朱剛　譚金生

摘 要：侵犯商業(yè)秘密罪的行為對(duì)象是商業(yè)秘密。“商業(yè)秘密”的構(gòu)成經(jīng)歷了從“四要件”到“三要件”的發(fā)展過程。審查認(rèn)定涉案商業(yè)信息是否屬于“商業(yè)秘密”，必須依法準(zhǔn)確把握“商業(yè)秘密”三個(gè)構(gòu)成要件的基本含義。對(duì)“不為公眾所知悉”，應(yīng)當(dāng)著重審查涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”，以及被告方以反向工程為由提出的抗辯;對(duì)“具有商業(yè)價(jià)值”，應(yīng)當(dāng)著重審查涉案商業(yè)信息權(quán)利人在投入和收益兩個(gè)方面的情況;對(duì)“相應(yīng)保密措施”，應(yīng)當(dāng)著重審查是否符合《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條第1款規(guī)定的七種情形。對(duì)專門鑒定意見，應(yīng)當(dāng)著重審查鑒定主體的合法性、鑒定材料的客觀性、鑒定方法的科學(xué)性等三個(gè)方面。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 行為對(duì)象 構(gòu)成要件 審查要點(diǎn)

為進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》對(duì)刑法第219條作了大幅修改，降低侵犯商業(yè)秘密罪入罪門檻，提高法定刑幅度，強(qiáng)化對(duì)侵犯商業(yè)秘密犯罪的懲處力度。侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密，以及違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密罪的行為對(duì)象是商業(yè)秘密，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定涉案商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，是辦準(zhǔn)辦好侵犯商業(yè)秘密刑事案件的關(guān)鍵。《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前，刑法和《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）對(duì)“商業(yè)秘密”作了相同界定，相關(guān)司法解釋也作了詳細(xì)規(guī)定。但在實(shí)踐中，對(duì)商業(yè)秘密的審查認(rèn)定仍然是辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的重點(diǎn)和難點(diǎn)。廣東省佛山市順德區(qū)人民檢察院課題組撰寫的《侵犯商業(yè)秘密罪的行為構(gòu)造與罪量標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡(jiǎn)稱“順德文”）全面探討了侵犯商業(yè)秘密罪的司法認(rèn)定問題，并對(duì)商業(yè)秘密的“秘密性”從“同一性”和“秘密性”兩個(gè)方面進(jìn)行研究，孫秀麗、張婷婷撰寫的《商業(yè)秘密非公知性鑒定審查要點(diǎn)——以侵犯機(jī)械設(shè)計(jì)技術(shù)秘密為例》（以下簡(jiǎn)稱“孫張文”）則對(duì)商業(yè)秘密的非公知性鑒定審查進(jìn)行研究，為進(jìn)一步深入探討侵犯商業(yè)秘密罪的行為對(duì)象——“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件提供了良好基礎(chǔ)。下面，本文將結(jié)合這兩篇文章及司法實(shí)踐中的一些典型案例，著重探討一下侵犯商業(yè)秘密罪行為對(duì)象——商業(yè)秘密的審查與認(rèn)定問題。

一、“商業(yè)秘密”的立法、司法解釋沿革

在我國(guó)法律體系中，“商業(yè)秘密”的首次出現(xiàn)是在1991年頒布實(shí)施的民事訴訟法中，首次對(duì)其作出司法解釋是1992年最高法出臺(tái)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》，而首次作出立法解釋的則是1993年頒布實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

（一）立法解釋

對(duì)“商業(yè)秘密”作出立法解釋的法律只有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和刑法，而刑法的規(guī)定又是基于前者。因此，對(duì)“商業(yè)秘密”的立法解釋主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中。“商業(yè)秘密”的立法解釋經(jīng)歷了從“四構(gòu)成要件”到“三構(gòu)成要件”的發(fā)展過程：

1.“四構(gòu)成要件”。1993年，我國(guó)頒布實(shí)施首部《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，該法第10條第3款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。這一定義明確了“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵和外延?！吧虡I(yè)秘密”的內(nèi)涵包括四個(gè)構(gòu)成要件，即“不為公眾所知悉”“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”“具有實(shí)用性”“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”，有學(xué)者將其概括為新穎性、實(shí)用性、價(jià)值性和保密性等四個(gè)特征[1]，后又有學(xué)者將“新穎性”改為“秘密性”，并漸成學(xué)界通說。[2]“商業(yè)秘密”的外延是指“技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。1997年修訂后的刑法第219條第3款全文援用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款的規(guī)定，僅將其中的兩個(gè)頓號(hào)改為逗號(hào)。2017年，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行首次修訂，但是并未實(shí)質(zhì)改變“商業(yè)秘密”的定義，僅在原條文中的“采取”和“保密措施”之間增加了“相應(yīng)”一詞。

2.“三構(gòu)成要件”。2019年，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》再次進(jìn)行修訂，其中第9條第4款對(duì)原相應(yīng)條款作了三處修改：一是將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”修改為“具有商業(yè)價(jià)值”，突顯了“商業(yè)秘密”的商品屬性，符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律和客觀實(shí)際;二是刪除了操作性不夠強(qiáng)的“具有實(shí)用性”及其前面的頓號(hào)，使“商業(yè)秘密”的商品屬性更加明確;三是將“技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”修改為“技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”，將“商業(yè)秘密”歸類為“商業(yè)信息”，并用“等”字兜底，為未來發(fā)展提供彈性空間。這次修訂，使“商業(yè)秘密”的構(gòu)成從“四要件”變?yōu)椤叭?，即“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價(jià)值”和“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”，也就是通說認(rèn)為的“秘密性”“價(jià)值性”和“保密性”。不過，2020年出臺(tái)的《刑法修正案（十一）》并未比照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，在刑法中重復(fù)規(guī)定“商業(yè)秘密”的定義，以免《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂后刑法相應(yīng)條款隨之修正。

（二）司法解釋

司法解釋主要從外延和構(gòu)成要件兩個(gè)方面，對(duì)“商業(yè)秘密”進(jìn)行了解釋。

1.對(duì)“商業(yè)秘密”外延的解釋。對(duì)“商業(yè)秘密”外延進(jìn)行解釋的司法解釋有三個(gè)：一是1992年最高法出臺(tái)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（已失效）。該意見第154條列舉了“商業(yè)秘密”的外延為“技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等”，并以“生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的商業(yè)秘密”為例。二是2015年最高法出臺(tái)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》。該解釋第220條規(guī)定“商業(yè)秘密”是指“生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息”。三是2020年最高法出臺(tái)的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）。該規(guī)定第1條第1、2款列舉了“商業(yè)秘密”兩種主要類型——“技術(shù)信息”和“經(jīng)營(yíng)信息”的外延，第3款則規(guī)定了“經(jīng)營(yíng)信息”中的“客戶信息”的定義。

2.對(duì)“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件的解釋。對(duì)“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的司法解釋有兩個(gè)，分別對(duì)應(yīng)“四構(gòu)成要件”和“三構(gòu)成要件”：

（1）對(duì)“四構(gòu)成要件”的解釋。2007年，最高法出臺(tái)《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已失效，以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》），對(duì)1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款中的“不為公眾所知悉”“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”“保密措施”進(jìn)行了解釋。根據(jù)《若干解釋》，“不為公眾所知悉”，是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得;“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”，是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì);“保密措施”，是指權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。同時(shí)，《若干解釋》還列舉了六種“不構(gòu)成不為公眾所知悉”和七種“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施”的情形。

（2）對(duì)“三構(gòu)成要件”的解釋?！度舾梢?guī)定》在《若干解釋》的基礎(chǔ)上，對(duì)2019年修訂后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第4款中的“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價(jià)值”和“相應(yīng)保密措施”進(jìn)行了解釋。對(duì)“不為公眾所知悉”的解釋，保留了“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”“普遍知悉”“容易獲得”等表述，增加了“權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”等表述，優(yōu)化了可以認(rèn)定為公眾所知悉的幾種具體情形。對(duì)“具有商業(yè)價(jià)值”的解釋，保留了“具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值”等表述，增加了“因不為公眾所知悉”等表述。對(duì)“相應(yīng)保密措施”的解釋，保留了“合理保密措施”這一表述，增加了“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前”等表述。

二、“商業(yè)秘密”的構(gòu)成要件

根據(jù)2019年修訂后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，“商業(yè)秘密”的成立包含了“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價(jià)值”和“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”三個(gè)要件。依法適用“商業(yè)秘密”的相關(guān)法律規(guī)定，必須準(zhǔn)確把握這三個(gè)要件的基本含義。

（一）“不為公眾所知悉”

“不為公眾所知悉”，是指權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的情形，包含了“公眾”“普遍知悉”和“容易獲得”三個(gè)關(guān)鍵要素。

1.“公眾”。商業(yè)秘密最重要的特征是秘密性，正因?yàn)槠湮垂_，不為“公眾”所知悉，權(quán)利人才能獲得“壟斷性”的現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)利益。但是，這里的“公眾”并非泛指社會(huì)大眾，而是特指一定領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)人員，即“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”?！邦I(lǐng)域”，一般指一個(gè)國(guó)家行使主權(quán)的區(qū)域，或者學(xué)術(shù)思想或社會(huì)活動(dòng)的范圍，例如思想領(lǐng)域等。但是，《若干規(guī)定》第3條中的“領(lǐng)域”應(yīng)當(dāng)是指國(guó)家法律法規(guī)認(rèn)可的行業(yè)或者業(yè)界。因此，“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”是指某行業(yè)或者業(yè)界的從業(yè)人員。有學(xué)者認(rèn)為，《若干規(guī)定》第3條中的“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”源自《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs），相對(duì)應(yīng)的英文表述是TRIPs第39條中的“persons within the circles that normally deal with the kind of information”。[3]但是，TRIPs官方中文表述卻是“通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人”。其實(shí)，TRIPs官方中文表述更充分展現(xiàn)了商業(yè)秘密的秘密性，不過《若干規(guī)定》并未采用這一表述。另外，需要注意的是，這里的“公眾”指的是非特定對(duì)象。

2.“普遍知悉”?！捌毡橹ぁ保枋龅氖且环N客觀事實(shí)，即涉案商業(yè)信息事實(shí)上已經(jīng)或者能夠被“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”知悉，且知悉的途徑必須是合法的，即排除了通過不正當(dāng)手段知悉涉案商業(yè)信息的情形?！度舾梢?guī)定》第4條第1款第1、3、4、5項(xiàng)均屬“普遍知悉”的情形，可以分為兩類：一類是在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR(shí)或者行業(yè)慣例，另一類是已經(jīng)通過公開出版物或者其他媒體，公開報(bào)告會(huì)、展覽等方式，以及其他合法渠道公開披露的情形。對(duì)“普遍知悉”的情形，“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”都可以通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、雜志等公開渠道合法獲得。但是，如果涉案商業(yè)信息系通過不正當(dāng)手段知悉的，即便“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”大部分已經(jīng)知悉，也不能視為“普遍知悉”?！皩O張文”對(duì)“容易獲得”和“普遍知悉”進(jìn)行了區(qū)分，但是歸類邏輯不夠清晰：一方面認(rèn)為“普遍知悉”屬于“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”，另一方面又認(rèn)為其側(cè)重于評(píng)判商業(yè)信息本身體現(xiàn)的智力創(chuàng)造程度高低。事實(shí)上，“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”很難體現(xiàn)出商業(yè)信息權(quán)利人的智力創(chuàng)造特征。

3.“容易獲得”?！叭菀撰@得”，描述的是一種的可能性情形，主要從獲取涉案商業(yè)信息所需要付出的智力支持的難易程度來界定“不為公眾所知悉”的范圍。如果涉案商業(yè)信息“容易獲得”，即“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”不需要一定程度的智力手段即可獲得，那么就證明這種商業(yè)信息不值得保護(hù)。從鼓勵(lì)創(chuàng)新看，也應(yīng)當(dāng)將“容易獲得”的商業(yè)信息排除在“商業(yè)秘密”之外。《若干規(guī)定》第4條第1款第2項(xiàng)，即“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得”就體現(xiàn)了這種精神。總體來說，“容易獲得”是為了防止“商業(yè)秘密”過于寬泛而成為正常商業(yè)活動(dòng)的障礙。需要注意的是，“‘容易獲得并非臆想的”[4]，而是一種實(shí)實(shí)在在的可能性。

（二）“具有商業(yè)價(jià)值”

“具有商業(yè)價(jià)值”，是指權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值?！吧虡I(yè)秘密”之所以成為國(guó)家法律的保護(hù)對(duì)象，就是因?yàn)槠渚哂猩虡I(yè)價(jià)值，即能夠?yàn)闄?quán)利人帶來一定的經(jīng)濟(jì)收益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中，如果涉案商業(yè)信息能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，法院就會(huì)認(rèn)定屬于商業(yè)秘密。例如顏理堯侵犯商業(yè)秘密案[5]，二審認(rèn)為，涉案客戶信息能夠?yàn)闄?quán)利人的經(jīng)營(yíng)帶來經(jīng)濟(jì)利益，因此具有商業(yè)價(jià)值。對(duì)如何證明涉案商業(yè)信息為權(quán)利人帶來了經(jīng)濟(jì)利益，往往通過權(quán)利人利用該商業(yè)信息進(jìn)行交易的一些情況來證明。在民事訴訟中，往往需要權(quán)利人提供證明利用涉案商業(yè)信息獲取經(jīng)濟(jì)利益或者取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的證據(jù)，否則會(huì)導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。例如花樣年公司訴劉德榜等侵犯商業(yè)秘密案[6]，花樣年公司訴稱劉德榜等離職后私自保存公司包含合作方聯(lián)系人、聯(lián)系方式、項(xiàng)目詳細(xì)信息、合作商務(wù)條件等重要經(jīng)營(yíng)信息的業(yè)務(wù)合同以及公司內(nèi)部秘密請(qǐng)示文件，侵犯了其商業(yè)秘密，帶來巨大負(fù)面影響和不可估量的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)求判令被告立即停止侵害、連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為，花樣年公司僅提交了公司有關(guān)員工薪酬、獎(jiǎng)金等方面的經(jīng)營(yíng)資料，未能體現(xiàn)出與公司取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)相關(guān)，因此不符合“具有商業(yè)價(jià)值”的規(guī)定，故駁回花樣年公司的訴訟請(qǐng)求。該案雖然是一起民事訴訟案件，但是對(duì)檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)定涉案商業(yè)信息是否“具有商業(yè)價(jià)值”有很重要的借鑒意義。

（三）“相應(yīng)保密措施”

“相應(yīng)保密措施”，是指權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，包含了“保密措施”和“相應(yīng)”兩個(gè)關(guān)鍵要素。

1.“保密措施”?！氨Ｃ艽胧保鳛橐粋€(gè)具有法律意義的行為，包含了主客觀兩方面的因素。從主觀方面看，商業(yè)信息權(quán)利人應(yīng)當(dāng)具有保護(hù)商業(yè)秘密的主觀意圖。如果權(quán)利人沒有保護(hù)商業(yè)秘密的主觀意圖，不采取相應(yīng)的“保密措施”，就會(huì)導(dǎo)致商業(yè)信息容易“為公眾所知悉”，從而喪失商業(yè)秘密所必須具備的秘密性。從客觀方面看，權(quán)利人必須確實(shí)采取了相應(yīng)的“保密措施”，以避免商業(yè)信息“為公眾所知悉”。對(duì)此，《若干規(guī)定》第6條列舉了七種“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施”的具體情形，歸納起來可以分為三類：一是權(quán)利人與相對(duì)方通過雙方協(xié)商約定保密義務(wù)或者提出保密要求等，屬于雙方合意的情形;二是權(quán)利人通過采取限制訪問涉密場(chǎng)所、接觸或者獲取涉密信息人員范圍等單方面管理措施防止商業(yè)秘密泄漏，屬于權(quán)利人單方面采取保密措施的情形;三是其他合理保密措施，屬于兜底性的，防止掛一漏萬。

2.“相應(yīng)”。商業(yè)信息要成為國(guó)家法律的保護(hù)對(duì)象，權(quán)利人必須對(duì)商業(yè)信息采取保密措施，而且必須達(dá)到“相應(yīng)”程度。可見，判斷保密措施是否達(dá)到“相應(yīng)”程度，也是認(rèn)定商業(yè)秘密是否成立的重要內(nèi)容。如果說“保密措施”從“事實(shí)”層面規(guī)定了商業(yè)秘密的保密性要件，那么“相應(yīng)”就是從“程度”層面規(guī)定了商業(yè)秘密的保密性要件，目的在于解決權(quán)利人采取的保密措施是否合理的問題。[7]權(quán)利人采取的保密措施達(dá)到“相應(yīng)”程度，需要滿足三方面條件：一是采取的保密措施應(yīng)當(dāng)有效，即能夠有效阻止侵犯商業(yè)秘密行為的發(fā)生;二是采取的保密措施適當(dāng)即可，并不要求權(quán)利人做到萬無一失;三是采取的保密措施應(yīng)當(dāng)合法。根據(jù)禁止權(quán)利濫用規(guī)則，權(quán)利人不得采取侵犯他人權(quán)利甚至損害公共利益的保密措施。[8]

三、“商業(yè)秘密”的審查要點(diǎn)

商業(yè)秘密是否成立，是認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的前提。辦案中，應(yīng)當(dāng)圍繞商業(yè)秘密的三個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行重點(diǎn)審查，并重視對(duì)鑒定意見的審查。

（一）對(duì)“不為公眾所知悉”的審查

對(duì)“不為公眾所知悉”，應(yīng)當(dāng)著重審查涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”，以及被告方以反向工程為由提出的抗辯。

1.涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”?！安粸楣娝ぁ笔恰吧虡I(yè)秘密”的構(gòu)成要件之一。但是，“不為公眾所知悉”是一個(gè)消極事實(shí)，而“公眾”是不特定對(duì)象的集合體，客觀上決定了控方不可能逐一查證“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”，被告方也常常以涉案商業(yè)信息已“為公眾所知悉”來抗辯。為此，《若干規(guī)定》歸納了五種“為公眾所知悉”的具體情形。因此，在審查涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”時(shí)，應(yīng)主要圍繞這五種具體情形進(jìn)行。只有排除了這五種“為公眾所知悉”的情形，才能認(rèn)定涉案商業(yè)信息“不為公眾所知悉”。例如“孫張文”提到的上海瑞某公司商業(yè)秘密被侵權(quán)案，由于該公司利用涉案技術(shù)信息生產(chǎn)的機(jī)械設(shè)備已公開銷售，因此檢察機(jī)關(guān)審查了是否存在使用公開、銷售公開的情形。

2.對(duì)“反向工程”抗辯理由的審查。根據(jù)《若干規(guī)定》第14條，通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。反向工程，是指通過技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。實(shí)踐中，一些被告人常常以反向工程作為辯護(hù)。對(duì)此，可以結(jié)合被告方提供的實(shí)施反向工程的有關(guān)證據(jù)，全面審查反向工程是否確實(shí)客觀存在。例如羅燕等侵犯商業(yè)秘密案[9]，多名被告人上訴辯稱，涉案商業(yè)信息系通過反向工程獲得。經(jīng)審查，涉案商業(yè)信息進(jìn)入市場(chǎng)后從未通過公開出版物或者其他媒體披露，無法通過公開渠道直接獲取，而偵查機(jī)關(guān)查獲的技術(shù)圖紙與被告人電腦中存儲(chǔ)的技術(shù)圖紙絕大部分完全相同，也沒有任何證據(jù)證明反向工程是客觀存在的。

（二）對(duì)“具有商業(yè)價(jià)值”的審查

對(duì)“具有商業(yè)價(jià)值”，應(yīng)當(dāng)著重審查兩個(gè)方面的情況：一是權(quán)利人的投入，即涉案商業(yè)信息形成過程中權(quán)利人投入的研發(fā)成本、支付的商業(yè)秘密許可費(fèi)、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等情況。如金義盈侵犯商業(yè)秘密案[10]，檢察機(jī)關(guān)審查了明發(fā)公司會(huì)計(jì)憑證、增值稅專用發(fā)票以及供應(yīng)商、明發(fā)公司員工證言證實(shí)，涉案加工設(shè)備、原材料供應(yīng)商均系明發(fā)公司花費(fèi)大量人力、時(shí)間和資金，根據(jù)明發(fā)公司生產(chǎn)工藝的特定要求，對(duì)所供產(chǎn)品及設(shè)備的規(guī)格、功能進(jìn)行逐步調(diào)試、改裝后選定，能夠給明發(fā)公司帶來成本優(yōu)勢(shì)，從而證明涉案商業(yè)信息“具有商業(yè)價(jià)值”。二是權(quán)利人的收益，即權(quán)利人通過涉案商業(yè)信息獲得的收益、利潤(rùn)、市場(chǎng)占有率等情況。例如李某某侵犯商業(yè)秘密案[11]，法院認(rèn)為，涉案客戶名單能夠?yàn)闄?quán)利人的經(jīng)營(yíng)解決實(shí)際問題，帶來了經(jīng)濟(jì)利益，并以其出口交易合同、票據(jù)等作為證據(jù)。

（三）對(duì)“相應(yīng)保密措施”的審查

對(duì)“相應(yīng)保密措施”，應(yīng)當(dāng)著重審查是否符合《若干規(guī)定》第6條第1款規(guī)定的七種情形。實(shí)踐中，該款第1至6項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施”是比較明確的。例如“順德文”提到的劉某侵犯商業(yè)秘密案，格蘭仕公司雖然沒有與劉某簽訂保密協(xié)議，但是發(fā)布了《員工手冊(cè)》等一系列公司規(guī)章制度，明確要求全體員工對(duì)公司的技術(shù)等保密，符合《若干規(guī)定》第6條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的情形，因此“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施”。對(duì)該條第7款規(guī)定的“其他合理保密措施”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合在案證據(jù)，根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識(shí)別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，審查認(rèn)定權(quán)利人是否采取了“相應(yīng)保密措施”。

（四）對(duì)專門鑒定意見的審查

對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定，具有很強(qiáng)的專業(yè)性，通常需要借助鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見。審查鑒定意見，應(yīng)當(dāng)著重從三個(gè)方面進(jìn)行：一是鑒定主體的合法性，包括鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的鑒定資質(zhì)，委托鑒定事項(xiàng)是否符合鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，鑒定人員是否存在應(yīng)予回避等情形;二是鑒定材料的客觀性，包括鑒定材料是否真實(shí)、完整、充分，取得方式是否合法，是否與原始材料一致等;三是鑒定方法的科學(xué)性，包括鑒定方法是否符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，方法和標(biāo)準(zhǔn)的選用是否符合相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，要注意審查鑒定意見與其他在案證據(jù)能否相互印證，證據(jù)之間的矛盾能否得到合理解釋。例如汪紫平侵犯商業(yè)秘密宣告無罪案[12]，一審、重審均認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，但是二審認(rèn)為，第二次鑒定所依據(jù)的技術(shù)資料存在較大疑點(diǎn)，不能認(rèn)定涉案商業(yè)信息“不為公眾所知悉”，最終改判無罪?！皩O張文”從程序和實(shí)體兩方面歸納了鑒定意見的審查要點(diǎn)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)辦理此類案件有很好的參考價(jià)值。但是，實(shí)踐中主要還是從以上三個(gè)方面進(jìn)行重點(diǎn)審查。對(duì)鑒定意見的科學(xué)依據(jù)以及合理性、客觀性問題，可以聘請(qǐng)或指派有專門知識(shí)的人輔助審查，出庭公訴時(shí)申請(qǐng)鑒定人及其他有專門知識(shí)的人出庭，加強(qiáng)指控和證明犯罪。

*重慶市人民檢察院檢察委員會(huì)委員、法律政策研究室主任，法學(xué)博士，全國(guó)檢察業(yè)務(wù)專家[401120]

**重慶市人民檢察院法律政策研究室三級(jí)高級(jí)檢察官，法學(xué)博士[401120]

[1] 參見周光權(quán)：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第5期。

[2] 參見北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組：《〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報(bào)告》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第11期。

[3] 參見劉文鵬：《商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”認(rèn)定若干問題研究》，《科技與法律》2012年第3期。

[4] 戴磊：《論商業(yè)秘密的秘密性》，《山東審判》2005年第1期。

[5] 參見江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)法院刑事裁定書，（2017）蘇10刑終199號(hào)。

[6] 參見廣東省深圳市福田區(qū)法院民事判決書，（2022）粵0304民初3303號(hào)。

[7] 參見姚建軍：《中國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)司法實(shí)務(wù)》，法律出版社2019版，第11頁。

[8] 參見沈汪成：《我國(guó)商業(yè)秘密相應(yīng)保密措施構(gòu)成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之完善》，《吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3期。

[9] 參見湖南省衡陽市中級(jí)法院刑事裁定書，（2018）湘04刑終158號(hào)。

[10] 參見《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第二十六批指導(dǎo)性案例的通知》發(fā)布的檢例第102號(hào)。

[11] 參見福建省廈門市中級(jí)法院刑事判決書，（2015）廈刑終字第590號(hào)。

[12] 參見2017年4月21最高人民法院發(fā)布的2016年中國(guó)法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件及50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例（江蘇省高級(jí)法院刑事判決書，（2015）蘇知刑終字第00012號(hào)）。