為尚未構(gòu)成犯罪前，就發(fā)揮其他部門法的規(guī)制效果，從而避免犯罪行為的發(fā)生，也是刑法謙抑性的一種實(shí)踐手段。因此，綜合運(yùn)用刑法立法、司法以及其他部門法的動態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅(jiān)守刑法謙抑性原則之根本，片面地關(guān)注在形式和理論層面上進(jìn)行刑法謙抑性的探討是不可取的。刑事立法應(yīng)當(dāng)在刑法謙抑性的精神下進(jìn)行立法內(nèi)容正當(dāng)性的審視，確定是否實(shí)現(xiàn)了其應(yīng)有的社會效果和社會正義。