姜 濤

收買(mǎi)被拐賣婦女侵犯了婦女最基本的權(quán)利，我國(guó)《刑法》第241條規(guī)定了收買(mǎi)被拐賣婦女罪(本文專門(mén)討論收買(mǎi)被拐賣婦女的情形，故使用收買(mǎi)被拐賣婦女罪)。徐州豐縣“鐵鏈女”事件引發(fā)法學(xué)界的高度關(guān)注。從嚴(yán)打擊拐賣婦女、兒童犯罪，再次成為社會(huì)各界關(guān)注熱點(diǎn)，公安部亦決定再次開(kāi)展打擊拐賣婦女、兒童犯罪專項(xiàng)行動(dòng)。從立法進(jìn)程而言，1979年《刑法》第141條規(guī)定了“拐賣人口罪”，并無(wú)規(guī)定收買(mǎi)被拐賣婦女罪。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1991年9月4日《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)增設(shè)收買(mǎi)被拐賣婦女、兒童罪，將其法定刑設(shè)置為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。1997年《刑法》取消拐賣人口罪，分別在第240條、第241條規(guī)定拐賣婦女、兒童罪和收買(mǎi)被拐賣婦女、兒童罪，基本上延續(xù)了《決定》的內(nèi)容。就個(gè)罪的法定刑來(lái)看，拐賣婦女、兒童罪的法定最高刑為死刑，但只適用于刑法明確規(guī)定的八種情形；收買(mǎi)被拐賣婦女、兒童罪的法定最高刑為三年有期徒刑，且規(guī)定有“可以不追究刑事責(zé)任”的條款。之后，《刑法修正案(九)》取消“可以不追究刑事責(zé)任”的條款，而是改為對(duì)特殊情況從輕處罰，從某種意義上加大了對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女、兒童罪的處罰力度。

“鐵鏈女”事件引發(fā)的巨大社會(huì)輿論，需要從刑法教義學(xué)層面慎重思考如下問(wèn)題：收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑有無(wú)必要提高，如果沒(méi)有必要提高，如何從教義學(xué)層面尋求合理的解答方案，以免出現(xiàn)刑法漏洞。筆者認(rèn)為，刑法理論有關(guān)法定刑問(wèn)題的討論，肇始于司法實(shí)踐對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女的行為打擊不力。如果我們認(rèn)可懲罰的必然性比懲罰的嚴(yán)厲性更為重要，那么收買(mǎi)被拐賣婦女罪的司法困境，其實(shí)根源于司法機(jī)關(guān)對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪之罪與非罪的法教義學(xué)問(wèn)題把握不準(zhǔn)，這是司法機(jī)關(guān)對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪打擊不力的重要原因。這些不僅僅是立法問(wèn)題，也是一個(gè)解釋問(wèn)題。有鑒于此，本文擬討論收買(mǎi)被拐賣婦女罪的刑法教義學(xué)拓展問(wèn)題，以期有助于本罪的正確適用。

一、正確認(rèn)識(shí)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益

法益侵害是實(shí)質(zhì)犯罪概念的核心，只有正確定義個(gè)罪的保護(hù)法益，才能形成刑法有關(guān)收買(mǎi)被拐賣婦女罪之規(guī)定的正當(dāng)性論述，進(jìn)而指明刑法完善的方向和界定個(gè)罪之構(gòu)成要件的涵攝范圍。自愿被拐賣(被害人承諾)、因患有精神疾病(無(wú)責(zé)任能力)與違背婦女意志的收買(mǎi)行為，是否需要區(qū)別對(duì)待，對(duì)前者認(rèn)定為無(wú)罪，只對(duì)后者認(rèn)定為犯罪？對(duì)這一問(wèn)題的回答，均需要從收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益入手。從某種意義上說(shuō)，司法機(jī)關(guān)對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的打擊不力，根源于對(duì)該罪之保護(hù)法益的認(rèn)識(shí)不足。

(一)刑法理論對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪之保護(hù)法益的學(xué)說(shuō)分歧及評(píng)析

刑法是法益保護(hù)法，刑法的目的在于保護(hù)法益，包括事前保護(hù)與事后保護(hù)兩種方式，前者是通過(guò)刑法的行為規(guī)制機(jī)能來(lái)實(shí)現(xiàn)的，后者則是通過(guò)刑法的譴責(zé)、懲罰機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。刑事司法是實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的過(guò)程。刑事司法實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的程度如何，取決于個(gè)罪之構(gòu)成要件的正確認(rèn)定、處罰的必然性等因素。

個(gè)罪的保護(hù)法益與個(gè)罪的構(gòu)成要件分別屬于刑法的內(nèi)在體系與外在體系，共同決定刑法的處罰范圍及其目的實(shí)現(xiàn)。個(gè)罪之保護(hù)法益的實(shí)現(xiàn)程度，不僅取決于立法上對(duì)個(gè)罪之構(gòu)成要件設(shè)計(jì)的嚴(yán)密程度，而且取決于司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)罪之構(gòu)成要件的正確解釋。個(gè)罪的構(gòu)成要件需要依據(jù)個(gè)罪的保護(hù)法益做出合理解釋。對(duì)個(gè)罪的保護(hù)法益的不同理解，會(huì)影響司法實(shí)踐對(duì)個(gè)罪寬嚴(yán)不一的解釋，從而造成處罰過(guò)度或刑法漏洞的出現(xiàn)。就此而言，司法實(shí)踐對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪打擊不力的認(rèn)定偏差，首先源自于對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪之保護(hù)法益的理解偏差。

早期刑法理論把拐賣婦女、收買(mǎi)被拐賣婦女行為侵害的法益定義為被拐賣婦女的人身自由。①(1)①參見(jiàn)何秉松主編：《刑法教程》，法律出版社1989年版，第310頁(yè)。這一觀點(diǎn)并不全面，也不能區(qū)分該罪與非法拘禁罪的界限，后期被逐步修正。當(dāng)前國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益有四種代表性觀點(diǎn)：(1)“人身不受買(mǎi)賣的權(quán)利說(shuō)”認(rèn)為，收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)客體(法益)是人身權(quán)利中的人身不受買(mǎi)賣的權(quán)利。②(2)②參見(jiàn)羅翔：《論買(mǎi)賣人口犯罪的立法修正》，載《政法論壇》2022年第3期，第132頁(yè)。該觀點(diǎn)系刑法學(xué)界通說(shuō)，有學(xué)者新近將其表述為個(gè)人不得被當(dāng)作商品對(duì)待的權(quán)利。③(3)③參見(jiàn)勞東燕：《買(mǎi)賣人口犯罪的保護(hù)法益與不法本質(zhì)——基于對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的立法論審視》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第4期，第67頁(yè)。(2)“身體安全與行動(dòng)自由說(shuō)”認(rèn)為，拐賣婦女罪與收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益是被拐賣者在本來(lái)的生活狀態(tài)下的身體安全與行動(dòng)自由。④(4)④參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1166頁(yè)。(3)“人身自由與人格尊嚴(yán)說(shuō)”認(rèn)為，拐賣婦女罪與收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益是婦女的人身自由和人格尊嚴(yán)。⑤(5)⑤參見(jiàn)趙秉志、李?；壑骶帲骸缎谭ǜ髡摗?第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第204頁(yè)。(4)“人格尊嚴(yán)整體說(shuō)”認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是直接被買(mǎi)賣之特定被害人與間接被冒犯的人類全體以人身不可買(mǎi)賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體。⑥(6)⑥參見(jiàn)梁根林：《買(mǎi)賣人口犯罪的教義分析：以保護(hù)法益與同意效力為視角》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第4期，第17頁(yè)。

只有正確認(rèn)識(shí)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益，才能以此檢視刑法立法不足和建構(gòu)合理的刑法教義學(xué)方案。不難看出，收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益并不是刑法理論關(guān)注的熱點(diǎn)及重點(diǎn)，刑法學(xué)說(shuō)對(duì)此的討論甚少。

首先，通說(shuō)主張的人身不受買(mǎi)賣的權(quán)利，在憲法規(guī)范、民法規(guī)范中并無(wú)直接規(guī)定，這只是一個(gè)根據(jù)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的行為方式(即個(gè)罪的構(gòu)成要件)得出的主觀性概念，并不能發(fā)揮法益論的解釋論機(jī)能。因?yàn)榉ㄒ媲趾κ切袨樗斐傻慕Y(jié)果侵害狀態(tài)或權(quán)利侵害，是真實(shí)世界的客觀變化。不同個(gè)罪的保護(hù)法益不同，從行為與法益的關(guān)系看，收買(mǎi)被拐賣婦女行為存在直接的客觀風(fēng)險(xiǎn)，即導(dǎo)致被拐賣者人身安全不保和人身自由喪失，并被當(dāng)作商品一樣買(mǎi)賣。收買(mǎi)被拐賣婦女罪與非法拘禁罪、強(qiáng)奸罪、故意傷害罪等，均涉及人身安全不保和人身自由喪失，但是后者并不會(huì)出現(xiàn)把人當(dāng)作商品一樣買(mǎi)賣的情況，把人當(dāng)作商品買(mǎi)賣才是收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益的核心。法益具有存在面與價(jià)值面，法益必須是個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)的基本條件。以刑法禁止把婦女當(dāng)作商品一樣買(mǎi)賣就成為個(gè)罪的保護(hù)目的，禁止把婦女當(dāng)作商品一樣買(mǎi)賣也是一種有價(jià)值的存在。只是，收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益并不是婦女的不可買(mǎi)賣性，正像偽造貨幣罪的保護(hù)法益是對(duì)貨幣的信賴及其制度功能，而不是假幣的不可流通性，把收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益理解為婦女的不可買(mǎi)賣性，存在著混淆個(gè)罪構(gòu)成要件的行為與保護(hù)法益的疑問(wèn)。

其次，“身體安全與行動(dòng)自由說(shuō)”的疑問(wèn)在于，在通常情況下，收買(mǎi)被拐賣的婦女系在違背被拐賣婦女的意志的情況下進(jìn)行，會(huì)侵害婦女的人身自由與人身安全。但是，自愿被拐賣的情況，如無(wú)身體安全問(wèn)題，則難以被認(rèn)定為犯罪。同時(shí)，對(duì)買(mǎi)賣親生幼年子女的情況，因嬰幼兒并無(wú)事實(shí)上的行動(dòng)自由，也難以被認(rèn)定為犯罪；對(duì)于自愿被拐賣的婦女而言，涉及被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)或基于被害人承諾，也難以被定罪。

再次，“人身自由與人格尊嚴(yán)說(shuō)”“人格尊嚴(yán)整體說(shuō)”的疑問(wèn)在于，人身自由本身就是人格尊嚴(yán)的內(nèi)容，沒(méi)有必要單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。同時(shí)，人格尊嚴(yán)或人性尊嚴(yán)的范圍過(guò)于寬泛，不易界定其邊界，不能成為一個(gè)刑法教義學(xué)概念，而是一個(gè)憲法教義學(xué)概念。同時(shí)，“人格尊嚴(yán)整體說(shuō)”混淆了個(gè)體法益與集體法益的區(qū)別，把收買(mǎi)被拐賣婦女、兒童罪的保護(hù)法益理解為包括人類全體以人身不可買(mǎi)賣性的人類尊嚴(yán)整體，其實(shí)是把本罪的保護(hù)法益定義為集體法益，這與現(xiàn)行刑法的規(guī)定不符，侵犯公民人身權(quán)利的犯罪均屬于侵犯?jìng)€(gè)體法益的犯罪。

最后，上述前三種觀點(diǎn)均是在民法典頒布之前所提出的，在民法典將“人格權(quán)”獨(dú)立成編以強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益，有待結(jié)合民法典的規(guī)定予以合理定義。

(二)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益是不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)

法益論具有立法論上的反思機(jī)能與解釋論上構(gòu)成要件的限定機(jī)能，從法益論出發(fā)，法益保護(hù)不足與法益保護(hù)過(guò)度均應(yīng)當(dāng)予以避免，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要對(duì)法益論進(jìn)行合理定義。刑法是其他法律的保障法，如果法益不與實(shí)定法中公民的基本權(quán)利關(guān)聯(lián)，就是一個(gè)形式的、價(jià)值空洞的、可以為法官任意填空的概念。

人格尊嚴(yán)的核心內(nèi)涵是人格自由發(fā)展，即個(gè)人自由選擇價(jià)值觀與人生目標(biāo)，并自我實(shí)現(xiàn)。①(7)①參見(jiàn)鍾宏彬：《法益論的憲法基礎(chǔ)》，元照?qǐng)D書(shū)出版公司2012年版，第298頁(yè)。這一論述大都追隨康德，“試圖從自主和理性中獲得人的尊嚴(yán)”。從國(guó)家的角度看，國(guó)家需要采取必要的法律保障措施，使所有公民都能有尊嚴(yán)地生存與發(fā)展，對(duì)侵犯人格尊嚴(yán)的違法犯罪予以嚴(yán)懲。盡管人格尊嚴(yán)的概念被認(rèn)為具有廣泛的心理共鳴和深刻的情感吸引力，但是，一方面，沒(méi)有基本權(quán)利支撐的人格尊嚴(yán)仍是一個(gè)空洞的概念，并不能成為刑法教義學(xué)的分析概念，不能成為本罪的保護(hù)法益。另一方面，侵犯人身權(quán)利犯罪的保護(hù)法益均會(huì)侵害人格尊嚴(yán)，例如，故意殺人罪侵犯生命權(quán)，強(qiáng)奸罪侵害性自主權(quán)，如此認(rèn)定必定缺乏個(gè)罪之保護(hù)法益的區(qū)分功能。

維護(hù)人性尊嚴(yán)與尊重人格自由發(fā)展，是當(dāng)代憲法的核心價(jià)值。我國(guó)《憲法》第38條所規(guī)定的“人格尊嚴(yán)不受侵犯”條款，是人格權(quán)的憲法根據(jù)，憲法對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定本身就是人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)，這些權(quán)利是個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)的資格和基本條件，其他法律則需要建立人格尊嚴(yán)保護(hù)的完整規(guī)范體系。人格尊嚴(yán)包括婦女人格尊嚴(yán)與兩性平等，國(guó)家應(yīng)保障婦女人格尊嚴(yán)、人身安全、消除性別歧視與促進(jìn)兩性實(shí)質(zhì)平等。人格權(quán)是人之為人的基本權(quán)利，也是受法律保護(hù)的民事權(quán)利?！睹穹ǖ洹返谒木帉ｉT(mén)規(guī)定了“人格權(quán)”編，依據(jù)《民法典》第990條規(guī)定，人格權(quán)除了包括本條明示的生命權(quán)、名譽(yù)權(quán)等之外，還包括該條兜底條款“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”所包含的其他人格權(quán)，例如，自由選擇自己的戀愛(ài)對(duì)象或配偶?！睹穹ǖ洹返?91條規(guī)定：“民事主體的人格權(quán)受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵害?！比瞬荒鼙划?dāng)作商品進(jìn)行買(mǎi)賣，這是人格權(quán)的重要內(nèi)容，并且屬于“基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的人格權(quán)”，這一權(quán)利盡管沒(méi)有被《民法典》第990條所明示，但已經(jīng)包含在該條的兜底條款當(dāng)中。民法典的頒布，意味著以人格尊嚴(yán)為價(jià)值引領(lǐng)的人格權(quán)保護(hù)體系基本成型。人格權(quán)是人格完整的權(quán)利，即每個(gè)人都身心健康且應(yīng)受到尊重。筆者認(rèn)為，人格權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)是人格尊嚴(yán)，把人格權(quán)引入人格尊嚴(yán)分析，將為收買(mǎi)被拐賣婦女的保護(hù)法益分析提供一定程度的清晰度和精確度，買(mǎi)賣婦女行為嚴(yán)重侵犯婦女的人格權(quán)，把收買(mǎi)被拐賣婦女罪保護(hù)法益定義為公民的人格權(quán)，既具有規(guī)范基礎(chǔ)，也具有正當(dāng)性根據(jù)。

首先，沒(méi)有人身自由、人身安全，就沒(méi)有人格尊嚴(yán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》(1948年)第3條規(guī)定：“人人享有生命權(quán)、人身自由權(quán)和人身安全權(quán)?！弊饑?yán)在法律發(fā)展中首先是把人當(dāng)作主體對(duì)待，反對(duì)把人當(dāng)作商品買(mǎi)賣，然后被運(yùn)用到婦女的平等保護(hù)論述當(dāng)中，并逐步與人身自由、人身安全等關(guān)聯(lián)在一起，再蛻變?yōu)橐话愕娜烁褡饑?yán)，最終成為憲法的核心價(jià)值。平心而論，人格尊嚴(yán)的憲法價(jià)值，不僅在于保障人與國(guó)家之間的關(guān)系，設(shè)定個(gè)人在國(guó)家發(fā)展中的主體地位，受國(guó)家尊重和保護(hù)，而且在于保障人與人之間的平等、安全與自由，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)侵犯他人自由、平等與安全的行為予以處罰。

其次，人身自由、人身安全屬于不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)。人格權(quán)種類繁多。從類型上分析，人格權(quán)有具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)與不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)之分，具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)典型如隱私權(quán)、肖像權(quán)，不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)典型如人身自由、人身安全，這種人格權(quán)不能以經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，更不允許買(mǎi)賣。有學(xué)者指出，“抽象的人格整體以及承載人格的若干具體要素，如生命、身體、健康、姓名、隱私、肖像等，因其倫理價(jià)值而應(yīng)受法律保護(hù)，成為法秩序的組成部分，被稱之為法益?！雹?8)①韓強(qiáng)：《人格權(quán)確認(rèn)與構(gòu)造的法律依據(jù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期，第138頁(yè)。在法治國(guó)家中，人格尊嚴(yán)是整體法秩序的基礎(chǔ)，買(mǎi)賣婦女之類公然侵犯人格尊嚴(yán)的行為是絕對(duì)不允許的，當(dāng)屬于刑法從嚴(yán)打擊對(duì)象。

再次，不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)與社會(huì)共同體有著密切的聯(lián)系。不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)不僅是一種個(gè)體權(quán)利，也是一種集體權(quán)利。人格權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)是人格尊嚴(yán)，保障人格尊嚴(yán)是社會(huì)生活、社會(huì)發(fā)展的最終目的，畢竟，憲法與法律所設(shè)想的社會(huì)，是一個(gè)既要保障、滋養(yǎng)個(gè)性和人格尊嚴(yán)，又要有社會(huì)團(tuán)結(jié)和責(zé)任感的社會(huì)。一方面，這一社會(huì)愿景的根源在于康德式的主張，即人類應(yīng)始終被視為自身的目的，而不是手段。另一方面，這里的人格尊嚴(yán)不是一個(gè)孤立的、自私的人的自由，而是一個(gè)與社會(huì)有聯(lián)系的人的自由，當(dāng)多個(gè)個(gè)體的人格尊嚴(yán)受到侵犯之時(shí)，人類整體的人格尊嚴(yán)也就面臨風(fēng)險(xiǎn)。就此而言，買(mǎi)賣婦女也不單純是對(duì)婦女的人身自由、人身安全的侵害，也是對(duì)社會(huì)團(tuán)結(jié)的破壞。擺脫對(duì)“個(gè)體權(quán)利”的癡迷，并嘗試從社會(huì)團(tuán)結(jié)角度看待人格尊嚴(yán)，把其理解為一種集體權(quán)利，有助于將道德自主提升到社會(huì)團(tuán)結(jié)的層面，能夠更為深刻地認(rèn)識(shí)國(guó)家強(qiáng)力保護(hù)弱者(減少社會(huì)的脆弱性)的意義，包括正確從嚴(yán)打擊買(mǎi)賣婦女的法治實(shí)踐方向。前述“人格尊嚴(yán)整體說(shuō)”關(guān)注到收買(mǎi)被拐賣婦女罪之保護(hù)法益的集體屬性，這屬于認(rèn)識(shí)上的新擴(kuò)展，但是該說(shuō)把本罪的保護(hù)法益理解為集體法益，則忽視了該罪之保護(hù)法益的個(gè)體法益屬性，有舍本逐末之疑慮。

最后，不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)是一項(xiàng)含有人身自由、人身安全但又超越人身自由、人身安全的非經(jīng)濟(jì)屬性權(quán)利，不可以通過(guò)物質(zhì)方式來(lái)衡量，也不因權(quán)利人放棄或同意而喪失。同時(shí)，人格權(quán)是兼有個(gè)體權(quán)利與集體權(quán)利的綜合權(quán)利。作為個(gè)體權(quán)利，它關(guān)系到具體個(gè)人的人身自由、人身安全等；作為集體權(quán)利，它涉及整體公民的人類尊嚴(yán)、人格平等，這種人類尊嚴(yán)是社會(huì)文明、社會(huì)安全的根基，值得刑法保護(hù)。收買(mǎi)被拐賣婦女罪侵犯人身自由、人身安全、婚姻自由等，把婦女當(dāng)作商品買(mǎi)賣亦嚴(yán)重傷害人類的主體形象和人格尊嚴(yán)，這種危害不亞于對(duì)公共利益、公共秩序或社會(huì)秩序的破壞，它會(huì)形成一個(gè)買(mǎi)賣、奴役、傷害婦女的黑市，嚴(yán)重傷害人類共同體的道德凝聚力。把不具有經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)作為收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益，更能體現(xiàn)對(duì)公民人格權(quán)的全面有效保護(hù)。從法秩序一致性角度看，以人格權(quán)作為該罪法益，既可突出刑法是民法等其他法律保護(hù)法的基本屬性，又在法律淵源上凸顯了與憲法上人格尊嚴(yán)的密切相關(guān)性。

非經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)不因權(quán)利人放棄或同意而喪失，在刑法教義學(xué)層面中具有甄別值得處罰的收買(mǎi)被拐賣婦女行為的機(jī)能。一些人口販運(yùn)受害者存在自愿被拐賣的事實(shí)。被拐賣者的這種自愿性質(zhì)，可能將責(zé)任歸咎于被拐賣者，受害者可能會(huì)被排除在傳統(tǒng)犯罪學(xué)意義上的傳統(tǒng)受害者的地位之外，同時(shí)使拐賣者、收買(mǎi)者的行為合法化。主張自愿被拐賣屬于違法阻卻事由的理由是，權(quán)利可以放棄。筆者認(rèn)為，這表面上是一種“真正的受害者”和“經(jīng)濟(jì)移民”的關(guān)系，在其背后隱含著把人當(dāng)成商品對(duì)待的安全風(fēng)險(xiǎn)，正像器官買(mǎi)賣一樣，被害者也可能是基于自愿，但這種“被害者同意”通常并不能成為阻卻犯罪事由。因?yàn)槠鞴僖浦膊粦?yīng)被簡(jiǎn)化為移植器官的供需市場(chǎng)或自愿出售問(wèn)題，這是由于盡管社會(huì)上對(duì)器官的需求超過(guò)供應(yīng)，但是這種市場(chǎng)需求背后是一種剝削，在公共安全層面上也是一種威脅和風(fēng)險(xiǎn)。同理，自愿被拐賣的行為嚴(yán)重侵犯了婦女的人格權(quán)，亦是如此。從解釋論角度，自愿被拐賣、基于同意出賣器官，與其他類型的拐賣、器官買(mǎi)賣之間，只是一種減輕犯罪構(gòu)成與基本犯罪構(gòu)成的關(guān)系，并不能成為出罪的理由。

非經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)有助于改變司法實(shí)踐中“重打擊拐賣行為、輕打擊收買(mǎi)行為”的偏誤。從79年《刑法》對(duì)收買(mǎi)婦女行為不成立犯罪，到97年《刑法》對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的“免責(zé)條款”，再到《刑法修正案(九)》對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪規(guī)定“特別從輕或減輕處罰條款”，這都體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在打擊收買(mǎi)被拐賣婦女犯罪上的“猶豫”。從司法實(shí)踐來(lái)看，這一立場(chǎng)有其現(xiàn)實(shí)原因，例如，被拐賣婦女因生育子女或與收買(mǎi)者之間產(chǎn)生感情而不愿意指控收買(mǎi)者等。筆者認(rèn)為，人格權(quán)是人類共同體的精神資產(chǎn)，對(duì)侵犯人格權(quán)的犯罪必須予以從嚴(yán)懲治，即嚴(yán)密法網(wǎng)和適當(dāng)加強(qiáng)懲罰強(qiáng)度，以往司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)必須予以改變。第一，與賄賂犯罪不同，拐賣婦女者與收買(mǎi)被拐賣婦女者并不存在“囚徒困境”，不具有從偵查策略上對(duì)收買(mǎi)者實(shí)施“污點(diǎn)證人”的必要，故所謂的“免責(zé)條款”并無(wú)必要，也需要從嚴(yán)解釋“特別從輕或減輕處罰條款”。第二，侵犯非經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)的犯罪不能進(jìn)行法益恢復(fù)，不能把“不阻礙解救”“不阻礙回歸”等理解為法益恢復(fù)，從而對(duì)其免責(zé)或從寬處罰。更為重要的是，刑法教義學(xué)必須立足于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)侵犯人身法益犯罪與非人身法益犯罪采取區(qū)別對(duì)待，對(duì)侵犯人身法益犯罪設(shè)置更為嚴(yán)密法網(wǎng)和更重的處罰措施。第三，各種形式的婦女買(mǎi)賣，都會(huì)侵害婦女的非經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)，因此，必須改變傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)，將所有形式的人口拐賣(收買(mǎi)被拐賣婦女，以迫使或組織其賣淫；收買(mǎi)被拐賣婦女，以迫使其出賣器官；收買(mǎi)被拐賣婦女，以供自己奴役；等等)納入其定義中，以有效遏制買(mǎi)賣婦女行為。

人格尊嚴(yán)在刑法上保障，首先在于人身安全、人身自由的確保，這在刑法分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中得以集中體現(xiàn)。在刑法已經(jīng)形成完善的保護(hù)體系的前提下，刑法教義學(xué)需要反思“買(mǎi)賣同罪”之法理根據(jù)缺失問(wèn)題，并正確處理刑法與民法之間的關(guān)系，擴(kuò)充相關(guān)犯罪行為的概念。

二、買(mǎi)賣行為不宜評(píng)價(jià)為同罪

刑法中存在買(mǎi)賣槍支、買(mǎi)賣假幣同罪的規(guī)定，但也有買(mǎi)賣毒品、買(mǎi)賣野生動(dòng)物等不同罪的規(guī)定。那么，拐賣與收買(mǎi)婦女的行為是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行同罪同罰(即買(mǎi)賣同罪)？這既是一個(gè)立法問(wèn)題，也是一個(gè)法教義學(xué)命題。就立法來(lái)說(shuō)，涉及是否將兩個(gè)罪名合二為一，把拐賣與收買(mǎi)行為定義為相同性質(zhì)的行為，或者提高收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑，以實(shí)現(xiàn)買(mǎi)賣行為同罰。就教義學(xué)而言，需要從本質(zhì)上回答拐賣行為與收買(mǎi)行為是否屬于共同犯罪，如果按照共同犯罪處理是否會(huì)違背罪責(zé)原則。從法教義學(xué)角度的思考，也會(huì)為立法論層面的討論提供參考，從而得出立法修改與否的解答方案。

(一)刑法合并或分立罪名的法理根據(jù)

“買(mǎi)賣同罪”有兩種含義，一種是買(mǎi)賣行為都屬于犯罪，以改變以往買(mǎi)方不成立犯罪或在特定條件下不成立犯罪的情況。一種是把拐賣婦女與收買(mǎi)被拐賣婦女的行為，歸類為同一犯罪，即買(mǎi)賣同罪同罰。早期學(xué)者討論的“買(mǎi)賣同罪”是指第一種含義，①(9)①參見(jiàn)翟永太：《“買(mǎi)賣同罪”是鏟除拐賣犯罪土壤的利器》，載《人民公安報(bào)》2015年9月10日，第003版。近期學(xué)者討論的“買(mǎi)賣同罪”是指第二種含義。由于《刑法修正案(九)》已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了第一種類型意義上的買(mǎi)賣同罪，本文所言的買(mǎi)賣同罪是指第二種情況。對(duì)買(mǎi)賣婦女來(lái)說(shuō)，有學(xué)者主張，“拐賣婦女、兒童罪與收買(mǎi)被拐賣的婦女、兒童罪構(gòu)成共同對(duì)向犯，但兩者的刑罰嚴(yán)重失衡，不符合共同對(duì)向犯的基本理論?！雹?10)②羅翔：《論買(mǎi)賣人口犯罪的立法修正》，載《政法論壇》2022年第3期，第132頁(yè)。亦有人大代表提出議案，主張合并《刑法》第240條和241條，把兩罪合并成為“拐賣、買(mǎi)受婦女、兒童罪”。③(11)③參見(jiàn)巨云鵬：《全國(guó)人大代表潘向黎：建議買(mǎi)賣同罪同罰 終止拐賣婦孺悲劇》，載https://wap.peopleapp.com/article/6538794/6418738，2022年3月9日訪問(wèn)。從理論上看，這是基于構(gòu)成要件行為和之后行為的連接關(guān)系，把A和B兩個(gè)異質(zhì)的構(gòu)成要件，基于法益保護(hù)的同一性，合并為一個(gè)新的構(gòu)成要件。

作為前提，買(mǎi)賣同罪主要是一個(gè)罪名設(shè)置問(wèn)題，然后才是行為同罰問(wèn)題。同罰并不是罪名設(shè)置的關(guān)鍵要素，因?yàn)閱我蛔锩械牟煌袨?，最終量刑結(jié)果也會(huì)有差異，例如，搶劫罪中的暴力、脅迫手段，盡管都會(huì)使被害者喪失反抗能力，但暴力行為對(duì)人身法益的侵害就高于脅迫行為，兩者最終的量刑結(jié)果會(huì)有差異。再如，強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)制性性交與乘機(jī)性性交、詐術(shù)性交，都不是基于受害者的同意而為，但利用他人醉酒狀態(tài)實(shí)施的乘機(jī)性性交，在量刑結(jié)果上就與以暴力方式實(shí)施的強(qiáng)制性性交不同。

堅(jiān)持一行為侵害一法益符合獨(dú)立構(gòu)成要件，屬于單一罪名。堅(jiān)持多個(gè)行為(非復(fù)數(shù)行為)侵害一法益符合獨(dú)立構(gòu)成要件，屬于選擇罪名。刑法中存在一定數(shù)量的選擇性罪名，例如，非法制造、買(mǎi)賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，在這一罪名中，買(mǎi)賣行為實(shí)行同罪。無(wú)論是單一罪名，還是選擇罪名，立法者將其設(shè)置為一罪的前提是，只有相同性質(zhì)的一類行為或多類行為，并包含無(wú)數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)，且侵害法益具有同一性，故適用一個(gè)構(gòu)成要件予以評(píng)價(jià)。相反，如果有多個(gè)犯罪事實(shí)或侵害法益不具有同一性，則不宜在同一構(gòu)成要件中予以評(píng)價(jià)，例如，盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪。

對(duì)不同性質(zhì)的行為，設(shè)置不同罪名和法定刑，既是刑法明確化的體現(xiàn)，也是罪刑均衡原則的基本要求。刑法明確化包括個(gè)罪之構(gòu)成要件的明確化與法定刑的明確化，個(gè)罪之構(gòu)成要件的明確化不僅意味著刑法條文的含義固定、意思清晰和能為受規(guī)范者預(yù)見(jiàn)，而且意味著需要正確對(duì)待不同犯罪的界限。此罪與彼罪界限上的模糊不清或設(shè)置不當(dāng)，也會(huì)導(dǎo)致刑法不公、侵犯人權(quán)等惡果，需要予以避免。以行為犯為例，行為犯有單行為犯與復(fù)行為犯之分，前者是指只包含一個(gè)構(gòu)成要件行為的犯罪類型，后者是指包含兩個(gè)以上構(gòu)成要件行為的犯罪類型。④(12)④參見(jiàn)陳興良：《虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪：性質(zhì)與界定》，載《政法論壇》2021年第4期，第61頁(yè)。從刑法的明確性原則出發(fā)，立法者應(yīng)盡量采用單行為犯，因?yàn)閺?fù)行為犯往往會(huì)帶來(lái)解釋論難題。例如，《刑法》第133條“危險(xiǎn)駕駛罪”中，追逐競(jìng)駛有“情節(jié)惡劣”限制，違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品有“危及公共安全”的限制，這就造成一個(gè)罪名有抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯的情況。罪刑均衡原則是基于主觀罪過(guò)、客觀危害等考量，強(qiáng)調(diào)罰當(dāng)其罪，以免出現(xiàn)重罪輕罰或輕罪重罰等不符合刑法正義的現(xiàn)象。在立法過(guò)程中，把輕罪不當(dāng)歸類到重罪或把重罪不當(dāng)歸類到輕罪，均違背罪刑均衡原則。

構(gòu)成要件具有犯罪個(gè)別化機(jī)能，不同犯罪由不同內(nèi)容之構(gòu)成要件的行為類型組成。影響個(gè)罪之構(gòu)成要件設(shè)置的因素有：(1)構(gòu)成要件行為。與構(gòu)成要件行為有關(guān)部分，包括行為情狀、行為手段(方法)、結(jié)果、因果關(guān)系等。刑法的重心是行為不法，相對(duì)于不法結(jié)果、因果關(guān)系而言，構(gòu)成要件行為是最為關(guān)鍵的。畢竟，立法者只能禁止實(shí)施某種行為，但往往沒(méi)有辦法禁止某種行為向前發(fā)展造成某種結(jié)果。行為手段又是構(gòu)成要件行為的關(guān)鍵，刑法對(duì)行為手段的規(guī)定，例如，是殺人還是傷人，不僅旨在限制個(gè)罪之構(gòu)成要件的行為類型，而且有助于立法者設(shè)置不同的個(gè)罪之構(gòu)成要件。(2)主觀的要素。故意與過(guò)失犯罪屬于互斥性構(gòu)成要件，例如，故意殺人罪與過(guò)失致人死亡罪，刑法不應(yīng)出現(xiàn)既有故意犯罪又有過(guò)失犯罪的情況。(3)個(gè)罪的保護(hù)法益。構(gòu)成要件與違法性乃表里的推定關(guān)系，就個(gè)罪之構(gòu)成要件設(shè)置而言，必須以所保護(hù)法益的同質(zhì)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，單個(gè)罪名包含不同類型的行為所侵害的法益性質(zhì)，必須是相同的，即具有同質(zhì)性。立法者不能把兩個(gè)侵害法益不同的行為置于相同個(gè)罪的構(gòu)成要件中。①(13)①參見(jiàn)姜濤：《生物刑法與環(huán)境刑法分離論之提倡》，載《政法論壇》2021年第5期，第114頁(yè)。同時(shí)，個(gè)罪的保護(hù)法益對(duì)個(gè)罪之構(gòu)成要件行為的理解亦有決定意義。例如，搶劫罪、敲詐勒索罪的行為手段都可能是脅迫，但解釋學(xué)對(duì)兩罪中“脅迫”的定義不同，前者是以暴力為后盾的脅迫，后者還包括其他脅迫方式。

類型直接指向“事物的本質(zhì)”，②(14)②[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物的本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第110-111頁(yè)。在事物本質(zhì)涵攝下的類型區(qū)分，固然對(duì)刑法教義學(xué)具有意義。例如，受賄罪中違背職務(wù)的受賄與不違背職務(wù)的受賄、直接受賄與間接受賄的區(qū)分，這一區(qū)分有助于正確評(píng)判行為的不法程度。但是，這并不是刑法立法考量的重點(diǎn)，立法不必事無(wú)巨細(xì)般列舉構(gòu)成要件所涵攝的所有行為類型，事實(shí)上，刑法立法也做不到。立法者若想使兩個(gè)含有共同不法要素的構(gòu)成要件包含在同一罪名之下，那么必須思考兩者的保護(hù)法益是否相同，以及在構(gòu)成要件上是不是一種“A”和“非A”的互斥關(guān)系。立法者只能把具有共同不法要素的行為規(guī)定在同一罪名之下，而不是相反。買(mǎi)賣同罪意味著“多罪一名”，即把不同構(gòu)成要件置于同一罪名之下，會(huì)導(dǎo)致個(gè)罪之構(gòu)成要件與罪名之間的不一致?！岸嘧镆幻睂⒉煌瑐€(gè)罪的構(gòu)成要件糅合在一起，這會(huì)引起刑事政策層面不能忍受的罪刑失衡，這一失衡現(xiàn)象可以從宏觀與微觀兩個(gè)層面分析。從宏觀層面：第一，這通常是“立法宜粗不宜細(xì)”立法政策的體現(xiàn)，最為極端的例子是口袋罪。第二，存在不能充分評(píng)價(jià)、精確評(píng)價(jià)問(wèn)題。侵害同一法益的行為亦可以被規(guī)定為數(shù)罪，以偽造貨幣與使用偽造的貨幣為例，偽造貨幣行為和使用貨幣行為均具有明確的構(gòu)成要件內(nèi)涵，對(duì)法益的侵害階段與侵害強(qiáng)度不同，兩者也不屬于預(yù)備階段與實(shí)行階段的吸收關(guān)系，兩者之間沒(méi)有相互取代或涵蓋的可能性，如果將兩者評(píng)價(jià)為一罪，存在不能充分評(píng)價(jià)的疑慮。③(15)③參見(jiàn)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2009年版，第774頁(yè)。從微觀層面：第一，法院會(huì)對(duì)不同性質(zhì)的行為實(shí)行同罪同罰，例如，對(duì)拐賣婦女的行為與收買(mǎi)被拐賣婦女行為同罪同罰，忽視兩種行為的不法性程度差異，導(dǎo)致罪刑失衡；第二，買(mǎi)賣同罪把兩者行為之間的接續(xù)，解釋為繼續(xù)犯，存在明顯的偏差。收買(mǎi)被拐賣婦女的行為，并不是拐賣婦女行為的繼續(xù)犯，而是兩種不同時(shí)空所發(fā)生的獨(dú)立犯罪行為。

(二)拐賣與收買(mǎi)婦女的行為不宜同罪

有學(xué)者主張，“就拐賣行為與收買(mǎi)行為在不法構(gòu)造中的地位問(wèn)題而言，二者并非正犯與共犯的關(guān)系，而是構(gòu)成共同正犯。”④(16)④勞東燕：《買(mǎi)賣人口犯罪的保護(hù)法益與不法本質(zhì)——基于對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的立法論審視》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第4期，第70頁(yè)。這一觀點(diǎn)其實(shí)是把拐賣婦女、兒童罪與收買(mǎi)被拐賣的婦女、兒童罪理解為同質(zhì)對(duì)向犯。從刑法教義學(xué)分析，對(duì)向犯有同質(zhì)對(duì)向犯(彼此同罪)與異質(zhì)對(duì)向犯(彼此異罪)之分，⑤(17)⑤參見(jiàn)陳興良：《關(guān)涉他罪之對(duì)合犯的刑罰比較：以買(mǎi)賣婦女、兒童犯罪為例》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第4期，第7頁(yè)。拐賣婦女、兒童罪與收買(mǎi)被拐賣的婦女、兒童罪屬于異質(zhì)對(duì)向犯，因?yàn)楣召u婦女和收買(mǎi)婦女的區(qū)別在于行為方式、可譴責(zé)性基礎(chǔ)、法益侵害程度的差異，具有不同的不法內(nèi)涵與本質(zhì)。從行為方式的角度來(lái)看，拐賣和收買(mǎi)之間的區(qū)別是種類問(wèn)題而不是程度問(wèn)題，收買(mǎi)被拐賣婦女并不是拐賣婦女行為的延續(xù)，而是一種獨(dú)立的犯罪行為。從可譴責(zé)基礎(chǔ)看，兩者并不屬于復(fù)行為犯的承繼共犯，具有完全不同的犯罪故意。從侵害法益來(lái)看，拐賣婦女使被拐賣者完全喪失人身自由和人身安全，收買(mǎi)被拐賣婦女并不必然導(dǎo)致被拐賣者喪失人身自由和人身安全，但會(huì)處于弱勢(shì)地位，她的未來(lái)生活由收買(mǎi)者及其家庭成員所主導(dǎo)。

1.拐賣婦女與收買(mǎi)被拐賣婦女的行為方式不同

刑法可以被視為指示民眾如何進(jìn)行的指令，以創(chuàng)建一套符合立法者、哲學(xué)家和政治家意圖的規(guī)則體系。刑法中的具體罪名是以具體行為為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)起來(lái)的，旨在宣示刑法所禁止或允許的行為類型，并為司法機(jī)關(guān)提供裁判依據(jù)。同時(shí)，刑法是行為規(guī)制法，立法者將刑法禁止的行為類型化，并明定其構(gòu)成要件，在此意義上，構(gòu)成要件即成為違法類型。為此，有必要回答兩個(gè)問(wèn)題：刑法中個(gè)罪之構(gòu)成要件涵攝的行為類型是什么，它們的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么？

行為方式是個(gè)罪之構(gòu)成要件區(qū)分的關(guān)鍵要素，能夠發(fā)揮個(gè)罪之構(gòu)成要件的區(qū)分功能，如果屬于相同行為，則立法者需要將其規(guī)定在同一個(gè)罪的構(gòu)成要件當(dāng)中。歸納來(lái)看，刑法中個(gè)罪之構(gòu)成要件的行為有四種關(guān)系：異質(zhì)關(guān)系、同一關(guān)系、從屬關(guān)系、交叉關(guān)系。其中多數(shù)屬于異質(zhì)關(guān)系，即此罪的構(gòu)成要件行為A與彼罪的構(gòu)成要件行為B之間屬于不同性質(zhì)的行為。個(gè)罪的構(gòu)成要件不應(yīng)當(dāng)屬于同一關(guān)系，如果立法者把A和B兩種性質(zhì)不同的行為規(guī)定為同一的個(gè)罪之構(gòu)成要件當(dāng)中，則屬于立法錯(cuò)誤。個(gè)罪的構(gòu)成要件行為之間具有從屬關(guān)系、交叉關(guān)系的情況，會(huì)導(dǎo)致法條競(jìng)合問(wèn)題，例如，以放火方法殺人，放火行為和殺人行為之間具有從屬關(guān)系。從解釋論角度，個(gè)罪之構(gòu)成要件的行為關(guān)系是法條競(jìng)合研究的事實(shí)基礎(chǔ)，有助于明確法條競(jìng)合的范圍及類型。從立法論角度看，個(gè)罪之構(gòu)成要件的行為關(guān)系，是確定個(gè)罪之構(gòu)成要件涵攝類型的事實(shí)基礎(chǔ)，如果設(shè)計(jì)不科學(xué)，不僅影響個(gè)罪之構(gòu)成要件的功能發(fā)揮，而且會(huì)導(dǎo)致不必要的法條競(jìng)合。買(mǎi)賣同罪是否合理，關(guān)鍵在于判斷收買(mǎi)被拐賣婦女行為和拐賣婦女行為是否具有異質(zhì)關(guān)系。

立法者設(shè)定個(gè)罪的構(gòu)成要件，有其目的方面的考量，如果設(shè)計(jì)一個(gè)構(gòu)成要件即可實(shí)現(xiàn)目的，則沒(méi)有必要再設(shè)計(jì)其他構(gòu)成要件。因此，決定罪名設(shè)置的首要因素是，不同個(gè)罪的構(gòu)成要件之間是否具有異質(zhì)關(guān)系及其判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，暫不考慮主觀因素，“異質(zhì)關(guān)系”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)相同重大事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，例如，以非法手段剝奪他人生命，其手段有槍殺、刀殺、藥殺等，最終均指向被害者死亡這一不法結(jié)果。(2)用法律上的相似性或承繼性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋。例如，以出賣為目的，拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女的行為，拐騙等五種具體行為之間具有相似性或承繼性，均指向拐賣婦女這一不法行為。(3)同一法益受到保護(hù)的問(wèn)題，即從不法行為實(shí)質(zhì)不法的內(nèi)涵，行為所侵害的法益具有同一性。在法益保護(hù)同一性的前提下，若屬于行為指向相同重大事實(shí)，或行為法律上的相似性或承繼性，則可以認(rèn)定為具有同質(zhì)關(guān)系，否則，即屬于異質(zhì)關(guān)系。例如，盡管均屬于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪，盜竊與侵占、敲詐勒索與搶劫等因?yàn)樾袨榉绞讲煌w現(xiàn)犯罪之實(shí)質(zhì)不法內(nèi)容的要素存在差異，而被刑法規(guī)定為兩個(gè)獨(dú)立罪名。同理，拐賣婦女與收買(mǎi)被拐賣婦女的行為方式不同，拐賣者以虛假的高薪就業(yè)機(jī)會(huì)、模特職業(yè)等方式來(lái)招募受害者。在受害者不知情的情況下，工作機(jī)會(huì)是虛假的，戀愛(ài)通常是一種策略。這些招募策略在拐賣婦女案件中很常見(jiàn)，然后以暴力、脅迫或剝奪人身自由方式控制被拐賣婦女并將其出賣。收買(mǎi)者是以金錢(qián)換取被拐賣婦女，與拐賣者的行為手段完全不同，不具有將它們規(guī)定在同一個(gè)罪之構(gòu)成要件下的事實(shí)基礎(chǔ)。

這種區(qū)分性立法在刑法典中比較常見(jiàn)。以器官移植為例，器官移植如收買(mǎi)被拐賣婦女一樣，同樣是賣方市場(chǎng)與買(mǎi)方市場(chǎng)之間的差異，促成了通過(guò)販賣人口方式實(shí)施組織出賣人體器官犯罪的發(fā)生。我國(guó)《刑法》第234條之一規(guī)定的“組織出賣人體器官罪”，即是針對(duì)該種行為規(guī)定的獨(dú)立罪名，但是，刑法并沒(méi)有規(guī)定“收買(mǎi)人體器官罪”，即對(duì)買(mǎi)方行為并不處罰。自1990年代后期以來(lái)，各國(guó)器官移植的買(mǎi)方市場(chǎng)越來(lái)越大，器官供需不平衡導(dǎo)致患者試圖非法獲取器官，而不少貧困者被販賣或通過(guò)物質(zhì)激勵(lì)等手段進(jìn)行器官摘除，以滿足買(mǎi)方的市場(chǎng)需求。器官販賣作為人口販賣的新形態(tài)，是聯(lián)合國(guó)《關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱“販運(yùn)議定書(shū)”)禁止的重要內(nèi)容，而歐洲委員會(huì)2015年3月25日《反對(duì)販運(yùn)人體器官公約》(CETS 216)將其視為剝削捐贈(zèng)者活體器官的一種形式。非法摘除器官會(huì)導(dǎo)致對(duì)身體完整性的嚴(yán)重侵犯，而且往往還會(huì)造成相當(dāng)大的個(gè)人和公共健康風(fēng)險(xiǎn)。但是，刑法并沒(méi)有把收買(mǎi)器官的買(mǎi)方行為作為犯罪，①(18)①當(dāng)然，收買(mǎi)器官者在某些情況下可能被認(rèn)定為為犯罪的教唆者而成立組織出賣人體器官罪的共犯。且即使出賣者真實(shí)承諾出賣器官，也不影響組織出賣人體器官罪的成立。②(19)②參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1127頁(yè)。

2.拐賣婦女與收買(mǎi)被拐賣婦女的可譴責(zé)基礎(chǔ)不同

從責(zé)任原則的角度來(lái)看，責(zé)任意味著可譴責(zé)性及其程度，責(zé)任有兩種可能的情況出現(xiàn)：強(qiáng)制承擔(dān)責(zé)任或?qū)捤　p輕。責(zé)任設(shè)置必須具有創(chuàng)造性，立法者必須遵循一個(gè)人應(yīng)該努力減少不良社會(huì)現(xiàn)象(犯罪)的規(guī)則，而不是忽視甚至支持它們發(fā)生。出于純粹預(yù)防目的而對(duì)較小責(zé)任施以較高刑罰的現(xiàn)象是否正當(dāng)？眾所周知，責(zé)任無(wú)法測(cè)量，更不能量化為精確數(shù)值，①(20)①參見(jiàn)[德]希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第229頁(yè)。這種責(zé)任衡量難題在對(duì)向犯中體現(xiàn)較為明顯。買(mǎi)賣同罪的基本理由是買(mǎi)賣婦女行為屬于對(duì)向犯。誠(chéng)然，刑法中有同罪的對(duì)向犯，例如，“非法買(mǎi)賣槍支、彈藥、爆炸物罪”“出售、購(gòu)買(mǎi)假幣罪”。也有不同罪的對(duì)向犯，例如拐騙兒童罪、拐賣兒童罪與組織兒童乞討罪；受賄罪與行賄罪；制造假幣罪和使用假幣罪；等等。不同罪的對(duì)向犯處罰不同，以制造假幣和使用假幣的行為為例，兩種不同的行為類型，盡管都是侵害貨幣管理秩序，且使用假幣還會(huì)侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)，但不能說(shuō)使用假幣是造成制造假幣的原因，對(duì)其設(shè)置更重或相同的法定刑。相反，刑法對(duì)制造假幣行為設(shè)置重罪名和重刑罰，故以對(duì)向犯為由主張買(mǎi)賣同罪并不成立。

就犯罪模式而言，如果對(duì)拐賣婦女與收買(mǎi)被拐賣婦女實(shí)行同罪同罰，只能選擇復(fù)行為犯的承繼共犯模式。所謂“復(fù)行為犯的承繼正犯”，是指在先行為人已經(jīng)實(shí)施了復(fù)行為犯的前行為后，后行為人以共同的犯罪故意實(shí)施后續(xù)行為的情況。②(21)②參見(jiàn)陸詩(shī)忠：《復(fù)行為犯之基本問(wèn)題初論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期，第167頁(yè)。復(fù)行為犯的承繼正犯理論把拐賣婦女行為與收買(mǎi)被拐賣婦女行為理解為前后行為之間的接力，且這種接力必須以共同的犯罪故意為基礎(chǔ)。然而，在通常情況下，拐賣婦女行為人與收買(mǎi)被拐賣婦女人的犯罪故意并不相同。實(shí)踐中并不排除收買(mǎi)者教唆拐賣者拐賣婦女并予以收買(mǎi)的例外情況，但更多是拐賣者與收買(mǎi)者之間不存在共謀的情況。對(duì)于例外情況來(lái)說(shuō)，收買(mǎi)者與拐賣者之間具有事前通謀，需要對(duì)收買(mǎi)者與拐賣者以拐賣婦女罪的共同犯罪處理，兩者屬于同罪的情況。對(duì)通常情況而言，收買(mǎi)者與拐賣者之間并不具有事前通謀，不宜按照復(fù)行為犯的承繼共犯模式對(duì)待。

3.拐賣婦女罪與收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益不同

犯罪是具有法益侵害的行為，不同類型的行為具有不同的法益侵害，需要區(qū)別對(duì)待。同時(shí)，個(gè)罪的構(gòu)成要件是對(duì)規(guī)范層面之犯罪概念邏輯分析的結(jié)果，這種分析又實(shí)質(zhì)性地取決于個(gè)罪的保護(hù)法益。買(mǎi)賣同罪意味著把收買(mǎi)被拐賣婦女與拐賣婦女行為納入同一罪名，若兩種行為侵害法益不同，這就會(huì)面臨邏輯矛盾，反而不利于確保司法適用的同一性。收買(mǎi)被拐賣婦女罪是對(duì)被收買(mǎi)者的人格權(quán)的嚴(yán)重侵犯，并不必然影響婦女的人身自由或人身安全，而拐賣婦女、兒童罪并非如此，拐賣婦女、兒童罪的保護(hù)法益是被拐賣者的人身自由和本來(lái)的生活場(chǎng)所的安全，③(22)③參見(jiàn)楊金彪：《拐賣婦女兒童罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期，第74頁(yè)。并破壞被拐賣者家屬的親權(quán)。盡管這也可能涉及被拐賣婦女的人格權(quán)和人格完整，但對(duì)被拐賣婦女的人格權(quán)和人格完整侵害強(qiáng)度不同，其持續(xù)時(shí)間往往較短。就此而言，收買(mǎi)被拐賣婦女的行為，并不是對(duì)拐賣婦女罪的延續(xù)，兩者的保護(hù)法益不同，不能把收買(mǎi)被拐賣婦女的行為視為拐賣婦女罪之繼續(xù)犯的后續(xù)行為。

(三)為提高收買(mǎi)者的處罰力度而主張買(mǎi)賣同罪不可行

從以刑制罪角度看，如果有必要單獨(dú)提高對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑，那么，對(duì)拐賣者和收買(mǎi)者實(shí)行買(mǎi)賣同罪，就有一定的合理性支撐。相反，如果在目前規(guī)范體系下就可以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，就沒(méi)有必要買(mǎi)賣同罪。因此，關(guān)于有無(wú)必要單獨(dú)提高對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑的討論，算是對(duì)“買(mǎi)賣同罪有無(wú)必要”問(wèn)題討論的進(jìn)一步延伸。

在“鐵鏈女”事件發(fā)生后，主張?zhí)岣呤召I(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑，④(23)④此外，除提高法定刑外，還有觀點(diǎn)主張以新罪名來(lái)規(guī)制買(mǎi)賣婦女的行為，用“劫持并轉(zhuǎn)讓控制婦女罪”代替“拐賣婦女罪”，用“受讓控制婦女罪”來(lái)代替“收買(mǎi)被拐賣婦女罪”，從而提高對(duì)買(mǎi)賣婦女行為的量刑。參見(jiàn)盛洪：《建議用“劫持并轉(zhuǎn)讓控制婦女罪”替代“拐賣婦女罪”》，載http://new.qq.com/rain/a/20220220A05OXK00,2022年3月10日訪問(wèn)。然而，改變罪名的名稱是否就能讓處罰更為合理？這種建議的實(shí)際價(jià)值值得商榷。以消除“買(mǎi)方市場(chǎng)”，成為社會(huì)各界的呼聲。不過(guò)，有學(xué)者表達(dá)了否定觀點(diǎn)，認(rèn)為收買(mǎi)婦女罪只是后續(xù)重罪的預(yù)備犯，刑法不應(yīng)承擔(dān)泄憤功能，不能一味提高處罰收買(mǎi)者的刑罰。①(24)①參見(jiàn)車浩：《收買(mǎi)被拐賣婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，載微信公眾號(hào)“北大法律信息網(wǎng)”，2022年2月8日。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，拐賣行為與收買(mǎi)行為的不法內(nèi)容完全不同，兩者間的法定刑差異存在事實(shí)依據(jù)。②(25)②參見(jiàn)陳金林：《如果白雪梅有隨時(shí)進(jìn)行無(wú)限防御的權(quán)利》，載微信公眾號(hào)“金林的刑法學(xué)通識(shí)”，2022年2月9日。不難發(fā)現(xiàn)，主張?zhí)岣叻ǘㄐ痰膶W(xué)者經(jīng)常圍繞在被害人的悲慘處境以及加害人的惡性上面強(qiáng)調(diào)受害者的權(quán)利和脆弱性。法律亦圍繞著三個(gè)關(guān)系緊密的面向展開(kāi)：遭受痛苦的被害者、殘暴的加害者以及法律體系的建構(gòu)。這種論述很容易因社群主義的憤怒共情而為立法者所采納，包括對(duì)買(mǎi)賣婦女采取從嚴(yán)打擊的刑事政策。本文并不反對(duì)將買(mǎi)賣婦女行為予以嚴(yán)懲，這種嚴(yán)懲既是反映一個(gè)國(guó)家防制犯罪的一面鏡子，也具有國(guó)際法基礎(chǔ)?？v觀人類社會(huì)的演進(jìn)史，早期曾承認(rèn)人口販賣的合法性，把人當(dāng)作商品來(lái)對(duì)待。但是，到了現(xiàn)代社會(huì)，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，販賣人口都被認(rèn)為是一種嚴(yán)重侵犯人身安全與人格尊嚴(yán)的犯罪，需要予以刑罰處罰。買(mǎi)賣婦女、兒童犯罪行為嚴(yán)重影響到人類最基本的權(quán)利，包括生命權(quán)、身體完整權(quán)、性自由、行動(dòng)自由、人格完整、榮譽(yù)等，必須予以從嚴(yán)處罰。但是，在對(duì)拐賣婦女行為嚴(yán)懲的同時(shí)，是否需再對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女行為予以嚴(yán)懲，需要小心求證。筆者認(rèn)為，提高收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑并不必要，刑法教義學(xué)不能從單向角度來(lái)觀察拐賣婦女與收買(mǎi)婦女的不法程度，而必須通過(guò)雙目鏡片來(lái)看待，以便清楚地了解兩種不同行為的犯罪邏輯及其所涉及的不法內(nèi)涵。

第一，單一加重處罰并不可取。作為前提，反對(duì)重刑主義應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑法立法的題中之義，③(26)③參見(jiàn)周光權(quán)：《法定刑配置的優(yōu)化：理念與進(jìn)路》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第4期，第47頁(yè)。也是刑法理論的基本堅(jiān)守。誠(chéng)然，防止婦女、兒童等成為受害者，是反人口買(mǎi)賣政策的重要內(nèi)容。收買(mǎi)被拐賣婦女手段的殘暴化，配合媒體的不斷報(bào)道，引發(fā)群憤。反思現(xiàn)行立法將收買(mǎi)犯罪定位為輕罪的不合理之處，通過(guò)提高法定刑以增加犯罪者的成本，就成為不少學(xué)者呼吁的刑法修正方案。④(27)④參見(jiàn)勞東燕：《買(mǎi)賣人口犯罪的保護(hù)法益與不法本質(zhì)——基于對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的立法論審視》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第4期，第70頁(yè)；賈?。骸妒召I(mǎi)被拐賣的婦女、兒童罪之法定刑反思》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期，第117-127頁(yè)。參見(jiàn)夏偉：《收買(mǎi)被拐賣的婦女、兒童罪定罪量刑規(guī)則研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期，第139-152頁(yè)。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，將收買(mǎi)行為重刑化會(huì)使基層執(zhí)法者在辦案時(shí)思慮其他案外問(wèn)題，反而倒逼更多的犯罪黑數(shù)。⑤(28)⑤參見(jiàn)車浩：《收買(mǎi)被拐賣婦女罪的刑罰需要提供嗎？》，載微信公眾號(hào)“北大法律信息網(wǎng)”，2022年2月8日。刑事政策是以刑法為依據(jù)形成的預(yù)防犯罪策略，從刑事政策層面看，增加個(gè)罪的法定刑，例如，對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪增設(shè)加重的犯罪構(gòu)成，有助于增加犯罪成本。但是，正如我們所知，故意殺人罪、搶劫罪、貪污罪均有死刑設(shè)置，但并沒(méi)有起到消除犯罪的效果，至于在減少犯罪層面有多大作用，至今仍缺乏有效數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。邏輯上的正確未必能經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)，司法是一種實(shí)踐邏輯，而不是單純的理論邏輯。從法理上分析，法律權(quán)利屬于那些最重視法律權(quán)利的人，法律責(zé)任屬于能夠以最低成本承擔(dān)法律責(zé)任的當(dāng)事人，并且糾紛解決的交易成本最小化時(shí)，法律糾紛就能得到有效解決。這一司法規(guī)則對(duì)刑事案件同樣適用，這正是司法實(shí)踐對(duì)“拐賣者嚴(yán)厲打擊、對(duì)收買(mǎi)者從輕處罰”的原因，這一處理規(guī)則如同“受賄罪與行賄罪”的打擊困境；相反，則可能出現(xiàn)更糟糕的結(jié)果。提高法定刑只意味著對(duì)買(mǎi)賣婦女的短期和即時(shí)反應(yīng)，反而掩蓋了發(fā)現(xiàn)難、起訴難與定罪難以及司法機(jī)關(guān)不作為的司法現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致警察執(zhí)法危險(xiǎn)增加而破案能力降低，進(jìn)而增加犯罪黑數(shù)。犯罪黑數(shù)損害一個(gè)國(guó)家的反拐工作，具體又取決于受害者是否愿意協(xié)助調(diào)查和起訴他們的收買(mǎi)者。實(shí)踐證明，刑罰處罰過(guò)于嚴(yán)厲會(huì)損害特殊預(yù)防的需要，也會(huì)降低案件的發(fā)現(xiàn)概率。對(duì)于被拐賣婦女而言，由于和其所謂的丈夫(收買(mǎi)者)長(zhǎng)期共同生活，通常具有一定的感情基礎(chǔ)，如果對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪規(guī)定較重法定刑，反而會(huì)導(dǎo)致被拐賣婦女不愿意協(xié)助調(diào)查和起訴，這種犯罪黑數(shù)的增加反而不利于預(yù)防犯罪。

第二，拐賣婦女、兒童罪設(shè)置加重的犯罪構(gòu)成要件，把強(qiáng)奸、非法拘禁等作為該罪的法定加重處罰情節(jié)并不合理。拐賣婦女與強(qiáng)奸婦女、拘禁婦女等行為之間具有關(guān)聯(lián)，但并不是拐賣婦女的必要手段，兩者之間不是一種吸收關(guān)系，且罪名具有指引功能，把強(qiáng)奸、拘禁等作為拐賣婦女、兒童罪的加重處罰情節(jié)，會(huì)導(dǎo)致裁判文書(shū)說(shuō)理中的不充分評(píng)價(jià)問(wèn)題，難以發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能，因此需要予以立法修正，對(duì)其采取收買(mǎi)被拐賣婦女罪的處罰模式。這對(duì)是否提高收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑具有參照意義，在現(xiàn)有刑法體系下，基本上可以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，即借助收買(mǎi)被拐賣婦女罪、強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等的數(shù)罪并罰，可以對(duì)社會(huì)危害性大的犯罪人科處較重的刑罰。若對(duì)該罪如同對(duì)拐賣婦女、兒童罪一樣，設(shè)置加重的構(gòu)成要件，且將其設(shè)置為“3年以上10年以下有期徒刑”，則可能導(dǎo)致比原有刑法體系處罰更輕的結(jié)果。例如，把收買(mǎi)被拐賣婦女后強(qiáng)奸作為加重處罰情節(jié)，反而可能帶來(lái)比收買(mǎi)被拐賣婦女罪、強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰更輕的量刑結(jié)果。

第三，不能以收買(mǎi)者是買(mǎi)方市場(chǎng)，為杜絕源頭而對(duì)其重罰。把收買(mǎi)者作為買(mǎi)方市場(chǎng)，主張“收買(mǎi)被拐賣婦女是因、拐賣婦女是果”而對(duì)收買(mǎi)者予以重罰的理論邏輯存疑。首先，盡管正是收買(mǎi)者的需求，以及他們向犯罪網(wǎng)絡(luò)支付巨額資金的意愿，才助長(zhǎng)了拐賣婦女行為滋生與發(fā)展，但這只是為拐賣婦女行為提供了機(jī)會(huì)或者條件，通常不應(yīng)當(dāng)將拐賣婦女的結(jié)果溯源歸責(zé)于源頭的收買(mǎi)行為。其次，這一立法取向可能會(huì)直接導(dǎo)致買(mǎi)方以拐賣方式控制婦女以實(shí)現(xiàn)其結(jié)婚或奴役目的。行為人此時(shí)的基本理性通常是：既然拐賣婦女和收買(mǎi)被拐賣婦女的罪名和處罰是一樣的，那么不如自己直接拐賣婦女。再次，在個(gè)罪之法定刑設(shè)置上需要正確處理預(yù)防刑與責(zé)任刑的關(guān)系，而不能只考慮責(zé)任刑。這一觀點(diǎn)不僅忽視了“犯罪家庭”的特殊性——行為人買(mǎi)婦女通常是為了結(jié)婚或傳宗接代，而且缺乏預(yù)防的必要性考慮，人販子實(shí)施的拐賣犯罪很可能具有重復(fù)性，而收買(mǎi)者實(shí)施的收買(mǎi)犯罪很可能具有一次性。①(29)①參見(jiàn)張磊、劉叢叢：《通過(guò)減少存量、遏制增量打擊拐賣婦女、兒童犯罪》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2022年第4期，第18-19頁(yè)。固然，對(duì)被害人的傷害是犯罪的一個(gè)必要組成部分，但是刑法理論仍需思考行為人犯罪的原因、再犯的可能性等。最后，因果關(guān)系判斷也是難題。犯罪市場(chǎng)如同商品市場(chǎng)，并不是消費(fèi)者的需求引導(dǎo)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)，而是某種意義上商品研發(fā)與生產(chǎn)引導(dǎo)消費(fèi)者，這就是犯罪學(xué)中所謂的“推力”與“拉力”的關(guān)系：推力指的是那些將犯罪從一種情形推向另一種情形的因素，如收買(mǎi)者的收買(mǎi)婦女；拉力則是指將犯罪拉向某種情形的因素，②(30)②參見(jiàn)[加]卡洛·莫塞利、馬蒂爾德·達(dá)科特、[意]泛論蒂娜·鄧迪：《犯罪團(tuán)體的流動(dòng)研究》，邱格屏譯，載《青少年犯罪問(wèn)題》2014年第3期，第99頁(yè)。如拐賣者拐賣婦女，兩者之間有一定關(guān)聯(lián)，但并不存在因果關(guān)系。以行賄行為與受賄行為為例，刑法規(guī)定有介紹賄賂行為的情況下，究竟受賄行為是因，還是行賄行為是因，刑法理論有不同觀點(diǎn)，若行賄行為是因，受賄行為是果，刑法對(duì)行賄罪的處罰當(dāng)重于受賄罪，但事實(shí)卻相反。

第四，所謂販賣鸚鵡與販賣婦女處罰力度不同的邏輯存在缺陷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能以販賣鸚鵡的刑罰輕重來(lái)論證是否應(yīng)提高收買(mǎi)婦女罪的刑罰，兩者間不存在直接、必然的邏輯推導(dǎo)關(guān)系，不能由此就提高收買(mǎi)行為的刑罰。③(31)③參見(jiàn)柏浪濤：《收買(mǎi)罪是否需要提高法定刑？》，載微信公眾號(hào)“雅理讀書(shū)”，2022年2月9日。實(shí)際上，販賣鸚鵡等動(dòng)物所涉嫌的非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的法定刑過(guò)重，這需要借助收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑進(jìn)行檢討，而不是反過(guò)來(lái)以非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的法定刑為基準(zhǔn)，來(lái)反思收買(mǎi)被拐賣婦女罪的法定刑過(guò)輕。

刑法的穩(wěn)定性是刑法發(fā)揮行為規(guī)制機(jī)能的基礎(chǔ)，除非具有重大修法理由，刑法應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定。當(dāng)前司法機(jī)關(guān)之所以對(duì)買(mǎi)賣婦女行為打擊不力，并不是刑法立法的重大缺陷，而是理解刑法上存在偏誤。在立法沒(méi)有必要提高收買(mǎi)被拐賣婦女罪之法定刑的情況下，如何通過(guò)刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡就十分必要。個(gè)罪的構(gòu)成要件本質(zhì)上就是一個(gè)復(fù)合性與相對(duì)性的概念，會(huì)隨著時(shí)空條件而改變。如何在現(xiàn)有刑法體系下追尋懲罰強(qiáng)度與懲罰概率之間的平衡點(diǎn)，以有效預(yù)防買(mǎi)賣婦女行為和破解犯罪黑數(shù)難題，就需要刑法教義學(xué)給出更為合理的解答方案。

三、買(mǎi)收行為對(duì)關(guān)聯(lián)犯罪認(rèn)定的制約

收買(mǎi)被拐賣婦女后往往涉及非法拘禁、強(qiáng)奸、侮辱等行為，對(duì)此，《刑法》第241條第2款、第3款規(guī)定了強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪等關(guān)聯(lián)犯罪，并在第4款規(guī)定對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。其中，最具有爭(zhēng)議的問(wèn)題是，收買(mǎi)被拐賣婦女后有虐待行為的，是否成立虐待罪？有發(fā)生性關(guān)系的行為，在什么情況下成立強(qiáng)奸罪？這些問(wèn)題需要進(jìn)一步研究。本部分側(cè)重的是，收買(mǎi)被拐婦女行為對(duì)其他犯罪認(rèn)定的制約問(wèn)題。

(一)買(mǎi)賣婚姻之后發(fā)生的“虐待”不成立虐待罪

《刑法》第260條規(guī)定的“虐待罪”限于家庭成員之間，非家庭成員(如男女朋友)發(fā)生的虐待行為不成立虐待罪。什么是“家庭成員”，《民法典》第1045條第3款將其定義為“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬”。由此可見(jiàn)，對(duì)于收買(mǎi)被拐賣婦女并予以虐待的，是否成立虐待罪，其關(guān)鍵在于被拐賣婦女是否屬于家庭成員。

認(rèn)定這一問(wèn)題的關(guān)鍵是收買(mǎi)被拐賣婦女并進(jìn)行婚姻登記，是否具有婚姻上的效力，這涉及婚姻不成立制度?！睹穹ǖ洹肺唇⒒橐霾怀闪⒅贫龋瑥拿穹ㄒ?guī)范來(lái)看，《婚姻法》第10條規(guī)定無(wú)效婚姻的四種情形，并不包括買(mǎi)賣婦女的情況。而《婚姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷，則必須以受脅迫的一方向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻為前提條件。從婚姻法角度，如果被拐賣婦女屬于被脅迫的情況，盡管有權(quán)撤銷婚姻，但必須滿足請(qǐng)求撤銷婚姻的程序要件。如果不能滿足這一程序要件，則婚姻繼續(xù)有效。新頒布的民法典基本上延續(xù)了婚姻法的規(guī)定，《民法典》第1051條規(guī)定了婚姻無(wú)效的三種情況，①(32)①《民法典(草案)》將身份證被冒用等“被結(jié)婚”的情況規(guī)定為無(wú)效婚姻，后予以刪除。第1052條、第1053規(guī)定了婚姻撤銷的條件。為何《民法典》沒(méi)有規(guī)定買(mǎi)賣婦女的行為無(wú)效？就原因而言，人體細(xì)胞、人體組織都可能成為法律的客體，但人不可能是法律的客體，故不宜為民法典予以規(guī)制。

從這個(gè)角度看，似乎收買(mǎi)被拐賣婦女并進(jìn)行婚姻登記具有婚姻上的效力，收買(mǎi)者與被收買(mǎi)者之間屬于家庭成員。這也正是多地人民法院裁決駁回被拐賣婦女申請(qǐng)離婚申請(qǐng)的規(guī)范依據(jù)。例如，在張某訴求離婚案中，法院審理認(rèn)為，“本案中，原告稱于2005年被拐賣至被告家并受脅迫結(jié)婚，但是至今已經(jīng)過(guò)去將近9年之久，這期間原告不曾報(bào)警，也未采取其他方式解除婚姻關(guān)系。并且原告庭審中稱是其外出掙錢(qián)養(yǎng)家，被告在家中帶孩子，可見(jiàn)原告人身自由并未受到完全限制，如若真是被拐賣或受脅迫，完全有機(jī)會(huì)采取手段解救自己。對(duì)于原告庭審中提出的所謂的人身自由只是相對(duì)的自由，本院不予采信。”②(33)②江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院[2014]宿城民初字第1716號(hào)民事判決書(shū)。然而，上述認(rèn)定其實(shí)混淆了刑法與民法的關(guān)系。例如，對(duì)盜竊犯盜竊的財(cái)產(chǎn)，被害人只能以刑事附帶民事訴訟方式主張自己的權(quán)利，并不能單獨(dú)提起民事訴訟。一直以來(lái)，由于沒(méi)有對(duì)離婚案件實(shí)行犯罪線索移交制度，即人民法院在審理離婚訴訟過(guò)程中發(fā)現(xiàn)拐賣婦女、收買(mǎi)被拐賣婦女犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)終止審理，將案件移交給公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證，由此導(dǎo)致離婚訴訟裁判中的錯(cuò)誤認(rèn)定，把本屬于買(mǎi)賣婦女犯罪，認(rèn)定為有效婚姻，堪稱司法之惡。

刑法上的犯罪認(rèn)定是形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的統(tǒng)一，刑法上的實(shí)質(zhì)判斷對(duì)民事行為的效力具有制約關(guān)系，即通過(guò)違法犯罪方式實(shí)施的民事法律行為，屬于無(wú)效行為，簡(jiǎn)稱“若涉罪，則無(wú)效”。眾所周知，刑事責(zé)任與民事責(zé)任不同，前者重視懲罰及預(yù)防，后者側(cè)重于補(bǔ)償損失或法益恢復(fù)。③(34)③參見(jiàn)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期，第133頁(yè)。面對(duì)相同行為，刑法與民法的考察角度和規(guī)制方式都有所不同。刑法理論對(duì)刑法與民法關(guān)系的研究，多將刑法與民法的關(guān)系分為絕對(duì)從屬、相對(duì)從屬、相對(duì)獨(dú)立、絕對(duì)獨(dú)立四種，④(35)④參見(jiàn)于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第4期，第86-87頁(yè)。并集中于“民事法認(rèn)可或者允許的行為能否排除刑事違法性”這一主題。⑤(36)⑤參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)·總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁(yè)。在涉及刑民交叉的情況下，若行為人實(shí)施的行為構(gòu)成犯罪，那么對(duì)該行為的民事法律效果是否具有影響？以非法吸收公眾存款案為例，對(duì)于合同的效力理論分別有“合同無(wú)效說(shuō)”“合同有效說(shuō)”與“區(qū)別對(duì)待說(shuō)”等分歧。⑥(37)⑥參見(jiàn)李蘭英、陳傳鏗：《網(wǎng)絡(luò)融資的民刑交叉困境與抉擇》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第1期，第6頁(yè)。司法實(shí)踐對(duì)此的處理往往是，基于合同相對(duì)方的利益考量而認(rèn)定民事行為有效。例如，在楊某職務(wù)侵占一案中，楊某作為公司的售樓部經(jīng)理，虛構(gòu)商鋪具備銷售條件的事實(shí)，利用保管的購(gòu)房合同、專用印章等與客戶簽訂房屋買(mǎi)賣合同，騙取客戶購(gòu)房款1 011萬(wàn)元。①(38)①參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考(總第111集)》，法律出版社2018年版，第100頁(yè)。本案的犯罪認(rèn)定有兩種思路，一種是楊某的欺騙行為構(gòu)成詐騙罪，此時(shí)，犯罪被害人是購(gòu)房者，由此會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。另一種是，購(gòu)房者的買(mǎi)房行為有效，楊某盡管存在欺騙行為，但其與客戶簽訂的合同構(gòu)成表見(jiàn)代理有效，楊某把所得購(gòu)房款據(jù)為己有，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，本案的被害者是楊某所在單位。法院最終選擇楊某的行為成立職務(wù)侵占罪，這一選擇隱含著保護(hù)善意第三人的政策目的。筆者認(rèn)為，刑法理論目前對(duì)刑法、民法關(guān)系的討論集中于經(jīng)濟(jì)犯罪部分，并集中于民法上允許的行為，是否也屬于刑法所允許的行為，嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對(duì)論和違法多元論等與此相關(guān)。經(jīng)濟(jì)犯罪涉及財(cái)產(chǎn)損害補(bǔ)償問(wèn)題，主張刑事犯罪與民事侵權(quán)、民事違約采取獨(dú)立的評(píng)價(jià)體系有一定的合理性，否則，這不僅會(huì)使民法的規(guī)范目的落空，而且從某種意義上構(gòu)成刑法對(duì)民法的“侵略”，不利于保持法秩序的統(tǒng)一性。

但是，收買(mǎi)被拐賣婦女并登記結(jié)婚涉及身份關(guān)系。身份關(guān)系的認(rèn)定必須強(qiáng)調(diào)“若犯罪，則無(wú)效”的法理。從形式判斷的角度看，被拐賣婦女與收買(mǎi)者之間屬于事實(shí)婚姻或有結(jié)婚登記證書(shū)，兩者之間屬于夫妻關(guān)系。但是，從實(shí)質(zhì)判斷的角度，被拐賣婦女與收買(mǎi)者之間基于收買(mǎi)者的犯罪而成立的婚姻是違法的，這種婚姻完全違背意思自治原則，且違背社會(huì)善良風(fēng)俗并不成立?；橐鲋贫缺仨氉裱馑甲灾卧瓌t，有學(xué)者指出，“意思自治在婚姻家庭編中表現(xiàn)為純粹親屬身份行為與身份財(cái)產(chǎn)混合行為，前者參照適用民法典總則編中的法律行為制度時(shí)應(yīng)兼顧家庭法的特殊價(jià)值取向；后者兼具家庭法與財(cái)產(chǎn)法的雙重價(jià)值，工具價(jià)值逐漸增強(qiáng)而倫理因素漸趨削弱，參照適用合同編與物權(quán)編等規(guī)范時(shí)具有更大的自由度?！雹?39)②冉克平：《論意思自治在親屬身份行為中的表達(dá)及其維度》，載《比較法研究》2020年第6期，第120頁(yè)。這一觀點(diǎn)具有合理性，涉及婚姻成不成立的身份關(guān)系認(rèn)定，必須優(yōu)先考慮婚姻法中自由、安全和平等的特殊價(jià)值取向，不能讓婚姻成為不追究犯罪或錯(cuò)誤認(rèn)定犯罪的“擋箭牌”。關(guān)于這一主張的進(jìn)一步理由是：

第一，民事裁判上對(duì)被拐賣婦女婚姻效力的維持，并不能成為刑事案件中認(rèn)定婚姻效力的根據(jù)。從裁判文書(shū)網(wǎng)公布的離婚案件來(lái)看，有一定數(shù)量離婚糾紛的原告系主張自己被拐賣而來(lái)，但因缺乏證據(jù)證明，且與被告人長(zhǎng)期共同生活而被認(rèn)定為事實(shí)婚姻。這種司法裁判并無(wú)在審理中因發(fā)現(xiàn)拐賣婦女線索而移交公安機(jī)關(guān)，導(dǎo)致不少被拐賣婦女缺乏法律救濟(jì)，從某種意義上助長(zhǎng)了收買(mǎi)型婚姻的滋生。從法理上分析，當(dāng)法律不能看到被害人多元存在與復(fù)雜的道德沖突，法律的施行往往無(wú)法達(dá)成保障人格尊嚴(yán)的目標(biāo)，甚至使被害人被社會(huì)所排除。此時(shí)，法律的創(chuàng)造性功能不彰，可能成為偏向于具有壓制性。③(40)③參見(jiàn)王曉丹：《法律的壓制性與創(chuàng)造性——人權(quán)與人口販運(yùn)法制的被害者主體》，載《政大法學(xué)評(píng)論》2014年第137期，第35頁(yè)。因事實(shí)婚或法律婚而承認(rèn)收買(mǎi)者與被拐賣婦女之間的婚姻有效，對(duì)被拐賣婦女來(lái)說(shuō)就是一種壓制，不符合法律正義。

第二，具有規(guī)范依據(jù)。根據(jù)《民法典》第153條規(guī)定，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為無(wú)效。刑法所禁止的行為均屬于國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，例如，《刑法》第241條對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女罪的規(guī)定。我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》第39條規(guī)定：“禁止拐賣、綁架婦女；禁止收買(mǎi)被拐賣、綁架的婦女；禁止阻礙解救被拐賣、綁架的婦女?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部1984年3月31日《關(guān)于當(dāng)前辦理拐賣人口案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題的解答》)規(guī)定：“對(duì)于有配偶的婦女被拐賣后重婚的，不以重婚論處?！北娝苤?，重婚罪以法定婚或事實(shí)婚為前提條件，且在認(rèn)定重婚時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷。從反面解釋的角度看，《若干問(wèn)題的解答》實(shí)際上否定了收買(mǎi)者與被收買(mǎi)者之間婚姻的效力。

第三，婚姻是否成立首先涉及純粹親屬身份行為，其有無(wú)效力，當(dāng)優(yōu)先家庭法的特殊價(jià)值取向——平等、自由與公平?！秼D女權(quán)益保障法》第36-38條，分別規(guī)定了婦女平等的人身權(quán)利、婦女的人身自由不受侵犯、婦女的生命健康權(quán)不受侵犯，這構(gòu)成了婦女人格尊嚴(yán)的重要內(nèi)容。拐賣婦女、收買(mǎi)被拐賣婦女屬于嚴(yán)重侵犯婦女人格尊嚴(yán)的行為，與家庭法的特殊價(jià)值取向明顯抵牾?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定無(wú)效婚姻的四種情形和《民法典》第1051條規(guī)定的無(wú)效婚姻的三種情形，皆嚴(yán)重背離家庭法之特殊價(jià)值取向。因拐賣成立的婚姻與家庭法的基本價(jià)值取向抵牾，且違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬于無(wú)效婚姻。

第四，收買(mǎi)被拐賣婦女罪的“去婚姻化”思維，對(duì)正確認(rèn)定收買(mǎi)被拐賣婦女罪的認(rèn)定至關(guān)重要。在當(dāng)前我國(guó)的司法實(shí)踐中，只有強(qiáng)迫婚姻意義上的收買(mǎi)被拐賣婦女的行為被定為收買(mǎi)被拐賣婦女罪，這就嚴(yán)重限縮了本罪的成立范圍，與從嚴(yán)打擊侵犯人身權(quán)利犯罪的刑事政策不符，也與人口買(mǎi)賣的犯罪行為類型不匹配。人口買(mǎi)賣包括幾種類型的行為：將人員轉(zhuǎn)移或引入第三國(guó)以對(duì)其進(jìn)行勞動(dòng)剝削；招募婦女從事賣淫和其他性剝削活動(dòng)；強(qiáng)迫婚姻；組織乞討或奴役；強(qiáng)行摘除器官；等等。當(dāng)前，人口買(mǎi)賣已經(jīng)從早期強(qiáng)迫婚姻朝著組織賣淫(性販賣)、勞工剝削、街頭犯罪的方向發(fā)展。其中，就勞工剝削來(lái)說(shuō)，買(mǎi)賣對(duì)象也不再僅局限于婦女，還包括男性，以工廠或黑磚窯等行業(yè)的強(qiáng)迫勞動(dòng)為主，并出現(xiàn)有組織犯罪化發(fā)展態(tài)勢(shì)。因此，收買(mǎi)被拐賣婦女罪并不必然以強(qiáng)迫婚姻為條件，任何收買(mǎi)被拐賣婦女的行為，無(wú)論是否后期以夫妻名義生活，均屬于嚴(yán)重侵害人格尊嚴(yán)的行為，應(yīng)予以禁止。

有學(xué)者可能反駁指出，若不認(rèn)定行為人的行為屬于虐待，那么收買(mǎi)者對(duì)被收買(mǎi)者的虐待，就不成立犯罪，反而有放縱犯罪之嫌疑。從罪刑法定原則出發(fā)，虐待罪局限于家庭成員之間，這種情況確實(shí)不構(gòu)成犯罪，但并不必然構(gòu)成對(duì)犯罪的放縱，這是因?yàn)椋环矫?，如果承認(rèn)婚姻是有效的，把被拐賣者視為家庭成員，則適用違背被拐賣者的意志而實(shí)施的強(qiáng)奸，從邏輯上被解釋為婚內(nèi)強(qiáng)奸，此時(shí)，司法機(jī)關(guān)有以虐待罪替代強(qiáng)奸罪適用的嫌疑。另一方面，虐待罪亦有替代收買(mǎi)被拐賣婦女罪的可能，即把收買(mǎi)被拐賣婦女罪解釋為即成犯而不是繼續(xù)犯，以收買(mǎi)被拐賣婦女的行為過(guò)了五年訴訟時(shí)效為由不追究刑事責(zé)任。但是，基于洶涌的民意，司法機(jī)關(guān)對(duì)“鐵鏈女”案件選擇虐待罪來(lái)平息民憤?？梢?jiàn)，虐待罪認(rèn)定是“和稀泥”司法的產(chǎn)物，帶來(lái)的是收買(mǎi)被拐賣婦女罪的諸多錯(cuò)誤適用，并不可取。

(二)不自由同意：買(mǎi)賣婚姻發(fā)生的“性行為”不屬于婚內(nèi)強(qiáng)奸

在收買(mǎi)被拐賣婦女后與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？如果認(rèn)定成立強(qiáng)奸罪，這種意義上的強(qiáng)奸罪(以下簡(jiǎn)稱收買(mǎi)型強(qiáng)奸罪)中的“違背婦女意志”有何特殊性？

如前所述，收買(mǎi)被拐賣婦女而形成的婚姻并不成立，依此邏輯，收買(mǎi)被拐賣婦女后與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的，并不屬于婚內(nèi)強(qiáng)奸討論的范疇，只有在違背婦女意志的情況下成立強(qiáng)奸罪。歸納而言，在收買(mǎi)被拐賣婦女后，因時(shí)間長(zhǎng)短不同，發(fā)生性關(guān)系的情況大致有如下六種：(1)被持續(xù)以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系；(2)被以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系后，為了找機(jī)會(huì)逃跑主動(dòng)或“同意”發(fā)生性關(guān)系；(3)被以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系后，認(rèn)可雙方系夫妻關(guān)系，并長(zhǎng)期以夫妻名義共同生活至案發(fā)；(4)被拐賣時(shí)患有精神疾病而沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力，收買(mǎi)者與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的；(5)被以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系后，因精神失?；加芯窦膊《鴨适дJ(rèn)識(shí)能力，收買(mǎi)者與被拐賣婦女持續(xù)發(fā)生性關(guān)系的；(6)在“放飛鴿”的情況下，收買(mǎi)者與被“收買(mǎi)者”者之間自愿發(fā)生性關(guān)系。

在實(shí)踐中，類型(1)完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪并不存在爭(zhēng)議。類型(4)通常被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。①(41)①例如，陸倫強(qiáng)奸案，參見(jiàn)黃忠信、方艷桓：《扶綏一老漢收買(mǎi)精神病人做妻 犯強(qiáng)奸罪領(lǐng)刑10年》，載http://news.gxnews.com.cn/staticpages/20100608/newgx4c0e3327-3011760.shtml，2022年3月1日訪問(wèn)。類型(6)因“被收買(mǎi)者”涉嫌詐騙，與收買(mǎi)者之間發(fā)生性關(guān)系，只是犯罪人實(shí)施詐騙的手段，不宜認(rèn)定其違背婦女意志，不成立強(qiáng)奸罪。有爭(zhēng)議的是，類型(2)(3)(5)的情況，即雙方起初系被迫發(fā)生性關(guān)系，后期系婦女主動(dòng)、自愿或在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下發(fā)生性關(guān)系，這就面臨著強(qiáng)奸罪成立與否的爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，盡管《刑法》第236條并沒(méi)有“違背婦女意志”的明文規(guī)定，但是，該條列舉的暴力、脅迫的共同性質(zhì)是違背婦女意志，這一非法定的構(gòu)成要件也已經(jīng)成為司法實(shí)踐的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂違背婦女意志，就是被害人的相關(guān)選擇自由空間被剝奪。相反，如果行為人的性行為被評(píng)價(jià)為自由選擇的結(jié)果，則上述三種均不屬于收買(mǎi)型強(qiáng)奸罪。這類強(qiáng)奸與其他類型強(qiáng)奸罪不同，收買(mǎi)者與被收買(mǎi)者之間存在著人身上的控制關(guān)系，盡管在具體發(fā)生性關(guān)系的過(guò)程中，并無(wú)明顯的暴力、脅迫等行為，但是這種人身控制關(guān)系，足以對(duì)被拐賣婦女造成精神上的強(qiáng)制，即使存在同意，仍屬于“不自由的同意”。就此而言，上述三種情況均成立強(qiáng)奸罪。

首先，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年4月26日《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《問(wèn)題的解答》)規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處?！鳖愋?2)(3)(5)不適用“一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”。盡管該司法解釋已經(jīng)被廢除，但其蘊(yùn)含的價(jià)值判斷仍沒(méi)有過(guò)時(shí)，即從個(gè)罪的構(gòu)成要件判斷，行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但是從刑事政策角度分析，被害人已經(jīng)與行為人之間建立戀愛(ài)關(guān)系或結(jié)婚，此類行為人被追究刑事責(zé)任，反而違背被害者的意志，且會(huì)帶來(lái)婚戀交往中的難題。但是，《問(wèn)題的解答》并不適用于上述三種情況，收買(mǎi)被拐賣婦女而形成的婚姻并不成立，即使后期以夫妻名義共同生活，被拐賣婦女與收買(mǎi)者之間的關(guān)系是一種精神控制與被控制的關(guān)系。《問(wèn)題的解答》規(guī)定：“犯罪分子強(qiáng)奸婦女后，對(duì)被害婦女實(shí)施精神上的威脅，迫使其繼續(xù)忍辱屈從的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處?！?/p>

其次，此類強(qiáng)奸系利用優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施的性交。違背婦女意志，應(yīng)以被害人對(duì)行為人的性交要求有所認(rèn)識(shí)并予以反對(duì)為必要，這種反對(duì)可能因?yàn)楸缓φ叩拇嗳跣远鵁o(wú)法進(jìn)行。強(qiáng)奸罪之暴力、脅迫手段，只需足以壓制婦女并使其喪失自由選擇空間即可，至于被害人是主動(dòng)還是被動(dòng)、有無(wú)反抗行為等，對(duì)本罪的認(rèn)定均無(wú)影響。反過(guò)來(lái)，如果被拐賣婦女是基于有效同意，則阻卻強(qiáng)奸罪的成立。只是，在收買(mǎi)型強(qiáng)奸罪中，有效同意的認(rèn)定不同于一般強(qiáng)奸罪，這種有效同意類似于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的同意，當(dāng)被拐賣婦女遭受收買(mǎi)者的人身強(qiáng)制時(shí)，除了接受收買(mǎi)者的要求，與其以夫妻名義生活，已無(wú)其他行為選項(xiàng)，具有明顯的脆弱性。收買(mǎi)者正是利用被拐賣婦女的脆弱性控制婦女，使被拐賣婦女處于長(zhǎng)期的“受害模式”。

再次，收買(mǎi)被拐賣婦女罪屬于繼續(xù)犯，而不是即成犯，在收買(mǎi)被拐賣婦女后，行為人的犯罪行為一直處于繼續(xù)狀態(tài)，直至被拐賣婦女被解救為止。在這一過(guò)程中，被拐賣婦女與收買(mǎi)者之間形成特別的倫理制約關(guān)系，這是一種不對(duì)等的社會(huì)關(guān)系，收買(mǎi)者處于優(yōu)勢(shì)地位，而被收買(mǎi)者處于劣勢(shì)地位，這種倫理制約關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)形成對(duì)被害者的精神控制。正因如此，兩高1991年12月11日《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問(wèn)題的解答》第3條規(guī)定：“《決定》第一條第一款第(三)項(xiàng)所規(guī)定的‘奸淫被拐賣的婦女的’，是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過(guò)程中，與被害婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應(yīng)當(dāng)按照該項(xiàng)規(guī)定處罰?！?/p>

最后，對(duì)此類行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪并不違背法律精神。刑法上的強(qiáng)制有精神上的強(qiáng)制與物理上的強(qiáng)制之分，前者體現(xiàn)為主觀上喪失意志選擇自由，后者體現(xiàn)為客觀上失去選擇自由，在物理上無(wú)法抵抗。誠(chéng)然，在一個(gè)自由法治的社會(huì)，法律規(guī)范的受約束者可以根據(jù)自我的利益規(guī)則組織自己的行為，除非這種為實(shí)現(xiàn)自己利益的行為嚴(yán)重違背社會(huì)善良風(fēng)俗等公共利益，否則，法律對(duì)此行為不應(yīng)當(dāng)予以干涉。被收買(mǎi)婦女首次的性行為往往被強(qiáng)迫，即遭受身體暴力、心理操縱、威脅和恐嚇，之后已經(jīng)處于任人宰割的無(wú)助處境，婦女擔(dān)心反抗會(huì)導(dǎo)致進(jìn)一步暴力而被迫同意與收買(mǎi)者以夫妻名義共同生活，屬于典型的未經(jīng)同意(基于精神上強(qiáng)制無(wú)法自由選擇)的性行為。

刑法教義學(xué)的目的在于能夠妥適地指導(dǎo)刑法適用，反思當(dāng)前刑法立法的不足，并且是“基于刑法理論的討論找出更好的立法”。①(42)①[日]仲道祐樹(shù)：《法益論、危害原理、憲法判斷——刑事立法分析框架的比較法考察》，蔡燊譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2021年第3期，第159頁(yè)。收買(mǎi)婦女與拐賣婦女的關(guān)系，以及兩者在刑法上如何評(píng)價(jià)，歷來(lái)是反拐刑法立法難的根源。打擊買(mǎi)賣婦女的努力，通常受到刑法不完善、司法執(zhí)法不力等因素的阻礙。人口販賣是貧困者的苦難，婦女買(mǎi)賣總是涉及將一個(gè)人從一個(gè)地方強(qiáng)行轉(zhuǎn)移到另一個(gè)地方，并強(qiáng)行把婦女當(dāng)作商品以獲取商業(yè)利益，這是一種嚴(yán)重侵犯人性尊嚴(yán)的犯罪，必須從嚴(yán)懲治。如果沒(méi)有真正有效執(zhí)行刑法和正確看待刑法上個(gè)罪的涵攝范圍，那么婦女買(mǎi)賣將繼續(xù)增加，甚至導(dǎo)致刑法認(rèn)同危機(jī)。在立法保持不變的前提下，本文主要是提出了替代方案：通過(guò)把收買(mǎi)被拐賣婦女罪的保護(hù)法益定義為非經(jīng)濟(jì)屬性的人格權(quán)來(lái)正確界定該罪之構(gòu)成要件的涵攝范圍，在強(qiáng)調(diào)沒(méi)有必要實(shí)行“買(mǎi)賣同罪”的前提下，強(qiáng)調(diào)以“若犯罪、即無(wú)效”處理刑法與民法的關(guān)系，對(duì)收買(mǎi)被拐賣婦女后有虐待的，不宜定虐待罪；主張以“不自由的同意”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的“違背婦女意志”，以此來(lái)克服“司法怠惰”“司法偏頗”等亂象。上述分析盡管是專門(mén)以“婦女”為對(duì)象的分析，但同樣適用于買(mǎi)賣兒童的犯罪。而關(guān)于“買(mǎi)賣同罪”的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其法理根據(jù)，亦可成為分則罪名設(shè)置科學(xué)性的參照。當(dāng)然，在從嚴(yán)處罰收買(mǎi)被拐賣婦女罪的同時(shí)，建立受害者的社會(huì)支持制度和社會(huì)救助制度，以免使被拐賣婦女在法律層面仍被簡(jiǎn)化為買(mǎi)賣的物品，也十分重要。畢竟，人權(quán)所牽涉的議題，不只是立法過(guò)程而已，而是如何在實(shí)踐的過(guò)程創(chuàng)造社會(huì)各界得以互相對(duì)話、彼此尊重的公共空間，以及如何在這個(gè)公共空間中看見(jiàn)他人，并且給予其應(yīng)有的位置。①(43)①參見(jiàn)王曉丹：《法律的壓制性與創(chuàng)造性——人權(quán)與人口販運(yùn)法制的被害者主體》，載《政大法學(xué)評(píng)論》2014年第137期，第44頁(yè)。只是，這已經(jīng)超過(guò)本文的討論范圍，只有后續(xù)慢慢思考了。