張 志 坡

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

動物的著作權(quán)？你沒看錯，這正是本文擬討論的問題。近年來，澳大利亞悉尼現(xiàn)代藝術(shù)館為大象舉辦了一場畫展，而在泰國大象畫畫則成了一些旅游景點的項目。英國自然攝影師David Slater更是為了一張猴子自拍照的版權(quán)歸屬而將維基百科訴上法庭；而美國一家動物保護組織則向美國聯(lián)邦法院遞交訴狀，狀告David Slater將猴子自拍照據(jù)為己有，侵犯了這只猴子的照片版權(quán)，并要求法院判定讓該組織代表猴子擁有這些照片的版權(quán)和相關(guān)權(quán)益以用于動物保護事業(yè)。動物自拍引起了人們廣泛關(guān)注，更有人認為自拍不是人類的專利。動物“創(chuàng)作”現(xiàn)象不僅帶來了娛樂也引來了糾紛，而動物“創(chuàng)作”的出版和利用又以權(quán)屬明確為前提，這就使得我們必須思考：動物“創(chuàng)作”能夠產(chǎn)生作品嗎？動物是著作權(quán)的主體嗎？如果動物不能成為著作權(quán)的主體，動物“創(chuàng)作”成果歸誰享有呢？關(guān)于這些問題，似乎找不到明確的法律依據(jù)，法學(xué)界也才展開初步討論，難有共識，實有必要以《著作權(quán)法》《民法典》等實證法為依據(jù)，對此做一分析探討。

與動物的“創(chuàng)作”不同，人工智能的“創(chuàng)作”引起了學(xué)界高度的關(guān)注，但是尚無學(xué)者將二者并列而論。實際上，二者具有相似性，以動物“創(chuàng)作”對比超強人工智能生成物的法律屬性具有特別的意義。下文將在討論動物“創(chuàng)作”的基礎(chǔ)上，一并對人工智能生成物的性質(zhì)與歸屬適當(dāng)展開討論，以為實踐中人工智能創(chuàng)作及其糾紛的解決提供現(xiàn)行法上的依據(jù)。

一、動物“創(chuàng)作”成果不構(gòu)成作品

關(guān)于動物“創(chuàng)作”是否構(gòu)成作品這一問題，我國學(xué)界討論極少，有限的討論形成了兩種觀點。第一種觀點從作品獨創(chuàng)性出發(fā)，認為動物畫作符合著作權(quán)客體的構(gòu)成要件。具體而言，動物的行為是有意識的行為，這是其獨立創(chuàng)作的基礎(chǔ)；不僅如此，動物還具有情感能力，動物似乎只有在情緒好時才畫畫。如此，動物的獨創(chuàng)性作品當(dāng)然應(yīng)受到保護[1]。第二種觀點認為動物“創(chuàng)作”成果只符合作品的形式要件。也就是說，典型的動物“創(chuàng)作”成果與美術(shù)作品、攝影作品的外在表現(xiàn)形式雖然相同，但并不符合作品的實質(zhì)要件，“猴子自拍照是猴子玩弄相機時，無意識碰觸到快門才拍攝下來的”，而“選擇拍攝地點、對象、角度，設(shè)置焦距、光圈、拍攝速度等”體現(xiàn)作者獨創(chuàng)性的這些要素“猴子不理解，更不可能做到”。這就意味著，動物“創(chuàng)作”成果不具備作品的實質(zhì)條件獨創(chuàng)性[2]。

既有研究的正反兩方面觀點均訴諸作品的實質(zhì)條件獨創(chuàng)性，差別僅在于：肯定論者認為動物具有意志和情感，可以產(chǎn)生獨創(chuàng)性的成果；而否定論者則認為“智力成果是人特有的獨創(chuàng)性勞動的產(chǎn)物”[3]，動物不理解更不會選擇，因此無法產(chǎn)生獨創(chuàng)性的成果。就動物是否具有意志和選擇而言，筆者更傾向于肯定論者的觀點，即動物可以“創(chuàng)作”，盡管其不如人類。

否定論者走得太遠了，這里顯示了人類普遍的自高自大。實際上無數(shù)事實已表明，動物特別是狒狒、猴子等哺乳類動物，其有選擇的意志行為遠較我們以為的要多。一位以精密細致著稱的動物學(xué)家斯密思爵士曾與多人親眼看見下面這件事：“在南非洲好望角，一個軍官時常欺侮某一只狒狒。有一個星期天，狒狒遠遠地看到這個軍官帶了隊伍耀武揚威地快要走過來，它就立刻把水灌在一個小洞里，趕快地和成一堆稀泥，等軍官走近，很準確地向他沒頭沒腦地扔過去，引起路邊的許多人哈哈大笑。后來在很長的一段時間里，只要望見這個挨過它泥巴的家伙，它就眉飛色舞地表示高興”[4]104。有學(xué)者指出，“現(xiàn)代科學(xué)已經(jīng)證明，這些意志確實存在，它們就像肉眼看不見的分子原子一樣，潛藏在動物的大腦里，對動物的行為指手畫腳”[5]。事實上，人和其他高等哺乳動物之間，在各種心理上，如好奇心、模仿力、注意力、記憶力、想象力乃至推理力，是沒有根本的區(qū)別的[4]97-99。因此，通過否定動物的意志行為，進而在根本上否定動物的“創(chuàng)作”能力是不能成立的。

接下來的問題是，如果動物可以“創(chuàng)作”出獨創(chuàng)性的成果，其構(gòu)成作品嗎？筆者以為，即便動物“創(chuàng)作”的成果與人類創(chuàng)作的美術(shù)、攝影作品表現(xiàn)形式相同且具有獨創(chuàng)性，其仍不能構(gòu)成作品。如果說前述否定論者錯誤地低估了動物的創(chuàng)作能力的話，那么，肯定論者則錯誤地理解了作品的構(gòu)成要件。實際上，《著作權(quán)法》上的作品須是人類的創(chuàng)作成果，這是理解作品時需要注意的隱含構(gòu)成要件。在比較法上，德國《著作權(quán)法》第2條第2款明確規(guī)定“本法所稱著作僅指個人的智力創(chuàng)作”[6]147。換言之，德國《著作權(quán)法》的出發(fā)點是把作者看作是能夠從事創(chuàng)作的自然人。韓國《著作權(quán)法》第2條也有類似規(guī)定，“作品”是指對人的思想或情感的獨創(chuàng)性表達[6]509。我國《著作權(quán)法》并無該類條款，但是，通過對《著作權(quán)法》相關(guān)條款進行體系解釋，同樣可以得出相同的結(jié)論。我國《著作權(quán)法》第3條以列舉的方式描述了作品的內(nèi)涵，但單純據(jù)此理解作品將是不完整的，要正確理解作品必須結(jié)合《著作權(quán)法》其他相關(guān)條款。實際上，《著作權(quán)法》第2條以4款內(nèi)容表達了受《著作權(quán)法》保護的作品，即中國公民、法人或者其他組織、外國人、無國籍人的作品。換言之，《著作權(quán)法》上的作品是指“人”的作品。因此，動物即便能夠“創(chuàng)作”出繪畫、攝影等“作品”且具有審美價值，其仍然不能構(gòu)成《著作權(quán)法》保護的作品。

二、動物不是著作權(quán)主體

動物能否成為法律主體，決定了動物是否有機會成為著作權(quán)主體，前文所提及的參與動物著作權(quán)討論的學(xué)者均對動物的法律主體地位進行了探討。與是否認可動物的著作權(quán)相對應(yīng)，肯定論者認為，動物可以具有法律主體地位。有學(xué)者以“人可非人”到“非人可人”民事主體地位的歷史變遷為依據(jù)，指出以“缺乏理性”“智力低下”為由否認動物的民事主體地位是不合理的，動物與人的平等性論述以及《德國民法典》第90(a)條、英國《動物保護法》等法律已經(jīng)改變了動物作為客體的定位的規(guī)定，使得動物具有法律主體地位具有了理論和實踐基礎(chǔ)[1]?？隙ㄕ撜邠?jù)此認為，動物可以成為著作權(quán)的主體。否定論者則認為，動物是非理性生物，其成為法律主體在理論和實踐方面均有障礙。動物之所以無法成為法律主體，理由是：首先，動物欠缺法律主體的理性、意志這一本質(zhì)條件；其次，動物超出了法律主體擴展的邊界；再次，動物無法行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任；此外，動物監(jiān)護制度不具有可行性[2]。

肯定論者的觀點有一定的合理性但過于激進。隨著法律對人的生而自由、平等的確認，所有的人均成了民事主體；法人或者其他社會組織由于具有重要的經(jīng)濟功能和社會價值而被立法所確認，但是其實質(zhì)指向的仍是人，只是屬于團體中的人。近些年來，因應(yīng)動物福利運動，動物的法律地位也得以顯著提升，但是在人與物的主客體二元世界中，動物并未改變其客體地位。《德國民法典》第90條(a)規(guī)定“動物不是物。它們受特別法的保護”， 有學(xué)者認為該規(guī)定“只是一種概念美容術(shù)”[7]，只是提高了動物的“物格”，“并不是將動物人格化，或當(dāng)成權(quán)利主體，而是動物的所有人不能任意對待動物”[8]，特別是不能殘忍地對待動物，因為動物也是生靈，對動物的殘忍與對人的殘忍之間并不存在不可逾越的鴻溝。

否定論者的觀點從非理性動物一點試圖釜底抽薪，從根本上否定動物法律主體資格地位的可能。如果該觀點能夠成立，固然無須多論，然而如前所述，動物的理性和意志與人類相比，并不存在天壤之別，充其量只是在程度上存在差異而已。與植物人相比，動物的理性和意志甚至要更勝一籌。因此，動物為非理性生物這一理由，說服力并不強大。至于動物是否超出了法律主體的擴展邊界，實際上是一個立法政策問題，從“人可非人”到“非人可人”民事主體地位的歷史變遷可以看出，法律上的人是法律構(gòu)造物，與自然人無須正相對應(yīng)，動物成為法律主體在特定的立法政策下并非絕對不可能。認為動物無法行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任論者，是以人的標(biāo)準來要求動物的。但是現(xiàn)代的動物主體論者不會對動物提出過高的要求，就像現(xiàn)實的法律同樣不會對無民事行為能力的人提出過高的要求一樣，而為特定的動物設(shè)置監(jiān)護人也絕非不可能。因此，以動物為非理性生物為由否定動物的主體可能性并不妥當(dāng)。

雖然否定動物主體可能性的理由不夠充分，但是，筆者反對的只是該理由及其之下的論證，筆者贊同法律不賦予動物法律主體地位的做法，認為實證法的做法是妥當(dāng)?shù)摹游镒鳛橛猩?、有靈性的存在應(yīng)與無生命的物區(qū)別對待，受動物保護法或者動物福利法的特別保護，因而動物屬于特殊的客體。將動物作為特殊的客體對待，是對人與動物關(guān)系的再認識，是人際關(guān)系深度調(diào)整的結(jié)果。這一對傳統(tǒng)客體論的妥適修正，使動物獲得了不被殘忍對待的“權(quán)利”，實質(zhì)上是為了滿足人們的悲憫之心和慈愛之意(1)有人從佛教思想中得出“憐愛眾生就是憐愛人類自己”的結(jié)論。參見李明.佛眼觀生死[M].武漢：長江文藝出版社，2010：127.，進而可以平靜地幸福生活。當(dāng)然不容否認的是，這也有助于減少人類殘忍的習(xí)慣和行為，進而減少人們之間的相互傷害(2)越來越多的人開始宣稱動物具有道德地位，我們已經(jīng)注意到，除了考慮人類的利益外，理性的人也注意到單純地為了人的取樂而殘暴地踢狗是錯誤的。參見德格拉齊亞.動物權(quán)利[M].楊通進，譯.北京：外語教學(xué)與研究出版社，2007：144-145.，但仍未改變的是，人類對動物的擁有和控制。因此，為了人類社會的良善發(fā)展，動物應(yīng)是特殊的客體。盡管有非人可人的現(xiàn)象，法人、非法人組織得到法律的認可并作為擬制人，這是人類交往形式復(fù)雜的體現(xiàn)，將其擬制為人是方便人們的交易生活或社會生活，實現(xiàn)人特定的目的，其出發(fā)點和落腳點依然是尊重人、關(guān)心人、服務(wù)人、保護人。就此而言，動物并不具備人格化的條件。

就主張動物的著作權(quán)者而言，其主張的實質(zhì)終究是人對相應(yīng)利益的訴求，這在David Slater將猴子自拍照據(jù)為己有而動物保護組織訴請主張時體現(xiàn)得特別明顯。故此，動物的著作權(quán)之爭，實質(zhì)為人對所涉動物的利益之爭，動物保護組織意圖借助動物的著作權(quán)之名獲得相關(guān)利益以用于動物保護事業(yè)。至于真的能將動物與人完完全全地平等對待，賦予動物與人一樣的法律地位，只在另一個世界(佛法及其規(guī)范的世界)存在，在世俗世界既不可能亦無必要。我國《著作權(quán)法》第1條體現(xiàn)了該法的規(guī)范意旨，其立法目的是透過對著作權(quán)人的保護，“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”，但如果賦予動物著作權(quán)將無法達成這一目的且徒增困擾?？傊?，動物不具有法律主體地位以及動物不是著作權(quán)的主體，是多數(shù)人價值選擇的結(jié)果。

三、動物“創(chuàng)作”成果利益的歸屬

既然動物“創(chuàng)作”不構(gòu)成《著作權(quán)法》保護的作品，動物也不構(gòu)成著作權(quán)主體，那么，動物“創(chuàng)作”成果的利益應(yīng)歸誰擁有呢？這是一個問題，也是David Slater和維基百科的爭執(zhí)點所在。維基百科認為猴子自拍照屬于公共資源，而David Slater則主張自己享有著作權(quán)。英國《每日電訊報》官方網(wǎng)站就“誰擁有猴子自拍照版權(quán)”這一問題發(fā)起投票活動，三個選項分別為“Mr Slater”、“The monkey”和“Nobody, it’s public domain”。截至2014年8月8日晚8點，共有 42 659次投票，投票結(jié)果顯示，42.57%投票者選擇攝影師，41.15%投票者選擇猴子，16.28%投票者認為照片屬于公有領(lǐng)域[9]?？梢?，較少的人認為照片屬于公有領(lǐng)域，而選擇攝影師和猴子的人數(shù)大體相當(dāng)，需要注意的是，這不是嚴肅的法律討論。

我國學(xué)者對該利益的歸屬也進行了討論。有學(xué)者認為，動物“創(chuàng)作”成果的著作權(quán)應(yīng)歸于國家，相關(guān)收益可以用于成立“動物作品專項基金”，以致力于動物福利制度的建設(shè)和動物保護工作[10]。也有學(xué)者認為，獼猴只是偶然地按下相機快門的一個動作無法涵蓋攝影的全部環(huán)節(jié)和過程，而相機的選擇、焦距的調(diào)適、背景與構(gòu)圖的選擇，以及拍攝后作品的遴選均表達了David Slater的藝術(shù)追求，不具有欣賞價值的照片會被廢棄掉，因此，攝影師David Slater才是著作權(quán)人[11]。還有學(xué)者對動物“創(chuàng)作”進行抽象，認為動物“不同于作為創(chuàng)作工具的一般物，它具有思維能力，因而，其‘創(chuàng)作成果’不能直接歸屬于動物的飼養(yǎng)人或管理人。權(quán)利歸屬的標(biāo)準是對動物‘創(chuàng)作成果’有實質(zhì)性投資”[2]?？v觀學(xué)界的討論可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者對動物“創(chuàng)作”的法律思考與民眾的感覺有時會存在很大差異，參與討論的學(xué)者一致認為，動物“創(chuàng)作”成果的權(quán)利歸屬應(yīng)為人類或人類的集合體而非動物本身。

“國家歸屬說”的觀點，盡管其動物保護的動機和目的良善，但還是過于簡單，且缺少法理上的正當(dāng)性。因為即便是動物，也不是全部動物均屬于國家所有；如果連動物都不屬于國家所有，那么動物的“創(chuàng)作”成果又如何能當(dāng)然地歸屬于國家所有呢？典型者如個人飼養(yǎng)的動物自拍，自拍照片的利益似乎沒有任何理由歸國家所有。其他問題還有，如果動物拍照利益歸國家所有，那么如果動物把相機等物品損壞了，國家是不是也應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任呢？“攝影師歸屬說”結(jié)合猴子自拍照得出該拍照作品應(yīng)歸攝影師所有的結(jié)論，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕洳⑽催M一步抽象討論?！皠?chuàng)作投資人歸屬說”從誰投資、誰受益的角度將利益歸于動物“創(chuàng)作”成果的實質(zhì)性投資者而非單純的動物飼養(yǎng)人或管理人。該種觀點將“人類的投資與最終作品的產(chǎn)生在法律上具有相當(dāng)因果關(guān)系”作為實質(zhì)性標(biāo)準：在大象作畫中，對大象進行訓(xùn)練并出資的人為投資人；而在猴子自拍照中，攝影師設(shè)置好了焦距、光圈、快門等因素，猴子只是偶然按下了快門，因此，David Slater構(gòu)成實質(zhì)投資人[2]。以上三種觀點中，第三種觀點即“創(chuàng)作投資人歸屬說”具有更大的包容性和解釋力。

然而，問題在于事實可能更為復(fù)雜?？梢韵胂蟮囊环N情形是，動物管理員將相機交給猴子，聰明的猴子研究月余，自己調(diào)整焦距等因素終于拍攝了自拍照，此時并無猴子“創(chuàng)作”的實質(zhì)性投資，猴子的自拍照利益歸誰享有？對此前述觀點并不能提供明確的答案。可以想象的另一種情形是，甲請乙照顧其小狗一只，而乙除了喂食之外還教會了小狗自拍，此時小狗的自拍照利益歸誰享有？這些情形都需要我們思考動物“創(chuàng)作”成果的歸屬應(yīng)如何構(gòu)造。

筆者以為，當(dāng)一刀切的做法難以獲得妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時，首選的思考方式應(yīng)是類型，動物“創(chuàng)作”成果的歸屬便應(yīng)采取類型化的做法加以處理，具體情形如下。第一種情形，私人的動物“創(chuàng)作”的，參照適用《民法典》第321條第1款，也就是說，動物的“創(chuàng)作”成果原則上歸動物所有人享有。動物“創(chuàng)作”成果雖然有別于傳統(tǒng)的雞蛋、牛奶、羊毛等物質(zhì)表現(xiàn)形式的天然孳息，但是，其同樣屬于依動物的用法而產(chǎn)生的收益，在這一本質(zhì)之處并無不同，因此，動物“創(chuàng)作”成果應(yīng)屬于天然孳息，從而適用《民法典》第321條第1款第1句前段。在動物所有人之外又有動物“創(chuàng)作”投資人的，動物的“創(chuàng)作”成果依所有人與投資人的約定確定歸屬；無約定或者約定不明確的，歸二者中對動物具有即時使用利益的人享有，在法律上，就是參照(3)之所以是參照，因為這里并不存在用益物權(quán)人，只有依照約定使用動物的權(quán)利人。適用《民法典》第321條第1款第1句后段，以一個例子更容易說明該種情形。例如，甲的山羊被乙借走，山羊經(jīng)訓(xùn)練后與乙一起表演節(jié)目并自拍(4)這個例子受到雨果小說《巴黎圣母院》的啟發(fā)，其中吉卜賽女郎艾絲美拉達與她的山羊加利有精彩表演。，此時山羊主要為乙的利益而存在，所以，山羊帶來的所有利益應(yīng)歸乙所有；在乙歸還山羊后，則山羊的所有利益重歸于甲，此時，山羊自拍所產(chǎn)生的所有利益應(yīng)歸甲所有。第二種情形，動物園的動物“創(chuàng)作”的，動物園作為管理人，適用與所有人相同的規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?245條將動物的管理人與飼養(yǎng)人并列，規(guī)定了管理人的動物致害責(zé)任；在動物“創(chuàng)作”成果的利益歸屬上，應(yīng)根據(jù)這一精神，將動物“創(chuàng)作”的成果歸屬于動物園，這符合損失與收益相一致的原則。第三種情形，野生動物“創(chuàng)作”的，成果歸投資人所有。該投資人為野生動物“創(chuàng)作”提供了可能和條件，野生動物“創(chuàng)作”具有極大的偶然性，創(chuàng)作成果只能歸屬于被幸運砸中的投資人，如猴子自拍案中的攝影師David Slater(5)需要注意的是，如果猴子除了按了一下快門之外什么都沒有做，此時，自拍照不能認為是猴子的“創(chuàng)作”；否則，任何一個力恰到好處的作用都能產(chǎn)生創(chuàng)作，甚至天上落下個冰雹也能創(chuàng)作。。即便野生動物歸國家所有，考慮到動物“創(chuàng)作”的偶然性和潛在的風(fēng)險自擔(dān)(如拍照過程中猴子毀損相機)，也應(yīng)將野生動物的“創(chuàng)作”成果歸“創(chuàng)作”的實質(zhì)投資人所有。

前文主要圍繞動物“創(chuàng)作”的著作權(quán)問題展開，下文將從與動物創(chuàng)作相比較的視角，對人工智能生成物的性質(zhì)與歸屬做些討論。

四、人工智能生成物的性質(zhì)與歸屬

人工智能生成物早已不是科幻，而是現(xiàn)實。2017年5月，微軟和湛廬文化合作推出人工智能“小冰”原創(chuàng)詩集《陽光失了玻璃窗》，由北京聯(lián)合出版公司出版。在國外，人工智能“創(chuàng)作”音樂作品、撰寫金融新聞、體育新聞等也已成為現(xiàn)實。人工智能生成物能否成為作品及其利益歸屬問題引發(fā)了學(xué)界廣泛的討論，本文擬在整理學(xué)說的基礎(chǔ)上提出筆者的觀點。

(一)人工智能生成物性質(zhì)的二分

關(guān)于人工智能生成物是否構(gòu)成作品，有三種觀點——肯定說、否定說和區(qū)分說。在人工智能生成物已經(jīng)滿足獨創(chuàng)性要求時，多個學(xué)者持肯定說，有學(xué)者認為“根據(jù)當(dāng)前的技術(shù)和法律規(guī)范，人工智能創(chuàng)作物屬于我國著作權(quán)法意義下的作品”[12]；也有學(xué)者認為人工智能只是人類的創(chuàng)作工具，故人工智能生成物具備獨創(chuàng)性時構(gòu)成作品[13]。否定說中值得關(guān)注的觀點是，從獨創(chuàng)性的原理和構(gòu)造角度否定人工智能生成物具有獨創(chuàng)性的可能性，認為“目前人工智能生成內(nèi)容是運用算法、規(guī)則，套用已有模板得出的結(jié)果，不符合作品的獨創(chuàng)性要求”[14]。區(qū)分說是根據(jù)人工智能的發(fā)達程度，將其分為兩種情形加以考慮：當(dāng)前人工智能生成內(nèi)容高度依賴于人類的參與，人工智能相當(dāng)于人類肢體的延伸，故尚無可版權(quán)性的合法性基礎(chǔ)，人工智能不可成為著作權(quán)人；但當(dāng)人工智能具有“類人”的智能時，其生成內(nèi)容具有可版權(quán)性的合法性基礎(chǔ)，人工智能可作為創(chuàng)作者層面上的著作權(quán)人[15]。

筆者則認為，籠統(tǒng)地認為人工智能生成物可以構(gòu)成作品并不妥當(dāng)(6)有學(xué)者認為人工智能生成物可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。參見楊利華.人工智能生成物著作權(quán)問題探究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2021(4)：102.，因為人工智能的發(fā)達程度不同，其能夠受制于或脫離于人的意志的程度便不相同。在人工智能按照人類的意志較為清晰地指向某種創(chuàng)作行為和創(chuàng)作目標(biāo)且生成物因人的不同而不同時，人工智能只是人類創(chuàng)作的工具，當(dāng)生成物符合獨創(chuàng)性的要求時生成物即可認定為作品，人類是這里的作者而享有著作權(quán)。

有疑問的是，“類人”的人工智能具有相對獨立的“創(chuàng)作”行為，人類甚至只是打開人工智能的開關(guān)，人工智能便生成了人類無法明確預(yù)見其內(nèi)容的“作品”，這樣的人工智能生成物是作品嗎？此時，很難說人工智能是人類的工具，人類的意志幾乎未參與其中，對于“創(chuàng)作”沒有發(fā)揮實質(zhì)性作用，沒有添加“一些獨特性東西”[16]于其中，因為每個人打開人工智能的開關(guān)或者實施了相同的初步操作，人工智能生成的內(nèi)容是相同的，所以，我們無法借助工具理論認定“類人”人工智能生成物為人類作品。這意味著在現(xiàn)行法下，無法得出“類人”人工智能生成物構(gòu)成作品的結(jié)論，因為如同動物“創(chuàng)作”一樣，要構(gòu)成作品，必須是人類所創(chuàng)作。此外，由于“類人”人工智能的“創(chuàng)作”行為已經(jīng)不受人類明確的創(chuàng)作意圖所控制，其是否構(gòu)成創(chuàng)作行為也值得懷疑。因為人工智能生成物并非精神創(chuàng)作物，充其量只是邏輯的、算法的產(chǎn)物，人工智能生成物盡管在外形上也許與人類作品相類似，但是其性質(zhì)和意蘊卻截然不同。有學(xué)者指稱“人工智能生成內(nèi)容并不表達人工智能的思想、情感，可被定性為純粹的表達”[17]。筆者倒是更傾向于認為，與其說這是“純粹的表達”，毋寧說這是單純的語詞連接或者大數(shù)據(jù)時代的“數(shù)據(jù)”(7)關(guān)于“數(shù)據(jù)”的觀點，參見宋紅松.純粹“人工智能創(chuàng)作”的知識產(chǎn)權(quán)法定位[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2018(6)：50.。此時的人工智能生成物不是作品，不受著作權(quán)法保護，這有利于防止利用人工智能過度“圈地”而妨礙人類創(chuàng)作和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

(二)“類人”人工智能生成物的性質(zhì)與歸屬

如果“類人”人工智能生成物不構(gòu)成作品，那么它是什么？利益屬誰？目前來看，絕大多數(shù)參與討論的學(xué)者依然以《著作權(quán)法》為視角，主要有以下三種觀點。一是主張將其擬制為作品，這是一種可能的路徑[18]，在此基礎(chǔ)上進一步運用擬制技術(shù)解決著作權(quán)人問題[19]。至于誰適合作為擬制的作者或者著作權(quán)人，則有以下說法：人工智能所有人[20]、人工智能使用人[21]、對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人[22]、對人工智能生成內(nèi)容具有重要貢獻度的人[23]。在利益歸屬上，有學(xué)者主張以人工智能使用人為基礎(chǔ)，并類推適用職務(wù)作品的規(guī)定[24]。二是將人工智能生成物認定為投資行為，從非創(chuàng)作性投入的視角將人工智能生成物的著作權(quán)利益歸屬于投資人，有的學(xué)者主張建構(gòu)為著作權(quán)人[25]，有的學(xué)者主張納入鄰接權(quán)制度[26]。三是認為人工智能生成物屬于數(shù)據(jù)層面的創(chuàng)作成果，類似于商業(yè)秘密，利益歸人工智能創(chuàng)作程序的所有者或使用者[27]。

前述諸多觀點均基于建構(gòu)視角，屬于法政策學(xué)的范疇，在某種程度上都具有一定的說服力：人工智能生成物在性質(zhì)上固然有不同定性，但總體來看，擬制技術(shù)需要法律的特別規(guī)定，因為擬制實際上是將本質(zhì)上不同的事物做相同的處理，所以，在法律無明文規(guī)定的情況下，這很難操作或者不能如此操作。投資行為的視角為利益歸屬主體提供了某種正當(dāng)性支撐，但將投資人建構(gòu)為著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人而受到《著作權(quán)法》的保護，似乎超過了應(yīng)有的保護力度。至于將人工智能生成物作為數(shù)據(jù)的觀點，現(xiàn)有規(guī)則對此觀點的支持并不夠明確，權(quán)益人在法律上究竟享有什么權(quán)益尚待進一步研究。

在當(dāng)下更具有意義的是實證法下的思考，并且思考無須限制在《著作權(quán)法》的框架下。如同動物“創(chuàng)作”一樣，回歸民法體系，可以尋找到“類人”人工智能生成物的法律屬性及其歸屬規(guī)則：“類人”人工智能生成物的“創(chuàng)作”內(nèi)容為何已經(jīng)不受人類意志所控制，因為其并非個人思想的表達，故而其無法構(gòu)成人類的作品；同時，由于其不因使用人的不同而不同，將其以著作權(quán)或者類似著作權(quán)的名義歸某人(或人合組織)享有并受到著作權(quán)法保護，并不妥當(dāng)。但我們可以發(fā)現(xiàn)，“類人”人工智能生成物屬于人工智能通常使用方式而產(chǎn)生的收益，任何人使用“類人”人工智能都能產(chǎn)生這樣的收益，盡管這種收益的形式比較特殊，但在本質(zhì)上其與乳牛產(chǎn)奶并無不同。也就是說，“類人”人工智能生成物是人工智能的孳息。因此，對于“類人”人工智能生成物應(yīng)參照適用《民法典》第321條第1款關(guān)于天然孳息的規(guī)定(8)在《民法典》頒布之前，主張采孳息視角處理者，參見黃玉燁,司馬航.孳息視角下人工智能生成作品的權(quán)利歸屬[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2018(4)：23-29；參見葉霖.人工智能生成物所涉著作權(quán)問題研究[J].科技與出版，2019(5)：117.，與私人的動物“創(chuàng)作”做相同處理。

五、結(jié) 論

對于動物“創(chuàng)作”這種較為新奇的事物，法律很難提前做出明確的規(guī)定，但是，我們尚無法得出法律對此沒有調(diào)整的結(jié)論。實際上，動物“創(chuàng)作”完全可以在現(xiàn)行法的框架下基于法教義學(xué)的視角尋找到法律依據(jù)或法理依據(jù)，是法律人不可推卸的責(zé)任；動輒立法或者修法的觀點，并不妥當(dāng)，若推給立法屬于回避問題，而且能否立法、修法具有極大的不確定性，即便能夠立法、修法對于個案而言也緩不濟急。動物“創(chuàng)作”成果在表現(xiàn)形式上與人的作品并無不同，但由于其并非人類創(chuàng)作，故而并非作品。動物與人類似，具有意志和一定的理性，但其不是也無須成為法律主體，動物不是著作權(quán)主體，而是提高了“物格”的物。動物“創(chuàng)作”成果的歸屬應(yīng)考慮到人與動物關(guān)系的復(fù)雜性，參酌既有法律和法理，動物“創(chuàng)作”成果的歸屬應(yīng)分為三種類型加以處理，以實現(xiàn)動物所有人、管理人或者動物“創(chuàng)作”投資人之間的分配正義和利益平衡。

至于人工智能生成物，則需考慮人工智能的發(fā)達程度，在弱人工智能和“類人”人工智能之間做出區(qū)分。當(dāng)人工智能作為人類的創(chuàng)作工具時，人工智能生成物符合作品的條件時，則構(gòu)成作品，此時應(yīng)遵循《著作權(quán)法》的規(guī)定確定相應(yīng)的著作權(quán)人。當(dāng)“類人”人工智能“創(chuàng)作”時，其“創(chuàng)作”成果不受人類意志的干預(yù)和影響，這就意味著，人工智能生成物不是人的作品，也不應(yīng)視為人的作品。此時，其與私人的動物“創(chuàng)作”類似，構(gòu)成人工智能的孳息，參照適用《民法典》第321條第1款以合理確定人工智能生成物的歸屬。