萬 勇

改革開放40多年來，我國積極加入版權(quán)領(lǐng)域的幾乎所有國際公約，并吸收借鑒其他國家成功經(jīng)驗(yàn)，在引進(jìn)、消化、吸收、再創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，建立了較為完善的版權(quán)法律體系，完成了發(fā)達(dá)國家數(shù)百年走過的制度變遷。在《著作權(quán)法》第三次修訂順利完成，新的《著作權(quán)法》已于2021年6月1日生效的背景下，面對新一輪技術(shù)革命與產(chǎn)業(yè)變革，未來中國版權(quán)法治建設(shè)向何處去，就成了當(dāng)下我們需要思考的重要問題。

一、技術(shù)創(chuàng)新與國際版權(quán)制度百年變遷

版權(quán)制度的發(fā)展史就是技術(shù)進(jìn)步史?！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)作為版權(quán)領(lǐng)域的第一部國際公約，自1886年締結(jié)，先后經(jīng)歷7次修訂，最后一次修訂于1971年完成；每次修訂的原因和重點(diǎn)不盡相同，但是總體上來看，主要是為了應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新，新增作品類型、專有權(quán)內(nèi)容、權(quán)利例外形態(tài)。

(一)技術(shù)創(chuàng)新與作品定義的完善

作品是國際版權(quán)公約的重要概念，因?yàn)樗鼪Q定了公約項(xiàng)下的保護(hù)對象，只有對受保護(hù)的作品，才需要保證國民待遇、最低限度權(quán)利和無手續(xù)原則的適用。①(1)①[德]西爾克·馮·萊溫斯基：《國際版權(quán)法律與政策》，萬勇譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第109頁。

就作品而言，在1886年《伯爾尼公約》的初始文本中，就有相關(guān)的規(guī)定：文學(xué)和藝術(shù)作品一詞應(yīng)包括：書籍、小冊子和其他文字作品；戲劇或音樂戲劇作品；配詞或未配詞的樂曲；圖畫、油畫、雕塑、雕刻作品；版畫、插圖、地理圖表；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的設(shè)計(jì)圖、草圖和造型作品；以及事實(shí)上，通過任何形式的印刷或復(fù)制的方式出版的文學(xué)、科學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域的成果。②(2)②《伯爾尼公約》1886年伯爾尼文本第4條。1886年文本有關(guān)作品的規(guī)定的最后一句內(nèi)容存在不同解釋：作品的定義范圍究竟是開放還是封閉。為了避免爭議，在1908年修訂《伯爾尼公約》時(shí)，將作品的定義進(jìn)行了修改，將最后一句移到了最前面，并且使用了現(xiàn)行文本的表述：“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如……”同時(shí)，增加了舞蹈作品和啞劇。

1948年布魯塞爾外交會議新增了電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品，以及攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品。需要注意的是，攝影作品和電影作品并不是在1948年之前才出現(xiàn)的，早在19世紀(jì)末就已經(jīng)發(fā)明了攝影技術(shù)和電影技術(shù)。只不過因?yàn)楦鞒蓡T國對如何保護(hù)這兩類作品一直未能達(dá)成一致意見，所以才導(dǎo)致之前的《伯爾尼公約》文本未能納入這兩類作品。當(dāng)然，這一方面說明技術(shù)創(chuàng)新對作品類型的影響，另一方面也說明國際公約在考慮是否納入新作品類型時(shí)，還需要綜合考慮各方面因素。

1967年斯德哥爾摩外交會議沒有對作品定義進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改動，只是對措辭進(jìn)行了形式上的調(diào)整。最后的結(jié)果與我們目前看到的巴黎文本的規(guī)定是一樣的，即采取概括加列舉的方式進(jìn)行表述。由于公約使用的是“諸如”，顯然表明它采用的是非窮盡性列舉?？赡苡杏^點(diǎn)認(rèn)為，既然《伯爾尼公約》對作品的定義使用了“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果”，為什么還要列舉具體類型的作品呢？這主要有兩個(gè)原因：一是因?yàn)椴煌淖髌房赡苌婕暗木唧w規(guī)則不同，例如有關(guān)保護(hù)期③(3)③例如《伯爾尼公約》第7條第4款對攝影作品和實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期限作了特殊規(guī)定?；蛘邫?quán)利④(4)④例如《伯爾尼公約》第11條對戲劇作品、音樂作品和音樂戲劇作品的作者享有的權(quán)利，第11條之三對文學(xué)作品的作者享有的權(quán)利分別作了規(guī)定。等內(nèi)容。列舉具體類型的作品，方便后面的條文進(jìn)行規(guī)定。二是因?yàn)閷τ凇恫疇柲峁s》所明確列舉的具體作品，各成員國有義務(wù)予以保護(hù)；然而，如果某一作品沒有被列舉出來，是否保護(hù)屬于成員國自由裁量的范圍。

(二)技術(shù)創(chuàng)新與專有權(quán)的擴(kuò)張

1.復(fù)制權(quán)一般條款的引入

盡管復(fù)制權(quán)是版權(quán)領(lǐng)域最基本同時(shí)也是最早獲得國內(nèi)法承認(rèn)的一項(xiàng)專有權(quán)，然而，《伯爾尼公約》在1886年締結(jié)時(shí)，卻并未規(guī)定復(fù)制權(quán)。之所以如此，一方面是由于各成員國對于復(fù)制權(quán)的范圍和內(nèi)容未達(dá)成一致意見。⑤(5)⑤參見[澳]山姆·里基森、[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康等譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第546頁。另一方面是因?yàn)橛杏^點(diǎn)認(rèn)為，《伯爾尼公約》成員國的國內(nèi)法都以不同形式規(guī)定了禁止非法復(fù)制，因此，依據(jù)國民待遇原則，可以為復(fù)制權(quán)提供一般性的保護(hù)，從而不需要在《伯爾尼公約》中規(guī)定復(fù)制權(quán)。⑥(6)⑥參見[德]西爾克·馮·萊溫斯基：《國際版權(quán)法律與政策》，萬勇譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第126頁。

然而，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了很多新的復(fù)制形式，不像早期只有印刷等有限的復(fù)制形式，因而，不同國家對復(fù)制權(quán)可以涵蓋的復(fù)制形式出現(xiàn)了不同觀點(diǎn)。在這種背景下，伯爾尼聯(lián)盟各成員國認(rèn)為，有必要在公約中規(guī)定復(fù)制權(quán)的定義，以協(xié)調(diào)各國法律。因此，在1967年召開斯德哥爾摩外交會議時(shí)，修訂了公約文本，在第9條第1款中增加了一般復(fù)制權(quán)的規(guī)定：“以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利?！备鶕?jù)外交會議報(bào)告，“……以任何方式或形式”這一表達(dá)足以包括所有已知的和未知的復(fù)制方法。①(7)①參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第44頁。

2.向公眾傳播權(quán)的體系化

在國際版權(quán)公約中，“向公眾傳播權(quán)”在不同的意義上使用。在廣義上，“向公眾傳播權(quán)”既包括向傳播發(fā)生地的公眾傳播，也包括向不在傳播發(fā)生地的公眾傳播，即遠(yuǎn)距離傳播。在狹義上，“向公眾傳播權(quán)”僅適用于遠(yuǎn)距離傳播的行為，而將公開表演等不涉及遠(yuǎn)距離傳播的行為排除在向公眾傳播權(quán)的范圍之外；《伯爾尼公約》就是在狹義上使用“向公眾傳播權(quán)”的概念。②(8)②萬勇：《〈著作權(quán)法〉傳播權(quán)修改建議》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第2期，第36頁。

進(jìn)行遠(yuǎn)距離傳播的最早形式是無線電廣播。在1908年召開柏林外交會議時(shí)，通過無線電傳輸信息就已經(jīng)成為國際通訊的一種重要手段，其應(yīng)用的主要領(lǐng)域是航海和軍事方面。直到第一次世界大戰(zhàn)以后，采用這種方式對作品進(jìn)行商業(yè)性利用的行為才比較普遍。第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，私人企業(yè)和政府組織開始建立廣播組織，向公眾傳播新聞、音樂、戲劇以及其他信息。這使得向公眾傳播作品的方式出現(xiàn)了一個(gè)全新的視野。1925年，國際文學(xué)和藝術(shù)聯(lián)合會(ALAI)在巴黎通過了一項(xiàng)決議：“通過無線電傳輸文學(xué)、戲劇或音樂作品，需得到作者的授權(quán)。”三年以后，在召開羅馬修訂會議時(shí)，廣播權(quán)被納入《伯爾尼公約》之中。③(9)③參見[澳]山姆·里基森、[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康等譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第639頁。

由于廣播技術(shù)以及其他有線和無線傳輸技術(shù)迅速發(fā)生了變化，導(dǎo)致社會和文化也發(fā)生了巨大變遷。一直以來，廣播(broadcasting)一詞都是在一種非常不嚴(yán)格的意義上被使用，其含義和范圍沒有得到明確的界定。一般來說，“廣播”是指在不借用任何人工輔助或支持手段的情況下，通過電磁波傳輸聲音或圖像或聲音和圖像，使一般公眾中的成員能接收傳輸?shù)穆曇艋驁D像。衛(wèi)星的出現(xiàn)，極大地?cái)U(kuò)展了廣播的覆蓋范圍，但也對版權(quán)制度提出了重要挑戰(zhàn)；通過固定服務(wù)衛(wèi)星傳輸時(shí)，需要首先由地面接收站“解密”，然后再將信號傳送給公眾，這是不是“向公眾”傳播？在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)之后，“地球村”成為現(xiàn)實(shí)，這種技術(shù)革新對大眾教育、娛樂等活動產(chǎn)生了深刻影響。國內(nèi)法和國際版權(quán)公約就面臨以下問題：這些新的傳播模式是否會從實(shí)質(zhì)上對已有法律在作者和使用者之間，就受版權(quán)保護(hù)的作品所進(jìn)行的權(quán)利分配提出挑戰(zhàn)？是否需要建構(gòu)新的權(quán)利類型，抑或舊的權(quán)利類型仍舊管用，只需要對其進(jìn)行靈活的解釋即可使其適應(yīng)此種新的技術(shù)變革？從某種意義上來說，舊的權(quán)利類型所采用的措辭越寬泛，就越容易適應(yīng)新的技術(shù)條件的變化。④(10)④參見[澳]山姆·里基森、[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康等譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第637-638頁。

為了將《伯爾尼公約》有關(guān)“向公眾傳播權(quán)”的分散性規(guī)定予以整合，填補(bǔ)其漏洞，同時(shí)也為了回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(以下簡稱《版權(quán)條約》)第8條作了如下規(guī)定：“……授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播……”據(jù)此，所有類型的文學(xué)和藝術(shù)作品的作者都享有所有形式的“向公眾傳播權(quán)”。⑤(11)⑤在《伯爾尼公約》中，只有三種類型的“向公眾傳播權(quán)”的子權(quán)利可以適用于所有類型的作品：廣播權(quán)、通過有線向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利、通過無線轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。

(三)技術(shù)創(chuàng)新與權(quán)利限制和例外的發(fā)展

《伯爾尼公約》1886年文本的序言使用了“盡可能有效……保護(hù)作者對其文學(xué)和藝術(shù)作品所享權(quán)利……”這一措辭，在《伯爾尼公約》的后續(xù)文本中，前述規(guī)定一直予以保留。從某種意義上說，“盡可能有效”這一術(shù)語本身就表明了在追求效率的同時(shí)，還應(yīng)有一些適當(dāng)?shù)南拗?。因此，從一開始制定《伯爾尼公約》，各方就認(rèn)為有必要平衡不同利益。⑥(12)⑥[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第374頁。由于作品的類型以及專有權(quán)的范圍不斷擴(kuò)張，例外和限制也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地隨之變化。

《伯爾尼公約》1886年文本只規(guī)定了兩項(xiàng)例外。1886年文本第7條規(guī)定：“除非作者或出版者明確予以禁止，否則人們可以自由使用在報(bào)紙和期刊上發(fā)表的文章……”隨著廣播的出現(xiàn)，上述規(guī)定被改為“本聯(lián)盟各成員國的法律得允許通過報(bào)紙、廣播或?qū)娪芯€傳播，復(fù)制發(fā)表在報(bào)紙、期刊上的討論經(jīng)濟(jì)、政治或宗教的時(shí)事性文章，或者具有同樣性質(zhì)的已經(jīng)廣播的作品……”①(13)①參見《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之二第(1)款。1886年文本第8條規(guī)定的是為教學(xué)而進(jìn)行的自由使用，當(dāng)時(shí)只使用了“為教學(xué)……出版”。隨著錄音錄像技術(shù)以及廣播技術(shù)的出現(xiàn)，1967年斯德哥爾摩文本的規(guī)定則改為：“通過出版物、無線電廣播或錄音錄像使用文學(xué)藝術(shù)作品作為教學(xué)……”②(14)②參見《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條第(2)款。當(dāng)然，在《伯爾尼公約》的后續(xù)文本中，還新增了多種例外或限制類型，例如，“為報(bào)道時(shí)事新聞而自由使用作品”“廣播強(qiáng)制許可”“臨時(shí)錄制廣播”“錄制音樂作品的非自愿許可”等。

1967年斯德哥爾摩文本增加了復(fù)制權(quán)的一般條款，各方認(rèn)為：也應(yīng)當(dāng)同時(shí)對復(fù)制權(quán)的例外作出合理的規(guī)定。有方案建議窮盡列舉各種可能的例外，但該方案被否決了。原因是采用此種方式，列出的清單會非常長，也未必完整；此外，各成員國都只規(guī)定了幾種類型的例外，如果在公約中作了列舉，可能會鼓勵(lì)各成員國把清單上的例外全都加以適用，這樣做的結(jié)果將導(dǎo)致復(fù)制權(quán)被廢除。③(15)③參見[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第407-409頁。最終，外交會議決定對復(fù)制權(quán)規(guī)定一般例外：“在某些特殊情況下，沒有不合理地?fù)p害作者的合法利益，也不與作品的正常利用相沖突”，可以規(guī)定例外，這一規(guī)定被稱為“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。

在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的適用范圍逐漸擴(kuò)展到了整個(gè)版權(quán)領(lǐng)域，而不限于復(fù)制權(quán)。在制定《版權(quán)條約》時(shí)，各方對于在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，《伯爾尼公約》有關(guān)例外與限制的適用，以及“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”可否適用于現(xiàn)有的和新承認(rèn)的權(quán)利的例外等問題，進(jìn)行了熱烈討論。最終的結(jié)果是《版權(quán)條約》第10條也規(guī)定了“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，并在議定聲明中強(qiáng)調(diào)：允許締約方將《伯爾尼公約》中的限制與例外繼續(xù)并適當(dāng)?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境，并允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制。

(四)因應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新的國際版權(quán)制度反思

從國際版權(quán)制度的百年變遷史來看，可以認(rèn)為版權(quán)制度基于技術(shù)創(chuàng)新而生，由于技術(shù)創(chuàng)新而變，其制度史本身就是一個(gè)法律制度創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新相互作用、相互促進(jìn)的過程。④(16)④參見吳漢東：《科技、經(jīng)濟(jì)、法律協(xié)調(diào)機(jī)制中的知識產(chǎn)權(quán)法》，載《法學(xué)研究》2001年第6期，第140頁。作為創(chuàng)新體系的重要組成部分，技術(shù)創(chuàng)新的重要特征是不確定性；為某一種技術(shù)創(chuàng)新“量身定做”的因應(yīng)模式難以適應(yīng)社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，采用開放式、一般性條款才能更好回應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新對版權(quán)制度帶來的影響與挑戰(zhàn)。由《伯爾尼公約》的多次修訂到《版權(quán)條約》的締結(jié)，也可以看出這一趨向；進(jìn)入數(shù)字時(shí)代，技術(shù)創(chuàng)新迭代速度越來越快，更需要我們反思傳統(tǒng)的技術(shù)專門型(technology specific)法律應(yīng)對模式是否需要轉(zhuǎn)型，以及立法、司法如何更適合因應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新等問題。

二、域外版權(quán)法律制度如何應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新

“沒有比較分析的視野，既不利于深刻地認(rèn)識中國，也不利于明智地認(rèn)識世界?！雹?17)⑤錢穎一：《大學(xué)的改革》(第一卷)，中信出版社2016年版，第302頁。只有站在世界看中國，才能清晰地看到中國面臨的問題和挑戰(zhàn)；只有以全球視野來審視中國當(dāng)下的處境，才能準(zhǔn)確認(rèn)識到中國未來的道路。⑥(18)⑥馬國川：《拒絕“穆爾提-丙藥丸”的誘惑——寫在〈看中國〉出版之際》，載《書屋》2016年第2期，第87頁。美國與歐盟作為世界重要經(jīng)濟(jì)體，其版權(quán)法律制度如何應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新，值得我國借鑒與參考。

(一)美國版權(quán)法律制度如何應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新

1.立法層面

美國第一部版權(quán)法誕生時(shí)，作品的類型非常少，只有書籍、地圖和圖表這三類；①(19)①參見美國1790年版權(quán)法第1條。后來，作品類型不斷增加，相繼納入了音樂作品、照片等。1976年修改版權(quán)法，作了如下規(guī)定：版權(quán)保護(hù)延及固定于任何有形的表現(xiàn)媒介中的作者的獨(dú)創(chuàng)性作品，這種表現(xiàn)媒介包括目前已知的或未來開發(fā)的。由于前述規(guī)定使用了“任何”以及“未來開發(fā)的”這兩個(gè)措辭，因此可以很好地將未來任何新出現(xiàn)的客體都納入作品的范圍內(nèi)。

美國1790年版權(quán)法賦予作者的權(quán)利也僅限于禁止他人未經(jīng)授權(quán)印刷、重印、出版或進(jìn)口。1909年版權(quán)法有所擴(kuò)張，但仍然是采用具體列舉的方式加以規(guī)定，內(nèi)容非常瑣碎，用了600多字規(guī)定作者的專有權(quán)。例如，其第1條規(guī)定作者享有：(a)印刷、重印、出版、復(fù)制和出售的權(quán)利。(b)將文字作品進(jìn)行翻譯的權(quán)利、將非戲劇作品改編為戲劇作品的權(quán)利、將戲劇作品改編為小說或其他非戲劇作品的權(quán)利、對音樂作品進(jìn)行改編的權(quán)利。1976年版權(quán)法采用了類型化的方法，將作者享有的專有權(quán)分為復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展示權(quán)，而且對有關(guān)權(quán)利的定義采用的是一般性的用語，從而可以有效地應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新。例如，其將復(fù)制權(quán)和改編權(quán)規(guī)定為：“以復(fù)制件或錄音的形式復(fù)制版權(quán)作品”的權(quán)利，“在版權(quán)作品的基礎(chǔ)上制作改編作品”的權(quán)利。②(20)②參見美國1976年版權(quán)法第106條。

“合理使用”制度最早出現(xiàn)在斯托里法官在Folsom訴Marsh案中的判決。③(21)③李雨峰：《中國著作權(quán)法：原理與材料》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第127頁。此后，美國法院作出了一系列的判例，最終由國會在1976年的版權(quán)法中進(jìn)行法典化，確立了合理使用制度“四因素”：(1)使用的目的與特性；(2)版權(quán)作品的性質(zhì)；(3)所使用的部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；(4)使用對版權(quán)作品之潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。從美國的司法實(shí)踐來看，合理使用制度的開放式特征呈現(xiàn)出具有足夠解釋彈性和司法適用張力的一般條款屬性，在技術(shù)發(fā)展日新月異的背景下，擔(dān)負(fù)起了構(gòu)建利益動態(tài)平衡的重要作用。④(22)④李楊：《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動》，載《法學(xué)評論》2020年第4期，第93頁。

2.司法層面

美國現(xiàn)行版權(quán)法自1976年制定以來，聯(lián)邦最高法院審理的版權(quán)案件大多是圍繞因技術(shù)創(chuàng)新引起的版權(quán)法解釋難題而展開，其中最具影響力和代表性的案件是索尼案、Grokster案以及Aereo案。

在索尼案中，美國最高法院多數(shù)派法官創(chuàng)設(shè)了“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”，該原則后來被美國眾多法院與學(xué)者所引述，逐步發(fā)展成為版權(quán)法領(lǐng)域具有重要影響力的一項(xiàng)原則。⑤(23)⑤參見汪涌、史學(xué)清：《TCL互聯(lián)網(wǎng)電視著作權(quán)侵權(quán)案與“實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途”原則》，載《中國版權(quán)》2011年第4期，第48頁。事實(shí)上，該原則并非一項(xiàng)全新的原則，其來源于美國《專利法》第271條(c)款規(guī)定的“通用商品原則”：銷售“適用于實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的通用物品或商品”，不構(gòu)成幫助侵權(quán)。索尼案多數(shù)派法官借鑒專利法中的這一原則，在版權(quán)法領(lǐng)域提出了判斷產(chǎn)品制造商和銷售商是否承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)：如果某一產(chǎn)品可被廣泛地用于無異議的(unobjectionable)合法用途，也就是“具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，即使制造商和銷售商知道該產(chǎn)品可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)，從而構(gòu)成幫助侵權(quán)。⑥(24)⑥See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 442 (1984).“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”為技術(shù)創(chuàng)新留下了合理的空間，對經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展具有積極意義。

Grokster案涉及的是具有非中心化結(jié)構(gòu)的“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)的侵權(quán)問題，其討論的重點(diǎn)問題與索尼案有些類似，即在何種情況下，發(fā)行同時(shí)具有合法和非法用途的產(chǎn)品的行為人，應(yīng)當(dāng)為第三方使用該產(chǎn)品實(shí)施版權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。①(25)①M(fèi)etro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 918-919 (2005).美國最高法院在該案中對“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則作了進(jìn)一步澄清，并在版權(quán)法領(lǐng)域引入了“引誘侵權(quán)”責(zé)任。更為重要的是，美國最高法院在該案中討論了如何處理通過版權(quán)保護(hù)支持創(chuàng)意和通過限制侵權(quán)責(zé)任促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新這兩個(gè)相互競爭的價(jià)值觀之間的緊張關(guān)系問題。盡管美國最高法院是以9∶0的結(jié)果判決Grokster構(gòu)成侵權(quán)，但是，需要注意的是這個(gè)案件事實(shí)的特殊所在，也就是被告通過廣告的方式，積極引誘、勸說和鼓勵(lì)他人實(shí)施侵權(quán)。如果案件事實(shí)發(fā)生變化，技術(shù)提供者仍然提供了類似技術(shù)，但又沒有通過廣告或其他方式引誘他人侵權(quán)，結(jié)果會是怎樣？事實(shí)上，我們從最高法院在該案中引入“引誘侵權(quán)”這一概念也可以看出，美國最高法院并不希望將新型傳播技術(shù)——“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)一棒子打死，而是為其留出一定的發(fā)展空間。

Aereo案涉及的是傳統(tǒng)公開表演權(quán)面對新技術(shù)場景可否適用的問題。根據(jù)公開表演權(quán)的定義，只有在向公眾開放的地方進(jìn)行表演，或者將作品的表演向前述地方或公眾傳播，才構(gòu)成“公開”表演。②(26)②《美國版權(quán)法》第101條。Aereo公司開發(fā)了一種新型互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)，通過個(gè)人天線向用戶一對一傳輸復(fù)制件。美國最高法院9位大法官的意見出現(xiàn)了分歧，最終以6∶3的結(jié)果判決公開表演權(quán)可以適用于Aereo公司實(shí)施的互聯(lián)網(wǎng)傳播行為。多數(shù)派法官采用功能主義解釋論，認(rèn)為Aereo公司的新技術(shù)與傳統(tǒng)技術(shù)的差異，并不會對用戶的“觀看體驗(yàn)”產(chǎn)生重大影響，不應(yīng)導(dǎo)致該新技術(shù)在法律上與傳統(tǒng)技術(shù)具有不同性質(zhì)。③(27)③See ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498, 2508-2511 (2014).有觀點(diǎn)可能認(rèn)為多數(shù)派法官的判決將損害技術(shù)創(chuàng)新。然而，需要注意的是，Aereo公司的所謂技術(shù)創(chuàng)新，并沒有給公眾提供更為高效的服務(wù)，也沒有給公眾提供更好的觀賞體驗(yàn)，而只是為了規(guī)避法律、不付版稅，這是否符合技術(shù)創(chuàng)新的本意？④(28)④See Lois F. Wasoff, The Aereo Decision-Exploiting the Implications, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/05/article_0003.html，last visited on Feb. 6, 2022.

(二)歐盟版權(quán)法律制度如何應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新

1.立法層面

2001年，歐盟通過《信息社會版權(quán)指令》旨在應(yīng)對技術(shù)挑戰(zhàn)，尤其是來自信息通信技術(shù)的挑戰(zhàn)，同時(shí)也是為了履行“因特網(wǎng)條約”確立的新的國際義務(wù)。⑤(29)⑤參見歐盟《信息社會版權(quán)指令》序言第6段、第8段、第15段。值得注意的是，該指令對復(fù)制權(quán)作了非常寬泛的定義，同時(shí)，該指令對例外和限制采用了窮盡式列舉。

《信息社會版權(quán)指令》第2條規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指“直接或間接、臨時(shí)或永久通過任何方法和以任何形式全部或部分復(fù)制的專有權(quán)”。事實(shí)上，復(fù)制權(quán)的定義使用“通過任何方法和以任何形式”這一表達(dá)，就已經(jīng)無所不包了，但是，《信息社會版權(quán)指令》仍然使用了“間接”“臨時(shí)”“部分”這三個(gè)術(shù)語，更為明確地強(qiáng)調(diào)復(fù)制權(quán)的廣泛涵蓋范圍?！伴g接”復(fù)制是指復(fù)制行為不是直接通過作品的原件或復(fù)制件實(shí)施，而是存在中間環(huán)節(jié)，也就是說，固定向公眾傳播的作品也被視為復(fù)制。⑥(30)⑥See Michel M. Walter & Silke von Lewinski, European Copyright Law: A Commentary, Oxford University Press, 2010, p. 967.“臨時(shí)”復(fù)制是否屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍，在1996年締結(jié)《版權(quán)條約》時(shí)，各代表團(tuán)對此就存在較大爭議。當(dāng)時(shí)，歐盟和美國代表團(tuán)主張?jiān)趶?fù)制權(quán)的定義中納入臨時(shí)復(fù)制，不過，大多數(shù)發(fā)展中國家代表團(tuán)表示反對，后來，《版權(quán)條約》的正式文本直接刪除了復(fù)制權(quán)條款。⑦(31)⑦參見[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第650-651頁。《信息社會版權(quán)指令》在復(fù)制權(quán)定義中明確使用“臨時(shí)”復(fù)制這一措辭，再次明確表明歐盟的立場。至于復(fù)制權(quán)涵蓋“部分”復(fù)制，是公認(rèn)的原則，沒有爭議。

不同于復(fù)制權(quán)條款采用的開放式立法模式，《信息社會版權(quán)指令》第5條“例外與限制”條款采取了封閉式列舉模式?？赡苡杏^點(diǎn)認(rèn)為，《信息社會版權(quán)指令》第5條采取封閉式列舉模式是為了協(xié)調(diào)歐盟各成員國法律。但是，該條款又區(qū)分了強(qiáng)制性例外與任意性例外，對于后者，允許歐盟成員國選擇是否在國內(nèi)法中適用，這樣導(dǎo)致的結(jié)果是各成員國法律將存在重大差異，難以實(shí)現(xiàn)所謂的“協(xié)調(diào)”目的。此外，《信息社會版權(quán)指令》第5條第5款規(guī)定：封閉性的例外與限制還要受到三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步約束，可以適用的空間進(jìn)一步被壓縮。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，《信息社會版權(quán)指令》有關(guān)例外與限制的規(guī)定，是世界上最糟糕的例外與限制的立法模式；①(32)①Jonathan Griffiths, Unsticking the Centre-piece: The Liberation of European Copyright Law, 1 Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 87, 88 (2010).這一立法模式顯然不是技術(shù)創(chuàng)新友好型立法模式，因?yàn)榧夹g(shù)創(chuàng)新的特點(diǎn)是顛覆性，而“事前”確定的有限例外與限制類型，顯然不能適應(yīng)“事后”無限變化的技術(shù)創(chuàng)新形態(tài)。

從法律的角度來看，似乎難以解釋歐盟為何采取此種立法，因?yàn)槠湟?guī)定偏離了分配正義：專有權(quán)與權(quán)利限制與例外的發(fā)展不是同步進(jìn)行。然而，從產(chǎn)業(yè)的角度來看，似乎可以理解歐盟為何作出此種規(guī)定，因?yàn)闅W盟的優(yōu)勢在于內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，而非互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)；擴(kuò)張專有權(quán)有利于內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)大限制與例外類型則有利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。歐盟的產(chǎn)業(yè)特征也解釋了為什么在各國踟躕不前的情況下，歐盟率先在版權(quán)領(lǐng)域引入強(qiáng)制性過濾機(jī)制，其主要目的在于“使美國大的互聯(lián)網(wǎng)平臺處于不利地位，從而使歐盟利益攸關(guān)者受益”。②(33)②See Axel Voss, Protecting Europe’s Creative Sector Against the Threat of Technology, https://www.theparliamentmagazine.eu/articles/opinion/protecting-europe%E2%80%99screative-sector-against-threat-technology, last visited on Feb. 6, 2022.

2.司法層面

正如上文所述，《信息社會版權(quán)指令》對專有權(quán)以及權(quán)利例外與限制作了明確規(guī)定。在這樣的背景下，歐洲法院如何發(fā)揮司法能動因應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新？下文以歐洲法院審理有關(guān)深層鏈接這一新型互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的系列案件為例，探討這一問題。

歐洲法院審理的第一個(gè)深層鏈接的案件是Svensson案，在該案中，歐洲法院提出了“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)：要構(gòu)成向公眾傳播，作品傳播的對象必須是“新公眾”，即版權(quán)持有人在授權(quán)首次向公眾傳播時(shí)未考慮的公眾。據(jù)此，歐洲法院認(rèn)為，對于可自由獲得的作品設(shè)置深層鏈接的行為，不侵犯向公眾傳播權(quán)，理由是所有互聯(lián)網(wǎng)用戶都能訪問相關(guān)作品，設(shè)置深層鏈接并不會擴(kuò)大接收作品的群體范圍，不滿足“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)。③(34)③See Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB, CJEU Case C-466/12 (2014).此后，在BestWater案中，歐洲法院又新增了“不同技術(shù)方式”要求，即如果設(shè)置深層鏈接的行為，既沒有產(chǎn)生新公眾，也沒有采用不同于原始傳播的技術(shù)方式進(jìn)行傳播，不屬于向公眾傳播權(quán)的涵蓋范圍。④(35)④See BestWater International GmbH v. Michael Mebes, Stefan Potsch, CJEU Case C-348/13 (2014).

2016年，歐洲法院就GS Media案作出了判決：對于向公眾傳播權(quán)的解釋，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用目的解釋方法、體系解釋方法，并結(jié)合個(gè)案的具體情況考慮多項(xiàng)補(bǔ)充性因素來進(jìn)行分析。這些補(bǔ)充性因素包括用戶是否起到了必不可少的作用，是不是故意干預(yù)，傳播是否具有營利性質(zhì)等。這些因素在個(gè)案中可能以不同形式存在，因此，既要單獨(dú)適用，也要考慮它們相互之間的作用。GS Media案判決具有重要意義，因?yàn)闅W洲法院在Filmspeler案與Ziggo案這兩個(gè)后續(xù)的深層鏈接案件中確立是否侵犯向公眾傳播權(quán)的問題上，可以說發(fā)生了范式轉(zhuǎn)移，即由規(guī)則型范式轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)型范式。深層鏈接是否構(gòu)成向公眾傳播，不是簡單地考慮是否存在“新公眾”或者采用了“不同技術(shù)方式”，而是采用“多因素標(biāo)準(zhǔn)”；盡管在不同案件中，歐洲法院強(qiáng)調(diào)不同因素的重要性。

歐洲法院采用標(biāo)準(zhǔn)型范式應(yīng)對深層鏈接問題，是非常正確的處理方式。深層鏈接問題本身極具爭議。一方面，如果設(shè)置任何深層鏈接都需要在獲得作者事先授權(quán)的情況下才能向公眾傳播，這顯然會對互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)行造成災(zāi)難性后果；另一方面，如果深層鏈接在任何情況下都不構(gòu)成侵權(quán)行為，對版權(quán)人的權(quán)利影響太大。這也就意味著，深層鏈接的法律定性，不能簡單地采取非此即彼的態(tài)度?！缎畔⑸鐣鏅?quán)指令》權(quán)利例外與限制條款采取的是封閉式列舉，這就導(dǎo)致對于深層鏈接的法律規(guī)制，不能采用專有權(quán)與例外結(jié)合的范式。

(三)對中國的啟示

一直以來，國際社會對于為什么是美國舊金山(硅谷)而非歐洲的倫敦或慕尼黑成為全球創(chuàng)新中心感到困惑，因?yàn)楹笳咭矒碛泻芏嗍澜缰髮W(xué)、大量高素質(zhì)的工程師以及充足的資金。近來，有研究給出的答案是因?yàn)榉刹煌骸胺稍诠韫鹊尼绕鸺捌淙虺晒χ兴鸬淖饔眠h(yuǎn)比人們以前所了解的重要。”①(36)①Anupam Chander, How Law Made Silicon Valley, 63 Emory Law Journal 639, 642 (2014).對于硅谷企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新而言，最密切相關(guān)的法律之一就是版權(quán)法。從上文的分析也可以看出，歐盟與美國的版權(quán)法律制度在技術(shù)創(chuàng)新的因應(yīng)方式上的確存在一些不同，當(dāng)然，二者也存在一些共同之處?？傮w上來說，歐美版權(quán)法律制度安排對中國有以下三點(diǎn)啟示。

第一，采用何種法律制度安排，應(yīng)主要考慮本國或本地區(qū)的產(chǎn)業(yè)特征。就歐盟而言，其占優(yōu)勢的是內(nèi)容產(chǎn)業(yè)而非互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。也正是由于這一特征，歐盟《信息社會版權(quán)指令》采用了封閉式例外模式，《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》引入強(qiáng)制性技術(shù)過濾機(jī)制。這些制度安排都不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新與商業(yè)模式創(chuàng)新。美國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)長期占據(jù)世界第一的位置，因此，它采取了不同于歐盟的法律制度安排：采用開放式的合理使用制度，沒有在法律中規(guī)定強(qiáng)制性過濾義務(wù)。

第二，司法與立法應(yīng)共同結(jié)合，以更好因應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新。幾乎每一次重大技術(shù)創(chuàng)新都會對版權(quán)法帶來挑戰(zhàn)，對此，有一種常見的應(yīng)對思路是：現(xiàn)有版權(quán)法過時(shí)了，不能應(yīng)對新技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)針對新技術(shù)的特點(diǎn)立即修訂版權(quán)法或者制定新的專門法律。這樣一種立法主導(dǎo)型因應(yīng)模式過于簡單、“粗暴”。實(shí)際上，面對技術(shù)創(chuàng)新帶來的新問題、新挑戰(zhàn)，法院可以綜合性運(yùn)用多種法律解釋方法、法律制度工具，進(jìn)行司法能動。

第三，標(biāo)準(zhǔn)型規(guī)范比規(guī)則型規(guī)范更有利于因應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新。標(biāo)準(zhǔn)(standards)與規(guī)則(rules)各有利弊。一般來說，就確定性而言，規(guī)則比標(biāo)準(zhǔn)更優(yōu)，但是，規(guī)則依賴更多的信息量，因而立法成本更高；標(biāo)準(zhǔn)賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，但也帶來了不確定性的風(fēng)險(xiǎn)。采用何種法律規(guī)范形式需要考慮多種變量，例如事前或事后觀測的成本、行為發(fā)生的頻次等。②(37)②參見田源：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的“法律確定性命題”——以規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的分類為線索》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期，第47頁。然而，技術(shù)創(chuàng)新本身就意味著不確定性，因此，針對這一特殊的、具體的情境，采用標(biāo)準(zhǔn)型規(guī)范是“兩害相權(quán)取其輕”的更優(yōu)選擇。

三、技術(shù)創(chuàng)新與中國版權(quán)法治現(xiàn)代化

進(jìn)入21世紀(jì)以來，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革正在孕育興起，全球科技創(chuàng)新呈現(xiàn)出新的發(fā)展態(tài)勢和特征，世界各國和各地區(qū)都在思考如何對版權(quán)法律制度進(jìn)行完善，以應(yīng)對“新變局”。2013年，時(shí)任美國版權(quán)局局長普朗特提出：美國要制定下一部偉大的版權(quán)法。2015年歐盟委員會發(fā)布了“邁向現(xiàn)代化、更為歐洲化的版權(quán)法”文件；2019年，歐洲議會通過《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》。中國需要怎樣的一部《著作權(quán)法》，才能更好因應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新？

(一) 技術(shù)創(chuàng)新與2020年《著作權(quán)法》修改重點(diǎn)

自1990年《著作權(quán)法》通過以來，我國著作權(quán)法進(jìn)行了三次修訂。前兩次修訂主要是被動而為，第三次修訂是中國主動作為，旨在完善現(xiàn)有制度、因應(yīng)科技發(fā)展、適應(yīng)國際形勢、回應(yīng)社會關(guān)切的需要。2020年11月11日，全國人大常委會通過了修改著作權(quán)法的決定，《著作權(quán)法》第三次修訂完成，此次修訂對作品概念、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)以及權(quán)利限制與例外這三項(xiàng)主要制度都作了修改。

1.技術(shù)創(chuàng)新與作品類型開放

2020年《著作權(quán)法》根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，對作品條款進(jìn)行了重大修改。除了明確作品定義，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”之外，尤為重要的改動是將“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”。這一改動是非常必要的。

在2020年修改《著作權(quán)法》之前，在以往的司法實(shí)踐中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對于如何理解“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”出現(xiàn)了很大分歧。2020年《著作權(quán)法》通過修法的方式，解決了以往司法實(shí)踐中的爭議問題。不過，對此修改方案，贊成者和反對者皆有。贊成者認(rèn)為，引入“符合作品特征的其他智力成果”這一表述是一個(gè)躍進(jìn)，是質(zhì)變，反映了起草者眼界和思維方式的轉(zhuǎn)變，給未來技術(shù)進(jìn)步、藝術(shù)創(chuàng)新、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法裁判留下了應(yīng)對裕如的空間。①(38)①潘巧：《著作權(quán)法修改應(yīng)注入更多民法思維——專訪中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長劉春田》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2020年9月3日第2版。反對者認(rèn)為，將作品類型法定改為作品類型開放，會大大增加作品類型的不確定性，可能導(dǎo)致作品范圍的無限擴(kuò)張，可能使《著作權(quán)法》任性地闖入其他法律的專屬領(lǐng)地甚至是公有領(lǐng)域。②(39)②參見王遷：《對〈著作權(quán)法修正案(草案)(二次審議稿)〉的四點(diǎn)意見》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第38頁。

2020年《著作權(quán)法》使用“符合作品特征的其他智力成果”這一表述，主要是為實(shí)踐留出發(fā)展空間，因?yàn)殡S著技術(shù)創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)變革，有可能出現(xiàn)新的作品類型，而法律難以列舉所有的符合作品特征的智力成果。③(40)③黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第57頁。本文認(rèn)為，2010年《著作權(quán)法》對作品類型的列舉，只是示例性的，并不意味著符合作品要件，但無法被歸入某一具體作品類型的客體，不應(yīng)得到著作權(quán)保護(hù)；不過，由于文字表述上的問題，可能會令人產(chǎn)生誤解。2020年《著作權(quán)法》為了消除誤解，對第3條第(9)項(xiàng)作了修改，從措辭上予以了進(jìn)一步明確，但其并未擴(kuò)大著作權(quán)的保護(hù)范圍。對于未落入《著作權(quán)法》第3條第(1)-(8)項(xiàng)規(guī)定中的智力成果，法院應(yīng)當(dāng)審慎認(rèn)定其是否構(gòu)成新類型的作品；因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，之所以難以為某一具體類型作品所包容，是因?yàn)槠涓静环献髌返臉?gòu)成要件。至于有學(xué)者提出的擔(dān)心法院在認(rèn)定新作品類型方面有了自由裁量權(quán)之后，可能會出現(xiàn)類似國外認(rèn)定“香水氣味”構(gòu)成作品的“奇葩”判決的問題。④(41)④參見王遷：《對〈著作權(quán)法修正案(草案)(二次審議稿)〉的四點(diǎn)意見》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第37頁。本文認(rèn)為，前述判決之所以被詬病，問題在于法院對作品構(gòu)成要件的錯(cuò)誤解釋，而不在于對作品類型的解釋，只要我國法院在審判實(shí)踐中，正確解釋與適用作品的定義，可以避免類似問題的發(fā)生。

2.技術(shù)創(chuàng)新與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系化

2020年《著作權(quán)法》雖然對多項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款作了改動，但具有實(shí)質(zhì)性意義的只有廣播權(quán)條款。的確，廣播權(quán)條款也是以往理論界與實(shí)務(wù)界爭議比較大的條款。主要問題包括以下方面：第一，就有線傳播而言，作者只對“廣播的作品”才享有廣播權(quán)，如果作品未被廣播，通過有線傳播該作品時(shí)，作者并不享有廣播權(quán)。第二，網(wǎng)絡(luò)直播究竟應(yīng)當(dāng)由廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制，還是“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來規(guī)制。第三，“通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”實(shí)際上是一種公開表演，它不涉及遠(yuǎn)距離傳輸，從性質(zhì)上看，與廣播權(quán)的前兩項(xiàng)內(nèi)容明顯不同。

2020年《著作權(quán)法》將廣播權(quán)的定義修改為：“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利，但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”。廣播權(quán)的定義作了修改之后，由于使用了“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”這一寬泛的措辭，因此解決了前述兩個(gè)問題；然而，這一寬泛的措辭又產(chǎn)生了新的問題，因?yàn)槠湟部梢院w按需、交互式傳播，從而與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)發(fā)生重疊。為了解決這一問題，2020年《著作權(quán)法》使用了“不包括……”這一很少使用的立法措辭。2020年《著作權(quán)法》沒有解決的問題是將“通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”仍然保留在廣播權(quán)中，這樣就導(dǎo)致其與表演權(quán)、放映權(quán)之間存在重疊。當(dāng)然，放映權(quán)實(shí)際上就是一種機(jī)械表演，完全可以為表演權(quán)所涵蓋。

本文認(rèn)為，2020年《著作權(quán)法》對廣播權(quán)定義的修改，部分解決了以往實(shí)踐中遇到的一些問題，但仍然只是“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的解決方案。立足于有效應(yīng)對未來新的技術(shù)革命與產(chǎn)業(yè)發(fā)展，建議重新整合與傳播有關(guān)的各項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，制定更具科學(xué)化、體系化的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)制度：引入“向公眾傳播權(quán)”概念，將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合并。①(42)①對我國《著作權(quán)法》著作財(cái)產(chǎn)權(quán)存在的問題的詳細(xì)論述以及修改的詳細(xì)建議，可參見萬勇：《論向公眾傳播權(quán)》，法律出版社2014年版，第234-284頁。

3.技術(shù)創(chuàng)新與合理使用制度的互動

2020年修法之前的《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用類型，②(43)②嚴(yán)格意義上說，“合理使用”是美國版權(quán)法上的特有概念，我國《著作權(quán)法》并未采用“合理使用”這一術(shù)語，但學(xué)術(shù)界已經(jīng)將“合理使用”作為一般概念使用，本文也沿襲這一慣例。此外，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條還規(guī)定了三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。從邏輯上來看，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條是對《著作權(quán)法》第22條的進(jìn)一步限制。但是，在司法實(shí)踐中，有的法院創(chuàng)造性地“反向”適用了《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即只要某種行為沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，即被認(rèn)為屬于合理使用，而不管其是否可被歸入《著作權(quán)法》第22條中的任何一種情形。③(44)③例如北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321號民事判決書。最高人民法院在一項(xiàng)司法政策文件中也認(rèn)可了此種創(chuàng)新性探索。④(45)④參見最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。

2020年《著作權(quán)法》對合理使用條款做了實(shí)質(zhì)性改動，不僅在該條的“前序”部分納入了三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，還在最后增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。⑤(46)⑤黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第144、155頁。雖然2020年《著作權(quán)法》增加了兜底條款，但與2014年國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)采用的方案相比還存在較大距離——后者使用的是“其他情形”這一措辭，與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的期望也有較大差距。

著作權(quán)法合理使用制度直接涉及保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利與保障公眾獲取作品的公共利益之間維持適當(dāng)平衡的問題，這一制度在新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革深入發(fā)展的背景下顯得尤其重要。由于著作權(quán)人的權(quán)利不斷得到擴(kuò)展，控制的行為越來越多，因而平衡著作權(quán)人的利益與公共利益之間的重任，就不可避免地落在了合理使用制度上。本文建議，未來還是應(yīng)當(dāng)將合理使用制度改為全開放式，由法院根據(jù)具體情形自由裁量。正如上文所述，在2020年《著作權(quán)法》修改之前，法院在審判實(shí)踐中已經(jīng)在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，認(rèn)定了一些合理使用情形；從實(shí)踐來看，法院也并未像有的學(xué)者擔(dān)心的那樣濫用自由裁量權(quán)，隨意認(rèn)定新的合理使用情形。當(dāng)然，鑒于下一次《著作權(quán)法》修改尚待時(shí)日，可以先以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”為接口，通過修訂《著作權(quán)法實(shí)施條例》等行政法規(guī)的方式，引入數(shù)據(jù)挖掘等實(shí)踐中呼聲較高的合理使用類型。

(二)未來版權(quán)制度改革的基本思路

1.立足中國國情，以促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新為版權(quán)立法與司法導(dǎo)向。版權(quán)是建設(shè)創(chuàng)新型國家和文化強(qiáng)國的重要支撐，版權(quán)法律制度安排對技術(shù)創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展將產(chǎn)生重要影響。美國最高法院布雷耶大法官在判決中說的這樣一句話，值得我們深思：法律不贊成將版權(quán)和技術(shù)這兩種不同的得失予以同等對待；相反，它傾向于保護(hù)技術(shù)。⑥(47)⑥Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 960 (2005).也就是說，布雷耶大法官認(rèn)為，當(dāng)版權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新相沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新。當(dāng)然，這里的技術(shù)創(chuàng)新顯然是真正意義上的創(chuàng)新，絕不是打著所謂“技術(shù)創(chuàng)新”的旗號，實(shí)際上是干著規(guī)避法律、肆意侵犯版權(quán)的“假創(chuàng)新”。真正意義上的創(chuàng)新可以“做大蛋糕”，從而使所有主體未來都能獲益。

2.版權(quán)立法要更多采用開放式條款或標(biāo)準(zhǔn)型規(guī)范。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1994年召開“版權(quán)和鄰接權(quán)的未來”研討會時(shí)，與會各方就達(dá)成了以下共識：“每當(dāng)由于新技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致人們不能確定現(xiàn)有權(quán)利的范圍時(shí)，就會有人提出引入一項(xiàng)新權(quán)利。這種想法是可以理解的，但它卻是很危險(xiǎn)的?！痹黾有碌臋?quán)利以后，可能會導(dǎo)致權(quán)利的重疊，這又會反過來導(dǎo)致對權(quán)利內(nèi)容作出限制性解釋，從而產(chǎn)生事與愿違的結(jié)果；此外，技術(shù)發(fā)展會迅速地使這種新權(quán)利過時(shí)。①(48)①[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第289頁。盡管前述內(nèi)容是針對權(quán)利而言，但其論證邏輯也同樣適用于作品、權(quán)利例外與限制等內(nèi)容。技術(shù)創(chuàng)新的本質(zhì)是不可預(yù)測，著作權(quán)立法應(yīng)超越簡單的回應(yīng)型立法思路，更多采用開放式條款或標(biāo)準(zhǔn)型規(guī)范，以確保法律隨著時(shí)間的推移保持可持續(xù)性。

3.版權(quán)司法要更好發(fā)揮司法能動作用。真正意義上的技術(shù)創(chuàng)新通常會打破原有的利益平衡狀態(tài)，在這種情況下，需要根據(jù)新的情況重新調(diào)整各方利益格局。中國《著作權(quán)法》修訂的頻率較慢，從以往的經(jīng)驗(yàn)來看，基本上每十年修訂一次；顯然，不能將希望全部寄托在通過修法的方式來調(diào)整利益失衡。另一方面，《著作權(quán)法》也有一些既有的制度工具、彈性條款，可以由法院根據(jù)個(gè)案進(jìn)行自由裁量。在技術(shù)發(fā)展日新月異的背景下，法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法能動，立足著作權(quán)法的立法目的，采用功能主義的解釋路徑，協(xié)調(diào)各方利益，更好地推動創(chuàng)新型國家建設(shè)。