沈 寨

(江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 徐州 221116)

一、問題的提出

20世紀(jì)中葉，當(dāng)西方司法困擾于裁判合理性問題而躊躇不前時(shí)，以佩雷爾曼、圖爾敏和菲韋格等為代表的一些學(xué)者將視野轉(zhuǎn)向了修辭學(xué)，他們認(rèn)為西方司法擺脫困境的最好方法就是將修辭方法引入法律，以“修辭方法注重論述的內(nèi)容以及可接受性之語境的依賴向度”(1)[荷]伊芙琳·T·菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概述》，張其山等譯，商務(wù)印書館，2005年版，第13頁。來克服法律形式主義的缺陷，達(dá)致裁判的合理性。當(dāng)下中國司法同樣也面臨著裁判合理性問題的困擾。司法實(shí)踐中“案結(jié)事未了”現(xiàn)象的頻發(fā)，大量司法判決未能實(shí)現(xiàn)“法律效果”與“社會(huì)效果”的統(tǒng)一以及許多基層法官裁判糾纏于“解決糾紛”與“規(guī)則治理”之間等，促使法律界人士不斷探索解決裁判合理性問題的各種途徑和措施。在嘗試各種司法理念、政策及方法之后，一些學(xué)者也提出將修辭學(xué)理論和知識(shí)引入我國司法研究中，試圖用修辭方法來規(guī)范法官價(jià)值判斷，合理化裁判過程和結(jié)論。然而，與西方法律修辭致力于“用拓展理性主義的方式來維護(hù)理性主義，用某些方面的情境主義補(bǔ)充另一些方面的普遍主義”(2)童世駿：《批判與實(shí)踐——論哈貝馬斯的批判理論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007年版，序言，第2頁。不同，我國當(dāng)下法律修辭理論研究主要專注于個(gè)案糾紛的解決，偏愛判決可接受性的提高，而忽略法律修辭對法律正義的從屬性；法律修辭運(yùn)用的主要目標(biāo)也不是為了法律規(guī)則的準(zhǔn)確適用，而是為了解決糾紛，滿足當(dāng)事人以及其他社會(huì)公眾對實(shí)質(zhì)正義的需求(3)侯學(xué)勇：《解決糾紛還是培養(yǎng)規(guī)則意識(shí)——法律修辭在司法中的作用定位》，《法商研究》，2013年第2期。。簡言之，目前我國法律修辭在司法運(yùn)用中的功能通常表現(xiàn)為“解決糾紛”，而非“規(guī)則治理”。

裁判合理性要求法庭判決必須同時(shí)滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個(gè)條件(4)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯， 生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011年版，第245頁。，這就意味著作為一種法律方法，法律修辭必須是在尊重法律規(guī)則的前提下發(fā)揮其解決糾紛的功能。我國法律修辭為了解決糾紛而忽視規(guī)則的存在，這顯然形成了對現(xiàn)代法治的消解，違背了其作為法律方法的使命。因此，我國法律修辭的司法運(yùn)用必須實(shí)現(xiàn)從“解決糾紛”到“規(guī)則治理”的功能轉(zhuǎn)換。那么如何使法律修辭實(shí)現(xiàn)上述功能轉(zhuǎn)換呢？有學(xué)者基于法治要求提出法律修辭的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)則和法律修辭規(guī)則的雙重約束(5)陳金釗：《法律修辭方法對構(gòu)建法治意識(shí)形態(tài)的意義》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2014年第6期。；有學(xué)者在研究邏輯與修辭在我國理論與實(shí)務(wù)狀況的基礎(chǔ)上指出應(yīng)強(qiáng)化判決書說理、提高司法者素質(zhì)及設(shè)置和改進(jìn)相關(guān)制度等來協(xié)調(diào)好邏輯與修辭的運(yùn)用，以促使修辭為我國法治建設(shè)服務(wù)(6)焦寶乾：《邏輯與修辭：一對法學(xué)范式的區(qū)分與關(guān)聯(lián)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2015年第2期。；也有學(xué)者從司法主體視角提出法律修辭要實(shí)現(xiàn)“規(guī)則治理”功能的重點(diǎn)在于培養(yǎng)法官的規(guī)則意識(shí)(7)侯學(xué)勇：《解決糾紛還是培養(yǎng)規(guī)則意識(shí)——法律修辭在司法中的作用定位》，《法商研究》，2013年第2期。；還有學(xué)者基于修辭自身缺陷認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)則確立法律修辭的基本形式和標(biāo)準(zhǔn)，以減少修辭的不確定性因素，等等(8)徐紅軍、孫冠豪：《法律修辭與司法運(yùn)作的功能銜接——以基層司法為視域》，《法律方法》(22卷)，中國法制出版社，2018年版。。這些見解和主張不啻為法律修辭司法功能轉(zhuǎn)換提供了良好的解決思路和方案，但都是在對“規(guī)則治理 ”作字面意義理解的基礎(chǔ)上提出的，沒有揭示出我國法律修辭理性化缺失的內(nèi)在根源，從而未能觸及法律修辭司法功能轉(zhuǎn)換的深層次問題。法律思維的形成是“規(guī)則治理”的基礎(chǔ)性條件，有鑒于此，本文從法律思維視角分析法律修辭理性化的根基，以期揭示我國法律修辭司法功能轉(zhuǎn)換的主要障礙及解決路徑。

二、法律思維形成的前提和基礎(chǔ)

作為適用于或然性領(lǐng)域的一種說服方式和技巧，修辭是通過多方主體之間的“意見”碰撞來尋求觀念共識(shí)并促成行動(dòng)的。一般而言，要在主觀性“意見”碰撞之中達(dá)成觀念共識(shí)，必須尋找“意見”交流的理性基礎(chǔ)。我們通常將理性的言談?wù)呋蚶硇缘难哉劖h(huán)境作為理性交流的前提和基礎(chǔ)，但言談?wù)叩闹饔^性和言談環(huán)境對話語有效性的依賴無法為理性“意見”交流提供可靠的保證。因此，從根本上來看，“意見”交流的理性基礎(chǔ)還在于“意見”自身，即“意見”不能是純粹主觀上的情感表達(dá)，而是基于理性的“知識(shí)”而產(chǎn)生。與修辭一樣，法律修辭也是通過多方裁判參與主體之間的“意見”交流來達(dá)成判決上的共識(shí)，要在各裁判參與主體的主觀“意見”碰撞中獲得理性化的裁判結(jié)果，法律修辭的運(yùn)用必須為各裁判參與主體的“意見”尋找理性基礎(chǔ)。在法治語境下，這一理性基礎(chǔ)毫無疑問就是法律。對于法律人來說，這意味著他在運(yùn)用法律修辭時(shí)必須以法律為標(biāo)準(zhǔn)來約束自己的修辭行為，也就是法律人必須在法律思維的前提下運(yùn)用法律修辭。

然而，對于法律思維，我們通常將其理解為“根據(jù)法律進(jìn)行的思維”(9)陳金釗：《法理學(xué)》，山東大學(xué)出版社，2008年版，第366頁。，這一定義向我們傳達(dá)了法律在司法適用中的權(quán)威性和壟斷性地位，卻未反映出我們思維所根據(jù)的法律是指什么樣的法律。在我國法治語境中，社會(huì)實(shí)踐構(gòu)成法律體系的存在，因此法律既應(yīng)反映也應(yīng)建構(gòu)社會(huì)秩序。這種以經(jīng)驗(yàn)世界為軸心所構(gòu)造的法律雖然能夠用來指導(dǎo)社會(huì)實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)特定目的，但并未關(guān)注到其自身相對于現(xiàn)實(shí)生活的獨(dú)立性，從而在法律與現(xiàn)實(shí)生活的關(guān)系處理上容易形成以現(xiàn)實(shí)生活為中心，過分重視法律對現(xiàn)實(shí)生活的適應(yīng)或重塑功能。從本質(zhì)上看，這樣的法律就像一個(gè)容器，能夠任由立法者以任何方式隨心所欲地填充，以實(shí)現(xiàn)他們的最終目的(10)[美]布萊恩·Z·塔瑪納哈：《法律工具主義與法治的張力》，田桂花譯、張麗清校，載張麗清編譯：《法治的是與非——當(dāng)代西方關(guān)于法治基礎(chǔ)理論的論爭》，中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第44頁。。根據(jù)此種法律來進(jìn)行思維雖然從表面上看是尊重了法律的約束力，但在實(shí)際上律師可以隨意扭曲妨礙他們的法律規(guī)則，法官也可以以特定目的或結(jié)果為導(dǎo)向進(jìn)行推論，甚至在必要的時(shí)候可以將法律規(guī)則棄之不顧或進(jìn)行主觀性解釋，這在根本上否認(rèn)了規(guī)則具有約束力的本質(zhì)特性(11)[美]布萊恩·Z·塔瑪納哈：《法律工具主義與法治的張力》，田桂花譯、張麗清校，載張麗清編譯：《法治的是與非——當(dāng)代西方關(guān)于法治基礎(chǔ)理論的論爭》，中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第45頁。，因而不屬于真正的法律思維。由此可見，法律思維的形成需要存在一個(gè)不以現(xiàn)實(shí)生活為核心的自成一體的法律，即獨(dú)立于“現(xiàn)實(shí)世界”的“法的世界”。這個(gè)“法的世界”不僅能獨(dú)立于“現(xiàn)實(shí)世界”，還要能統(tǒng)治“現(xiàn)實(shí)世界”，從而最終實(shí)現(xiàn)與“現(xiàn)實(shí)世界”的統(tǒng)合。

法律思維的形成首先需要有“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的分離。在法律思維的視域中，世界是被“現(xiàn)實(shí)世界”和“法的世界”雙重化了的一種存在，對萬物存在方式的理解是這一觀念產(chǎn)生的哲學(xué)前提，而這一前提是建立在對事物的理念與現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上。柏拉圖認(rèn)為，作為可感覺對象的個(gè)別事物始終處在生滅變化之中，它們是個(gè)別的、相對的和偶然的，而理念則是永恒不變的，它們是普遍、絕對和必然的存在(12)張志偉：《西方哲學(xué)十五講》，北京大學(xué)出版社，2004年版，第75頁。。由此，柏拉圖將世界劃分為由具體事物所構(gòu)成的“可感世界”和由理念要素所構(gòu)成的“可知世界”。 人們從“可感世界”中只能獲得“意見”，而“意見”是不可靠的，“可知世界”則能為我們提供確定性的“知識(shí)”，捉摸不定的“意見”必須以確定性的“知識(shí)”為基礎(chǔ)才能增強(qiáng)其客觀性和理性，因此“可知世界”是“可感世界”存在的根據(jù)和原因，“可感世界”則是“可知世界”的派生物。柏拉圖關(guān)于兩個(gè)世界的劃分也深深影響了人們對法的看法。在法律思維中，世界也被劃分為“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”，“法的世界”與“可知世界”一樣是單一純粹、確定真實(shí)的，而“現(xiàn)實(shí)世界”和“可感世界”一樣是變動(dòng)不居和不真實(shí)的；“法的世界”是以確定性“知識(shí)”為基本構(gòu)成，而“現(xiàn)實(shí)世界”只能產(chǎn)生流動(dòng)性的“意見”。因此，“法的世界”是“現(xiàn)實(shí)世界”存在的根據(jù)和原因，“現(xiàn)實(shí)世界”是“法的世界”的派生物?！胺ǖ氖澜纭币源_定性“知識(shí)”為基本構(gòu)成，而“一切真知識(shí)都必定是出自自身的內(nèi)在性知識(shí)，來自外部經(jīng)驗(yàn)的不算真知識(shí)，只能算意見。”(13)吳國盛：《什么是科學(xué)》，廣東人民出版社，2016年版，第52頁。由此可見，“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的分離使得法律脫離了對外部經(jīng)驗(yàn)世界的關(guān)注，走向了對法律自身的內(nèi)在性認(rèn)識(shí)。而正是因?yàn)榉蓪ψ陨韮?nèi)在性的關(guān)注，法律成為純粹為了自身而存在的事物，并純粹依靠內(nèi)在演繹來發(fā)展自身。這樣，法律就獲得了獨(dú)立性地位，擺脫了對“現(xiàn)實(shí)世界”的依賴或附隨，沒有淪為任由立法者隨意填充的容器。

“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的分離使得法律具有了獨(dú)立性品格，法律的獨(dú)立性是法律思維形成的基本條件。法律的獨(dú)立性來源于其知識(shí)性，而法律的知識(shí)性又來自其對“現(xiàn)實(shí)世界”的邏輯建構(gòu)。這種邏輯建構(gòu)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是“法的世界”被設(shè)想成為一個(gè)真理體系，反映的是對“現(xiàn)實(shí)世界”的秩序期待。這個(gè)真理體系是以“正義”或“人權(quán)”等絕對命令作為終極價(jià)值追求，然后以此為基礎(chǔ)來邏輯化地安排自身的層級(jí)結(jié)構(gòu)，從而使自己具有“金字塔”般的確定性和穩(wěn)定性。二是在“法的世界”里，人沒有年齡、性別、智愚或社會(huì)背景等方面的差異，而都被設(shè)定為一種符號(hào)化的抽象的形象存在，社會(huì)關(guān)系也被認(rèn)定為是由這種人所組成的法律關(guān)系。這種抽象人形象的產(chǎn)生，是通過切斷情感并純化意志，通過“經(jīng)驗(yàn)”與“思維”的區(qū)分，使現(xiàn)實(shí)中活生生的人靈魂出殼，成為獨(dú)立于具體規(guī)定的、純思想建構(gòu)的和思辨想象中的人(14)李永軍：《民法上的人及其理性基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》，2005年第5期。。三是在“法的世界”里，人的行為是類型化的。詳言之，“法的世界”對“現(xiàn)實(shí)世界”里人的行為的表達(dá)所作出的是類型化的描述，它一般先將某類行為進(jìn)行歸納，從中抽取共同性要素，然后按照權(quán)利義務(wù)模式及其之間的邏輯關(guān)聯(lián)來進(jìn)行規(guī)范性表述。因此，“法的世界”并不把“現(xiàn)實(shí)世界”里的所有要素都作為自己關(guān)注的對象，而只是關(guān)注能夠獨(dú)立于“現(xiàn)實(shí)世界”存在的狀態(tài)。通過對“現(xiàn)實(shí)世界”的上述邏輯化建構(gòu)，法律一方面能夠?yàn)椤艾F(xiàn)實(shí)世界”確立具有客觀規(guī)則性的規(guī)范，另一方面也能夠?yàn)椤艾F(xiàn)實(shí)世界”的糾紛提供確定性的解決方案。

法律思維的形成還需要“法的世界”能夠統(tǒng)治“現(xiàn)實(shí)世界”，以最終實(shí)現(xiàn)“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的統(tǒng)合。按照柏拉圖的理念論，可感的“現(xiàn)實(shí)世界”是變幻莫測、變動(dòng)不居的，我們從中不會(huì)產(chǎn)生任何確定性的知識(shí)，最多只能獲得不可靠的“意見”，人們只有從理智所把握的理念中才能獲得確定的知識(shí)和真理。因此，由理念要素所構(gòu)成的“法的世界”才是確定真實(shí)、永恒可靠的，它是“現(xiàn)實(shí)世界”存在的基礎(chǔ)，是理解和認(rèn)識(shí)“現(xiàn)實(shí)世界”的根據(jù)。作為需靠理智來把握的“法的世界”是按照“正義”或“人權(quán)”等某種總的理念或原則來構(gòu)建的，體現(xiàn)的是人類對“現(xiàn)實(shí)世界”的秩序愿景?？梢?，“法的世界”統(tǒng)治“現(xiàn)實(shí)世界”能夠促使“現(xiàn)實(shí)世界”朝向“法的世界”所期待的秩序來發(fā)展，也就是說，“法的世界”總是主導(dǎo)著“現(xiàn)實(shí)世界”的秩序走向。顯然，這對法律思維的形成具有重要意義，它意味著法律具有至高無上的地位，人們必須高度尊重法律，當(dāng)“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”發(fā)生沖突時(shí)，不能因?yàn)椤艾F(xiàn)實(shí)世界”的原因而對“法的世界”進(jìn)行任意扭曲或隨意變通。

綜上所述，法律思維的形成需要一個(gè)獨(dú)立于并能統(tǒng)治“現(xiàn)實(shí)世界”的“法的世界”的存在作為前提。作為獨(dú)立的存在，“法的世界”呈現(xiàn)為自成一體的真理體系，這個(gè)真理體系描述了“現(xiàn)實(shí)世界”的理想狀態(tài)。然而時(shí)至今日，使日益復(fù)雜多元的“現(xiàn)實(shí)世界”受治于純粹單一的“法的世界”似乎顯得越來越不合理，于是有人提出了“法律體系的開放性”或政策裁判路徑等來應(yīng)對這一問題。毋庸置疑，這些思路會(huì)彌補(bǔ)“法的世界”的純粹單一性缺陷，從而對于解決社會(huì)糾紛大有裨益，但不能破壞“法的世界”以邏輯為基礎(chǔ)的根本特性及其對“現(xiàn)實(shí)世界”的獨(dú)立性和統(tǒng)治性地位。否則，法律就會(huì)失去其確定性和穩(wěn)定性，淪為任由人類主觀意見隨意支配的工具。

三、我國法律修辭“解決糾紛”至上形成的裁判思維背景

如上所述，法律思維的形成需以“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的分離統(tǒng)合為基礎(chǔ)，而我國司法裁判雖歷經(jīng)百年的現(xiàn)代化過程，但并未從根本上形成真正的法律思維。我們對于法的理解沒有形成“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”二元分離觀念，更不存在“法的世界”對“現(xiàn)實(shí)世界”獨(dú)立與統(tǒng)治意識(shí)。換言之，在我國司法裁判思維中，“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”是混沌合一的，法律從來未被看成具有知識(shí)屬性的自主性事物，而常常被視為滿足現(xiàn)實(shí)需求的工具，從而導(dǎo)致法律修辭的運(yùn)用陷入重糾紛解決而輕視規(guī)則的情形。

雖然我國在先秦時(shí)期就產(chǎn)生了與古希臘“理念”與“現(xiàn)象”一樣的“共相”與“殊相”的哲學(xué)范疇，但這一思維活動(dòng)的早夭致使我國并未形成以邏輯認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)的知識(shí)體系，而只有經(jīng)常變化、可見可感的具體事物的存在，自然也就未出現(xiàn)“可知世界”與“可感世界”的區(qū)分。與此相對應(yīng)，我國對法律的理解也未出現(xiàn)“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的二元分離，從而導(dǎo)致“法律以及在法律作用下的正式制度自身作為人類心智最重要的產(chǎn)物，似乎不被安排在一種知識(shí)體系中，法律似乎是遠(yuǎn)離知識(shí)的存在”(15)謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社，2009年版，第2頁。?！斑@種對法律的見解，在事實(shí)上把法律從公民的日常行為中剔除了。既然法律不是知識(shí)，那么，即使有法律規(guī)定，法律也可由人、由種種關(guān)系所左右而任人宰割”(16)謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社，2009年版，第2頁。。“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的混沌合一使得我們對“現(xiàn)實(shí)世界”的觀察和感受缺乏以“知識(shí)”為構(gòu)成基礎(chǔ)的“法的世界”這一確定性根據(jù)，從而導(dǎo)致我們在處理“現(xiàn)實(shí)世界”時(shí)總是受到“意見”的支配，而“意見”的主觀性和流動(dòng)性無法保證處理過程和結(jié)果的客觀理性。

具體到我國司法裁判實(shí)踐，由于“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的混沌合一，法律不具有知識(shí)性和內(nèi)在獨(dú)立性，法官在裁判案件時(shí)往往缺乏足夠的理性精神，對法律也不能給予充分尊重。一方面，法官時(shí)常會(huì)無視法律的客觀規(guī)則性，而對“現(xiàn)實(shí)世界”中諸如政治、政策、現(xiàn)實(shí)需求甚至是領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人意志等因素過于關(guān)注，裁判也隨之易受政治、政策或各種利益關(guān)系等法外因素的干擾和左右。雖然太多的法律會(huì)扼殺公正，但太多的政策也會(huì)扼殺法律(17)Roy.L.Brook，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed),Carolina Academic Press,2005, pp.3-4.，當(dāng)司法裁判過多地受政治、政策等法外因素影響時(shí)，毫無疑問會(huì)破壞法律的獨(dú)立性和權(quán)威性。另一方面，即使在司法裁判不受法外因素干擾和左右時(shí)，法官裁判也很難將規(guī)則、概念或原則與案件相關(guān)的必要內(nèi)容邏輯地聯(lián)系起來，以理性地推出判決結(jié)果，而是經(jīng)常充滿了主觀武斷甚至任性恣意。如在于歡案的二審判決中，山東省高級(jí)人民法院在相同證據(jù)的情況下卻對于歡行為作出了不同于一審的法律認(rèn)定，對于于歡行為的防衛(wèi)緊迫性論證也并不充分，“辱母情節(jié)”與于歡應(yīng)當(dāng)減輕處罰之間的關(guān)系論證也過于簡單等。于歡二審判決中的上述諸多缺漏致使部分民眾對我國司法理性產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為司法受到了輿論的操縱和干涉(18)“如何看待于歡案的二審判決？”，https://www.zhihu.com/question/61721716，2019年10月23日訪問。。

從法官裁判的具體操作來看，由于“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的混沌合一，我國沒有養(yǎng)成形式理性高于實(shí)質(zhì)理性的法律意識(shí)。在這樣的背景下，法官往往也很難做到用“法的世界”來統(tǒng)治“現(xiàn)實(shí)世界”，特別是在鄉(xiāng)土意識(shí)濃厚的農(nóng)村基層司法中，法官裁判不能僅僅考慮與案件有關(guān)的法律要素，要使糾紛得到妥善解決，他們必須把在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中起作用的所有要素都作為自己考慮的對象。于是，實(shí)際的司法裁判通常呈現(xiàn)出以下情形：一是司法裁判不是為了實(shí)現(xiàn)或塑造以“法的世界”為目標(biāo)的社會(huì)秩序，而是追求具體情境下的息事寧人；二是為了息事寧人，法官必須充分考慮每個(gè)案件當(dāng)事人的具體情形，特別是他在社會(huì)中所處的情勢地位，例如當(dāng)一方當(dāng)事人是貧弱者，即使他在法律上處于不利地位，法官為了案結(jié)事了不得不對他的貧弱狀況從法外(情理)角度給予適當(dāng)考慮，此時(shí)法官眼中的人不是符號(hào)化的抽象的人，而是一個(gè)個(gè)具有鮮活形象的人；三是法官不能僅僅針對案件進(jìn)行“就事論事”式的裁判，他還得從法外角度考慮案件事實(shí)以外的影響當(dāng)事人之間關(guān)系的其他事件和行為，以便求得當(dāng)事人之間的情感和氣及關(guān)系和諧。顯然，法官這種對案件事實(shí)的考慮“并不是單純的對客觀事實(shí)的解析，也不是形式主義的、客觀主義的對是非善惡的判斷，當(dāng)事人的理解、心服的要素是經(jīng)常伴其左右的”(19)[日]寺田浩明：《關(guān)于清代聽訴制度所見“自相矛盾”現(xiàn)象的理解——對黃宗智教授的“表達(dá)與實(shí)踐”理論的批判》，鄭芙蓉譯，易繼明主編：《私法》第4輯第2卷，北京大學(xué)出版社，2004年版，第439頁。?？傊?，我國司法裁判很多時(shí)候并不表現(xiàn)為以是非邏輯為標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的明確處理，而是不得不“考慮個(gè)案的前歷史、延伸后果和個(gè)案出現(xiàn)的社會(huì)-文化情景等等”(20)朱曉陽：《面向“法律”的語言混亂——從社會(huì)與文化人類學(xué)視角》，中央民族大學(xué)出版社，2012年版，第63頁。，從而導(dǎo)致整個(gè)裁判工作更像一個(gè)討價(jià)還價(jià)的過程。在這個(gè)過程中，當(dāng)事人各方為了得到實(shí)際利益經(jīng)常會(huì)漠視是非邏輯標(biāo)準(zhǔn)而采用各種手段來迫使法官作出妥協(xié)或讓步，法官通常也會(huì)依據(jù)“情景”以社區(qū)社會(huì)關(guān)系和諧為價(jià)值取向?qū)Ξ?dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行模糊處理，從而使得判決的結(jié)果通常是“在一種主觀性的利益訴求的人們之間的‘相互調(diào)整進(jìn)退’的事實(shí)上的均衡，相互容忍的狀態(tài)中尋求只不過作為一時(shí)性的、較為安定的局面這種的權(quán)利秩序”(21)[日]寺田浩明：《擁擠列車模式：明清時(shí)期的社會(huì)認(rèn)識(shí)和秩序建構(gòu)》，阮云星譯，《清華法學(xué)》，2010年第6期。。

作為適用于或然性領(lǐng)域的說服方式，修辭正好契合了我國司法裁判的上述特征，從而使得其運(yùn)用也正好滿足了司法裁判對解決糾紛的需求。一方面，在“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”混沌合一的思維背景下，我國法官(特別是基層法官)并不偏好以“法的世界”為基準(zhǔn)的體系化思維，而是傾向于圍繞某個(gè)糾紛從“現(xiàn)實(shí)世界”出發(fā)來尋求問題的解決。法律修辭是圍繞一個(gè)具體問題進(jìn)行個(gè)體之間距離的協(xié)商(22)[法]米歇爾·梅耶：《修辭學(xué)原理：證據(jù)化的一種一般理論》，史忠義、向征譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2016年版，第8頁。，可見修辭是以問題為核心的，問題即是修辭運(yùn)用的出發(fā)點(diǎn)，也是修辭運(yùn)用的目標(biāo)。修辭這種“離不開問題本身所劃定的范圍，一直在問題的周遭致力，并且將之引向問題本身”(23)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2004年版，第25頁。的思考方式顯然是與我國法官輕形式重實(shí)質(zhì)的思維傾向相通的。另一方面，修辭方法對聽眾要素的重視和對判決可接受性的強(qiáng)調(diào)也使得法官在處理個(gè)案時(shí)更方便其實(shí)質(zhì)思維的運(yùn)用和發(fā)揮。因此，在“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”沒有形成分離統(tǒng)合的我國裁判思維中，修辭的運(yùn)用加劇了我國裁判輕視規(guī)則治理而注重糾紛解決的傾向和做法。

修辭的上述功用和特征顯然不利于我國司法裁判中規(guī)則治理的形成。雖然“法官在裁判案件時(shí)，既要以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蔀橐罋w，在必要時(shí)又要以靈活的政策為調(diào)劑”(24)孔祥?。骸斗ü偃绾尾门小?，中國法制出版社，2017年版，第2頁。一直被奉為司法裁判的基本準(zhǔn)則，但在我國法律思維并未真正形成的情形下，法官在采用政策標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判時(shí)往往容易偏離法律標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，修辭的運(yùn)用就成為掩蓋政策標(biāo)準(zhǔn)取代法律標(biāo)準(zhǔn)的外衣。更為嚴(yán)重的是，司法裁判因關(guān)涉價(jià)值判斷而成為當(dāng)事人各方的“意見”對抗和交流過程，“意見”所具有的或然性特征使得司法價(jià)值判斷成為修辭運(yùn)用的典型場域，修辭在此場域的運(yùn)用是為了理性化司法價(jià)值判斷的過程和結(jié)論，避免其淪為一種純粹的情感表達(dá)。而修辭要獲得理性的效果，只有“當(dāng)錨泊點(diǎn)位于邏各斯、把演說者和聽眾的根扎在某種理性的或情感的共通之處時(shí)，重要的就是引申性、所喻示的隱性和編碼，超過了雄辯和感性情感的游戲”(25)[法]米歇爾·梅耶：《修辭學(xué)原理：證據(jù)化的一種一般理論》，史忠義、向征譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2016年版，第4-5頁。。然而，在我國“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”混沌合一的背景下，“法的世界”未能實(shí)現(xiàn)對“現(xiàn)實(shí)世界”的統(tǒng)治，由此從“現(xiàn)實(shí)世界”中所獲取的“意見”多為感悟、直覺或超知性的自我領(lǐng)略，而很少體現(xiàn)為以“法的世界”為根基的知性邏輯推演。于是，在缺乏“知識(shí)”為根基的“意見”中展開的法律修辭活動(dòng)很難以理性論辯的方式進(jìn)行，而多表現(xiàn)為法官通過信息話語、訴諸情感甚至分析情勢等方式來對當(dāng)事人進(jìn)行的說教和勸服。這種法律修辭雖然達(dá)到了解決糾紛的效果，但由于思維上缺乏以“法的世界”為根基，所謂解決糾紛只不過是法官通過自己的強(qiáng)勢話語在雙方當(dāng)事人的主觀性“意見”之間獲得一種彼此容忍的一致。這種糾紛解決方案在邏輯上通常缺乏確定性或可論證性，它之所以能夠被當(dāng)作判決結(jié)果而被人們所接受，很多時(shí)候只不過是因?yàn)楫?dāng)事人在經(jīng)過利益成本計(jì)算之后或懾于法律的強(qiáng)制力而作出的妥協(xié)。

四、我國法律修辭從“解決糾紛”走向“規(guī)則治理”的路徑建構(gòu)

在“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”混沌合一的情形下，法律的自治性和獨(dú)立性缺失，人們很難將法律置于絕對化和至高無上的地位，而是依靠來自生活世界的經(jīng)驗(yàn)對法律進(jìn)行情景化和語境化的理解(26)王人博：《1840年以來的中國》“書前的話”，九州出版社，2020年版，第6頁。。與此相適應(yīng)，法律的適用也不是為了追求以某種絕對理念為終極目標(biāo)的社會(huì)秩序，而是尋求當(dāng)下對某一問題的經(jīng)驗(yàn)式解決。修辭的說服技藝性使得修辭的運(yùn)用加劇了我國司法裁判重解決糾紛輕規(guī)則治理的傾向。然而，以語言為媒介的司法活動(dòng)離不開修辭的運(yùn)用。既然修辭運(yùn)用不可避免，那么應(yīng)該如何使法律修辭既能解決糾紛又能促進(jìn)規(guī)則治理呢？作為一種裁判說服方式，法律修辭是通過多方裁判參與主體之間的“意見”交流來達(dá)成判決共識(shí)的，但“意見”的流動(dòng)性是法律修辭重視糾紛解決而輕視規(guī)則治理的根本原因。因此，法律修辭要實(shí)現(xiàn)從“解決糾紛”向“規(guī)則治理”的功能轉(zhuǎn)換，關(guān)鍵在于為流動(dòng)性的“意見”交流尋求確定性根基，從法律思維層面來看，也就是在“現(xiàn)實(shí)世界”之外構(gòu)筑一個(gè)獨(dú)立的“法的世界”，并使其能夠成為“現(xiàn)實(shí)世界”里一切法律活動(dòng)的根據(jù)和準(zhǔn)則。

首先，在立法上要強(qiáng)化法律的知識(shí)屬性，保證法律的獨(dú)立性，以盡力抑制法官適用法律時(shí)主觀性發(fā)揮的動(dòng)機(jī)和欲望。法律的知識(shí)屬性意味著法律在一定程度上是規(guī)律的代表，它不是任何人主觀意愿的體現(xiàn)，每個(gè)人都必須受到它的支配和約束。在立法上，為了保證自身的真實(shí)可靠性，法律被邏輯化地建構(gòu)成為一個(gè)真理性的“知識(shí)”體系，在這個(gè)知識(shí)體系中，所有規(guī)范在一個(gè)最高階位的“絕對命令”統(tǒng)領(lǐng)之下按照層級(jí)方式進(jìn)行邏輯化建構(gòu)，規(guī)范的制定不僅要盡量反映事物本身的事理，而且每個(gè)規(guī)范對于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定通常也是盡力做到明確清晰。這樣的法律就為其適用提供了可靠、準(zhǔn)確而又清晰的依據(jù)，從而能夠有效抑制法官主觀性的任意發(fā)揮。即使是在法律存有漏洞或空白而需要法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性時(shí)，法律的適用也可以通過法律的內(nèi)在性和效力等級(jí)原則來有效保證法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮是在法律的約束之下。當(dāng)法官不得不發(fā)揮其主觀性，而主觀性“意見”又被捆綁在法律規(guī)范這一“知識(shí)”根據(jù)之上時(shí)，修辭就獲得了理性基礎(chǔ)，修辭的運(yùn)用相應(yīng)地也就取得了“用擴(kuò)展理性主義的方式來維護(hù)理性主義”的效果。我國法律雖然已經(jīng)形成了龐大的規(guī)范體系，但它的知識(shí)屬性還比較欠缺。從理論模式上來看，我國法律規(guī)范體系并不是完全按照真理體系以邏輯為基礎(chǔ)來進(jìn)行建構(gòu)的，而是“在社會(huì)公論與法庭內(nèi)部的政策性討論之間的互動(dòng)關(guān)系中進(jìn)行規(guī)范選擇的制度設(shè)計(jì)”(27)季衛(wèi)東：《中國司法的思維方式及其文化特征》，《法律方法與法律思維》(第3輯)，中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第88頁。，這導(dǎo)致我國法律規(guī)范體系雖然在形式上表現(xiàn)為以憲法為最高位階的規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)，但在實(shí)質(zhì)上這一等級(jí)結(jié)構(gòu)比較松散。一是作為最高位階的憲法不能進(jìn)入司法適用階段，再加上我國憲法審查制度也未真正確立起來，兩者疊加從而限制了憲法居于“金字塔”頂端的法律效力的發(fā)揮；二是雖然《立法法》明確了規(guī)范效力的位階，但龐大的地方性法規(guī)群和行政性法規(guī)群在效力等級(jí)上還存在一定程度的模糊和混亂。從立法技術(shù)上看，由于一直受“宜粗不宜細(xì)”立法思想的指導(dǎo)，我國法律規(guī)范對大量的權(quán)利義務(wù)還缺乏明確清晰的規(guī)定，這樣就導(dǎo)致了注重“息案”效果的司法解釋大量出現(xiàn)。在這樣的背景下，司法裁判容易出現(xiàn)下列情形：一方面，依靠法律的內(nèi)在性和法律規(guī)范的等級(jí)結(jié)構(gòu)來容納和抑制法官“能動(dòng)司法”對法律體系的穩(wěn)定性影響是非常困難的，法官在“能動(dòng)司法”時(shí)很容易突破法律規(guī)范的限制，把政策、情理和道德等法外因素納入進(jìn)來，司法裁判由此就變成了對“現(xiàn)實(shí)世界”各方利益得失的綜合計(jì)算，不太注重對秩序的法理調(diào)整；另一方面，權(quán)利義務(wù)規(guī)定的不明確性導(dǎo)致法律適用缺乏明確的指導(dǎo)，于是司法裁判不得不采用情境思維來解決糾紛，而情境思維由于缺乏客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不可避免地會(huì)為法官恣意執(zhí)法留下巨大空間。由此，我國法律規(guī)范的制定必須強(qiáng)化其邏輯基礎(chǔ)，以增強(qiáng)法律的知識(shí)屬性。只有在這樣的情形下，法律修辭的運(yùn)用才能避免成為流動(dòng)性主觀“意見”之間的隨意碰撞，從而獲得理性的力量。

其次，改變價(jià)值判斷以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的做法，樹立以法律事實(shí)為基礎(chǔ)的觀念。“意見”以“知識(shí)”為基礎(chǔ)才能避免虛妄，價(jià)值判斷以事實(shí)為基礎(chǔ)才能避免臆斷。事實(shí)之所以能成為價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，在于它如“知識(shí)”一般是確定性的載體(28)劉亞猛：《追求象征的力量》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004年版，第69頁。，而事實(shí)的確定性來源于其“一經(jīng)發(fā)生就不可改變的性質(zhì)”。當(dāng)然，從哲學(xué)角度來看，任何事實(shí)一經(jīng)發(fā)生便不可完全還原，理性主義要求人們尋求的只能是科學(xué)視角下的事實(shí)，即具有法律和證據(jù)資料支撐的事實(shí)。司法價(jià)值判斷只有以此種事實(shí)為基礎(chǔ)才能以理性論辯的方式展開，法律修辭只有在理性論辯中才能避免成為“詭辯”，以實(shí)現(xiàn)法律正義。我國法律雖然明確規(guī)定了“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則，但在司法實(shí)踐中，事實(shí)往往起到更大的決定作用，而這里的事實(shí)通常被人們要求是客觀事實(shí)——一經(jīng)發(fā)生便無法還原的事實(shí)。于是，一方面，客觀事實(shí)的不可知性使得法官和當(dāng)事人在客觀事實(shí)還原上均存在主觀臆造的可能，從而為法律修辭的運(yùn)用留下了任性恣意的空間；另一方面，法官裁判的主要任務(wù)在于搜集各種信息，查明事實(shí)真相，這就使得法庭論辯本應(yīng)以事實(shí)(法律)為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)化成了以信息為基礎(chǔ)，而法院職權(quán)主義模式的制度設(shè)置又使得法官在信息占有上具有一定的優(yōu)勢，這就導(dǎo)致了修辭的運(yùn)用不是以邏輯理性為基礎(chǔ)展開的論辯說服，而是基于信息進(jìn)行的說教式勸服。由此可見，我國司法價(jià)值判斷應(yīng)改變以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的做法，盡快樹立以法律事實(shí)為根據(jù)的觀念，只有這樣，法律修辭的運(yùn)用才會(huì)使價(jià)值判斷理性化。

最后，構(gòu)建更為合理的裁判程序，促使法律論辯提升理性?！俺绦蚴欠傻纳拖褚坏赖肋^濾裝置，通過信息公開、角色分化和平等參與等方式來避免裁判者的權(quán)力恣意和主觀任意，從而能夠在‘無根’的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)條件下，為公民個(gè)體提供一種可以尋求權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)利進(jìn)行公正、平等對抗和展開司法競技的理想條件?！?29)侯學(xué)勇、楊穎：《法律修辭在中國興起的背景及其在司法審判中的作用》，《政法論壇》，2012年第4期。經(jīng)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)(30)美國學(xué)者約翰·蒂博、勞倫斯·沃爾克等曾在20世紀(jì)中期從社會(huì)心理學(xué)角度對程序正義的影響進(jìn)行過長期的實(shí)證研究，參見[美]艾倫·林德、湯姆·泰勒：《程序正義的社會(huì)心理學(xué)》，馮健鵬譯，法律出版社，2017年版，第7-37頁。，“表達(dá)某一觀點(diǎn)和爭論的機(jī)會(huì)——某一方敘說自己故事的機(jī)會(huì)——是程序正義經(jīng)歷中的一個(gè)重要因素”(31)[美]艾倫·林德、湯姆·泰勒：《程序正義的社會(huì)心理學(xué)》，馮健鵬譯，法律出版社，2017年版，第94頁。。因此，合理的程序設(shè)置首先應(yīng)當(dāng)考慮給予各裁判主體平等的話語地位和充分的話語表達(dá)權(quán)。雖然我國采用了職權(quán)主義和糾問式混合的庭審模式，但法官在整個(gè)庭審過程中仍居于主導(dǎo)地位。這種訴訟模式盡管可以達(dá)到司法公正的目的，但由于法官在庭審中的主導(dǎo)性地位，法官與當(dāng)事人之間不可能進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的平等論辯，當(dāng)事人之間也很難享有充分的論辯機(jī)會(huì)。當(dāng)法官在論辯地位上具有絕對優(yōu)勢時(shí)，作為舉證責(zé)任的基本主體，他很難避免將案件裁判前已形成的定見帶入到裁判中，法官受某種熱情驅(qū)動(dòng)而直接卷入訴訟雙方的論爭也經(jīng)?？梢?；當(dāng)當(dāng)事人之間不能進(jìn)行充分論辯時(shí)，意味著當(dāng)事人未能得到法官的充分尊重，而要“在糾紛解決過程中體驗(yàn)到程序正義，人們就必須要感覺到第三方充分地考慮了當(dāng)事人提出的觀點(diǎn)和信息”(32)[美]艾倫·林德、湯姆·泰勒：《程序正義的社會(huì)心理學(xué)》，馮健鵬譯，法律出版社，2017年版，第94頁。。由此可見，我國欲構(gòu)建合理的裁判程序，首先應(yīng)從給予當(dāng)事人平等而相對充分的論辯機(jī)會(huì)入手。而在容納了充分論辯的裁判程序下，我國法律修辭的運(yùn)用便會(huì)在更為理性的條件下拋棄傳統(tǒng)說教式的勸服，逐漸轉(zhuǎn)向以論辯為基礎(chǔ)的理性勸說。

五、結(jié)語

作為一種法律方法，法律修辭的運(yùn)用是為了彌補(bǔ)三段論推理的缺陷，使司法裁判能夠滿足現(xiàn)實(shí)生活的需求。從思維視角來看，法律修辭采用的是以問題為導(dǎo)向的思維，這種思維在本質(zhì)上與法律的體系化思維截然不同，這使得修辭的功能在解決糾紛與規(guī)則治理之間總是偏向于解決糾紛。然而，現(xiàn)代司法裁判要求解決糾紛必須是在尊重規(guī)則的前提下進(jìn)行，這就決定了法律修辭必須獲取理性的力量。由此可見，我國法律修辭的司法運(yùn)用要達(dá)到規(guī)則治理的目的，最關(guān)鍵的還在于為“意見”尋找理性根據(jù)。在法治語境下，這一理性根據(jù)毫無疑問是法律，所以法律修辭的運(yùn)用應(yīng)遵循法律思維，使“意見”交流具有“法的世界”這一確定性根據(jù)，只有以此為基礎(chǔ)的“意見”碰撞才能達(dá)成共識(shí)，以促成一致行動(dòng)來解決“現(xiàn)實(shí)世界”的糾紛。我國作為法治后發(fā)國家，極其需要法律發(fā)揮秩序型塑功能，法律修辭的運(yùn)用由此必須在能解決糾紛的同時(shí)又能進(jìn)行規(guī)制治理。而法律修辭要實(shí)現(xiàn)從“解決糾紛”到“規(guī)則治理”的功能轉(zhuǎn)換，形成“法的世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的分離統(tǒng)合的法律思維就顯得非常必要。