胡麗文

引 言

德國公共行政和國家法學(xué)者史坦恩(Lorenz von Stein)在《國家學(xué)體系：社會理論》中詳細(xì)論述了國家和社會之間的互動關(guān)系，國家存在的必要以及致力于持續(xù)社會改革的國家目的?！?〕〔1〕參見張道義：《社會理論與社會國理論：史坦恩的模式》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第4期(2010年)。他認(rèn)為，對于社會而言，而社會問題(如貧富差距、階級矛盾、失業(yè)等)乃是所有社會(農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會等)共通的結(jié)構(gòu)性問題，社會本身的運(yùn)行機(jī)制不能完全解決這些問題，借由“非社會”的國家力量則會得到更好地解決。這種解決社會問題的機(jī)制符合當(dāng)代國家致力于實現(xiàn)社會安全與民生福祉的要求，國家通過公權(quán)力介入社會生活以實現(xiàn)某種程度的社會公平和正義即是當(dāng)代國家權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。(1)參見張道義：《十九世紀(jì)德國國家法學(xué)者史坦恩：Lorenz von Stein 1815-1890》，載《臺大法學(xué)論叢》第38卷第2期(2009年)。也因此，德國行政法學(xué)者福斯多夫(Ernst Forsthoff)將社會法治國的概念直接溯源至史坦恩。(2)Vgl. Ernst Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, VVDStRL 12 (1954), S. 13.

當(dāng)代國家的完整理念應(yīng)該包涵民主國、法治國和社會國的不同面向，其中社會國對國家權(quán)力的意義在于賦予國家特定的“目的與價值”，以彌補(bǔ)民主國偏重定義國家權(quán)力“來源”以及法治國偏重定義國家權(quán)力“形式”卻難以解決社會問題的弊端。(3)參見張道義：《社會國的國家哲學(xué)——史坦恩的人格國家》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第79期(2011年)?！皩τ谏鐣栴}的形成，國家必須擔(dān)負(fù)起‘生存照顧’的責(zé)任?！?4)張道義：《社會國的國家哲學(xué)——史坦恩的人格國家》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第79期(2011年)。亦即社會國語境下的行政法通過勞動構(gòu)成性社會而增進(jìn)個人福祉，在行政和個體或者組織之間產(chǎn)生的乃是基于引導(dǎo)和給付的法律關(guān)系。社會國家的目標(biāo)則在于通過給付和引導(dǎo)創(chuàng)設(shè)個體所必需的社會形成性行政(sozialgestaltende Verwaltung),此種法律形式的突出特征表現(xiàn)為手段層面采用的私法方式。(5)Vgl. Peter Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1966, S. 3ff.因此，社會國原則要求國家通過公法或者私法方式去參與和介入社會事務(wù)，從而創(chuàng)造公民行使基本權(quán)利所依賴的物質(zhì)條件。

落實到社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，給付行政因此而成為國家行政不可或缺的構(gòu)成內(nèi)容。借由此，國家為公民提供從事經(jīng)濟(jì)、社會和文化生活的基本條件。(6)參見楊登峰：《國家任務(wù)社會化背景下的行政法主題》，載《法學(xué)研究》2012年第4期?！罢谓y(tǒng)治權(quán)力介入社會生活是必然的現(xiàn)象。不過依不同的條件環(huán)境，介入的深淺程度有別?！?7)陳淳文：《公民、消費(fèi)者、國家與市場》，載《人文及社會科學(xué)集刊》第15卷第2期(1992年)。因此，條件環(huán)境的不同和介入程度的差別也使得國家對經(jīng)濟(jì)事務(wù)的參與和介入會因為行為和功能的不同而顯現(xiàn)相異的身份和角色。除了傳統(tǒng)意義上的命令或禁止性強(qiáng)制措施外，國家還可通過計劃性、引導(dǎo)性、輔助性或監(jiān)督性的手段對經(jīng)濟(jì)事務(wù)產(chǎn)生不同程度的影響。除此之外，為完成特定目的的經(jīng)濟(jì)輔助或者為促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級的稅收優(yōu)惠措施，以及通過經(jīng)營行為直接參與市場等都是國家參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)具體的現(xiàn)實表現(xiàn)形態(tài)。(8)參見蕭文生：《國家經(jīng)濟(jì)行為與公平交易法》，載《公平交易季刊》第4卷第1期(1996年)。因此，國家在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時不僅以高權(quán)行政(hoheitliche Verwaltung)的行為和姿態(tài)出現(xiàn)，經(jīng)營、合作、規(guī)制以及保障都是可能呈現(xiàn)出的具體形態(tài)。

一、國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)的身份塑造

法律主體作為法律關(guān)系的參加者，其法律地位、權(quán)利能力和功能結(jié)構(gòu)共同描繪出該法律主體的身份圖像。例如“人”“人像”或者人的形象(Menschenbild)在民法部門已經(jīng)被較多地討論和揭示。(9)參見趙曉力：《民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中“人”的觀念》，載《北大法律評論》1998年第1期；謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評論》2000年第2期；李永軍：《民法上的人及其理性基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2005年第5期?！叭恕彼鶎?yīng)的國家被視為保護(hù)“人”而存在的政治實體，“人”的基本權(quán)利也劃定了國家及其權(quán)力行使的基礎(chǔ)界限。因此，私法體系及其效應(yīng)輻射下的國家在行政層面的優(yōu)益不復(fù)存在，必須以“法人”的平等地位入乎其內(nèi)，而外在于民事法律關(guān)系時又必須以公法設(shè)定的國家保護(hù)義務(wù)和給付責(zé)任出乎其外。國家在參與私法法律關(guān)系時尊重了民事主體——“人”對于平等權(quán)利的要求。此時的國家就如同公司和企業(yè)一樣的“法人”，即舍棄公法意義上的行政優(yōu)益地位(10)基于行政優(yōu)益地位的行政優(yōu)益權(quán)內(nèi)容可能包括指揮權(quán)、單方變更協(xié)議標(biāo)的權(quán)、單方解除權(quán)以及制裁權(quán)等。參見崔建遠(yuǎn)：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期。為“代價”，徑直以國庫(Fiskus)“平常的私人身份”(11)參見奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2013年版，第127-128頁。構(gòu)建私法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

但是，國家在很大程度上畢竟還作為公法部門的主體及其核心概念存在。因此，在直接作用于市場領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)事務(wù)時，“平常的私人身份”難以涵蓋國家參與和介入的多維和立體形象。為應(yīng)對這一過程中導(dǎo)致的公私融合的法律問題，公法和私法部門分別塑造出不同的應(yīng)對路徑。其中，公法逐漸衍生出國家保護(hù)和給付義務(wù)、私經(jīng)濟(jì)行政以及行政契約等內(nèi)容來予以回應(yīng)，行政法也被視為“作為介入和擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域”的部門法；(12)參見章劍生：《作為介入和擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域的行政法》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。私法則在法律規(guī)范中直接引入涉及“國家”的規(guī)范條款予以應(yīng)對。(13)參見謝鴻飛：《〈民法典〉中的“國家”》，載《法學(xué)評論》2020年第5期；許可：《民法與國家關(guān)系的再造》，載《法商研究》2015年第1期。應(yīng)該說，公私領(lǐng)域及其部門法的交織和融合已經(jīng)不可避免。

“公民的消費(fèi)者化與國家的市場化”正是政治性的國家在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時導(dǎo)致的結(jié)果。(14)參見陳淳文：《公民、消費(fèi)者、國家與市場》，載《人文及社會科學(xué)集刊》第15卷第2期(1992年)。因此，僅僅基于公私劃分為基礎(chǔ)的應(yīng)對路徑不能完全涵蓋和規(guī)制國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)的諸多行為，因為國家的參與和介入以效率性的功能和結(jié)果為導(dǎo)向(15)參見楊登峰：《國家任務(wù)社會化背景下的行政法主題》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。，而不以公法或者私法的區(qū)隔作為規(guī)制界限。因此，應(yīng)該嘗試構(gòu)建基于行為和功能的規(guī)制路徑，以此為橋梁連接起公私法的不同規(guī)范結(jié)構(gòu)，即通過國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)行為的功能和效果及其法律結(jié)構(gòu)來塑造國家的身份圖像正是可行路徑。因為如同對于“人像”的討論，國家權(quán)力行使的方式、權(quán)能及其效應(yīng)塑造的正是國家外化的不同形象。

如下表1所示，根據(jù)國家在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時程度深淺和行使功能的不同，可以將其行為界分為經(jīng)營、合作、規(guī)制以及保障等功能類型，基于不同功能也衍生出相異的身份圖像，反映出國家權(quán)力在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時法律權(quán)能效應(yīng)的外在表征。

表1 國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)的身份圖像分類

綜上，國家對經(jīng)濟(jì)事務(wù)的參與和介入不應(yīng)只被視為簡單類型劃分存在，而是需要根據(jù)行為和功能的不同特性來塑造身份圖像，因為基于功能主義的身份演繹往往不以公私為界限。因此，應(yīng)該基于功能而非形式的要求對國家參與和介入行為予以恰當(dāng)?shù)匾?guī)制。只有在公私融合的背景下對不同行為進(jìn)行類型化地規(guī)制，才能構(gòu)建出國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)規(guī)制路徑的階梯結(jié)構(gòu)及其完整譜系。

二、經(jīng)營者：國家的經(jīng)營行為、限度及其責(zé)任

國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)最為直接的方式是國家及其機(jī)構(gòu)通過市場直接向社會成員提供產(chǎn)品和服務(wù)，尤其是通過出資國有企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動。(16)Vgl. Dirk Ehlers, Die wirtschaftliche Betaetigung der oeffentlichen Hand in der Bundesrepublik, JZ 1990, S. 1089ff.此種參與和介入的方式在德國被形象地稱為“國家作為企業(yè)家(Der Staat als Unternehmer)”。(17)Vgl. Stefan Storr, Der Staat als Unternehmer: Oeffentliche Unternehmen in der Freiheits- und Gleichheitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2001, S. 6ff.

(一)通過企業(yè)的經(jīng)營及其法律結(jié)構(gòu)

“國有企業(yè)是‘穿上私法袍服’的國家，是國家‘親自下場’從事經(jīng)濟(jì)活動的私法組織工具?！?18)何源：《國有企業(yè)法律屬性的困境與出路——基于行政組織私法化的新視角》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第1期。國家作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)有著深厚的經(jīng)濟(jì)和社會根源，社會化的經(jīng)濟(jì)條件導(dǎo)致國家除了作為政治主體還必須作為經(jīng)濟(jì)主體存在。其中，通過國有企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營集中展現(xiàn)的正是國家作為經(jīng)濟(jì)主體而存在的基本特征。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會化要求國家直接承擔(dān)一定的社會經(jīng)濟(jì)職能，從事基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)的建設(shè)與經(jīng)營，目的在于為市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展創(chuàng)造條件。國有企業(yè)就此誕生。(19)參見史際春：《企業(yè)和公司法》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第27頁。

當(dāng)國家作為經(jīng)營者深入?yún)⑴c經(jīng)濟(jì)事務(wù)而被賦予經(jīng)營和商事性質(zhì)時，傳統(tǒng)的基于政治聯(lián)系為基礎(chǔ)的“公民/國家”的對應(yīng)身份構(gòu)造即被轉(zhuǎn)換為基于經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的付費(fèi)和使用為基礎(chǔ)的“消費(fèi)者/市場”的對應(yīng)結(jié)構(gòu)。(20)參見陳淳文：《公民、消費(fèi)者、國家與市場》，載《人文及社會科學(xué)集刊》第15卷第2期(1992年)。在此，國家既作為公權(quán)代表的高權(quán)主體(Hoheitstraeger)，又作為市場參與者的經(jīng)濟(jì)主體(Wirtschaftssubjekt)同時存在。(21)Vgl. Hans H. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart/Berlin/Koeln/Mainz: W. Kohlhammer Verlag, 1968, S. 243.此時，國家所有關(guān)系和政府出資關(guān)系的存在使得國家和政府作為公共管理者之外還疊加著有別于公法主體的經(jīng)營者、投資者和出資者的各種身份。事實上，國家和政府通過國有企業(yè)直接參與市場經(jīng)營活動承擔(dān)的身份還不止于此。例如，在確定國有企業(yè)的法律結(jié)構(gòu)及其性質(zhì)時尤其需要區(qū)分國家和政府承擔(dān)的以下角色：社會經(jīng)濟(jì)管理者或公共管理者；國有財產(chǎn)的抽象所有權(quán)人；國有財產(chǎn)出資者(股東)、占用者；行政和經(jīng)濟(jì)(市場)活動當(dāng)事人。(22)參見史際春：《從民法到經(jīng)濟(jì)法之路》，載中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會編：《海闊天空——中國經(jīng)濟(jì)法(學(xué))的過去、現(xiàn)在和未來》(第二輯)，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2009年版，第19頁。

國家代表全體人民作為公共財產(chǎn)的所有權(quán)人存在，但是，國家被抽象建構(gòu)的特性導(dǎo)致在實際運(yùn)行層面必須由代表公益的政府來行使此種所有權(quán)，即代表國家對設(shè)立法人或者出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。政府因為同時承擔(dān)著管理經(jīng)濟(jì)社會運(yùn)行的職責(zé)，為了貫徹政資分離，還需要設(shè)立且授權(quán)專門的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)來履行出資人職責(zé)。此種特設(shè)機(jī)構(gòu)不行使政府的社會公共管理職能，以更好地落實政企分開、社會公共管理職能和國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則。(23)參見侯利陽：《營利性和公益性的平衡：國有企業(yè)的企業(yè)國有資產(chǎn)法專題研究》，載王先林主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)專題研究》，法律出版社2013年版，第138頁。如此，國有資產(chǎn)所有權(quán)人(國家)、出資人(國務(wù)院和地方政府)以及履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)(中央和地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會)之間的法律關(guān)系存在一定的區(qū)別，從而實現(xiàn)政府在直接參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)時承擔(dān)的公共管理職責(zé)和出資人職能的分離。

總而言之，國家通過設(shè)立公共企業(yè)以直接經(jīng)營的方式來參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)正是國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)、給付義務(wù)以及生存照顧責(zé)任所采行的必要方式。但是，經(jīng)濟(jì)事務(wù)公私融合的事實屬性決定了國家的參與和介入需要通過一定的法律制度設(shè)計來實現(xiàn)經(jīng)營和管理行為的分離，目的在于防止國家交互運(yùn)用兩種不同身份地位及其機(jī)會和資源來獲得其他私人競爭者不能擁有的特定優(yōu)勢。

(二)國家經(jīng)營的行為界限及其責(zé)任

如何對國家直接參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)的經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)制涉及公法和私法的互補(bǔ)結(jié)構(gòu)。公法視野下的國家經(jīng)營行為必須控制在憲法和法律規(guī)定的行為界限內(nèi)，做到于法有據(jù)，依法而行；私法則保障公私主體的平等法律地位，對公主體直接損害私經(jīng)濟(jì)主體利益的經(jīng)營行為予以合理規(guī)制。因此，經(jīng)營行為作為國家最直接參與和介入市場的方式面臨著憲法和法律設(shè)定的界限、責(zé)任以及正當(dāng)性的檢視。

1.經(jīng)營行為的憲法和法律界限

國家作為公權(quán)主體在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時首先必須接受憲法作為基本法的授權(quán)、規(guī)范和約束。因為憲法為國家的參與和介入行為構(gòu)筑了經(jīng)濟(jì)憲法層面的合法性基礎(chǔ)。(24)參見胡麗文：《論經(jīng)濟(jì)法學(xué)正當(dāng)性建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)憲法基礎(chǔ)——基于范式轉(zhuǎn)換的視角》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。法治原則作為憲法的基本原則對國家參與和介入行為的合法性維度設(shè)置了界限標(biāo)準(zhǔn)，即國家作為經(jīng)營者的行為首先必須符合法治原則及其內(nèi)涵的依法行政、法律保留以及比例原則的要求。憲法的社會主義原則為國家的經(jīng)營行為提供了必要及其正當(dāng)性依據(jù)，因為該原則要求國家應(yīng)以扶助、救濟(jì)、分配、給付等方式積極介入社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，以盡可能地消除社會不平等，追求共同富裕，滿足人民對于合乎人性尊嚴(yán)的生存條件和社會正義的基本需求。

此外，輔助原則(Subsidiaritaetsprinzip)也是諸多國家和地區(qū)對國家參與經(jīng)營行為正當(dāng)性設(shè)立的評判標(biāo)準(zhǔn)。輔助原則不僅適用于公權(quán)力主體之間，也適用于國家與社會之間。運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，輔助原則意味著如果憑借私人經(jīng)濟(jì)力量就能夠很好地實現(xiàn)目的，國家就沒有采取干預(yù)措施的必要。(25)參見烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第108頁。國家通過經(jīng)營行為的參與和介入在某些領(lǐng)域很可能直接妨害私人主體的經(jīng)營自由，而且憲法和法律也未對國家設(shè)立國有企業(yè)的目的作出任何限定。因此，我國憲法雖未規(guī)定輔助原則，但是在國家、社會和個人關(guān)系處理的層面，該原則內(nèi)涵中的優(yōu)先保障私人利益的內(nèi)容卻值得借鑒。

除了憲法對于國家參與經(jīng)營行為的規(guī)范和約束，許多國家還直接對經(jīng)營的目的作出規(guī)定，要求國家參與經(jīng)營不能僅僅出于盈利目的。在德國，憲法不允許國家或政府通過企業(yè)進(jìn)行純粹的或者完全的商業(yè)活動(26)Vgl. Dirk Ehlers, Die Zulaessigkeit einer erwerbswirtschaftlichen Bet?tigung der ?ffentlichen Hand, Jura 21 (1999), S. 212 ff.，而必須出于公益目的(Oeffentlicher Zweck)，并且應(yīng)該在抽象和具體的層面都能證明合理性。(27)Vgl. Klaus Lang, Oeffentlicher Zweck, oeffentliches Interesse und Daseinsvorsorge als Schlüsselbegriffe des kommunalen Wirtschafts, NVwZ 2014, S. 621.這種規(guī)定直接從目的層面約束了國家參與經(jīng)營的行為，以免國家濫用優(yōu)勢地位而侵害私人主體的經(jīng)營自由。

國家參與經(jīng)營的行為還涉及諸多部門法的共同規(guī)范和約束，尤其是作為經(jīng)營者能否公平競爭的問題。因為國家的諸多經(jīng)營行為，同時也是競爭行為，必須接受市場行為規(guī)則的約束，即應(yīng)該遵守《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《中華人民共和國預(yù)算法》等法律規(guī)定的客觀行為界限，從而構(gòu)建起國家作為經(jīng)營者在部門法層面的正當(dāng)基礎(chǔ)、行為界限和規(guī)范體系。

國家經(jīng)濟(jì)行為的法律界限問題為何重要，因為事關(guān)競爭者、消費(fèi)者等市場主體的合法權(quán)利，因此，需要在法律層面對影響競爭的國家行為確定行之有效的法律界限。即不僅要考慮國家的特點(diǎn)和公共利益，同時也應(yīng)充分顧及憲法保護(hù)的私人競爭者的法律權(quán)益。(28)參見烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第161頁。應(yīng)該說，私人的競爭行為正是行使基本權(quán)利的競爭性行為，但是國家可能在從事競爭活動時侵犯私人經(jīng)濟(jì)主體的競爭自由。(29)Vgl. Winfried Kluth, Oeffentlich-rechtliche Zulaessigkeit gewinnorientierter staatlicher und kommunaler Taetigkeit, in Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betaetiguung der oeffentlichen Hand: Staat und Kommunen als konkurrent der Privatwirtschaft, Koeln: Carl Heymanns Verlag, 2000, S. 27 f.因此，對國家而言，需要賦予公營事業(yè)超過私人競爭者的義務(wù)。至于國家經(jīng)濟(jì)行為必須受到基本權(quán)利的拘束也并不違反競爭法上的平等原則，這是基于經(jīng)營和管理的雙重身份而來的。(30)參見蕭文生：《國家經(jīng)濟(jì)行為與公平交易法》，載《公平交易季刊》第4卷第1期(1996年)。

2.經(jīng)營行為的法律義務(wù)和責(zé)任

雖然民法對國家的經(jīng)營行為做出了一定的控制，但私法還必須和公法規(guī)范配合，這樣才能有效遏制國家的經(jīng)營沖動及其亂象。(31)參見謝鴻飛：《〈民法典〉中的國家》，載《法學(xué)評論》2020年第5期。對國家直接參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)的法律行為而言，更被關(guān)注的當(dāng)然是國家的經(jīng)營者身份衍生出的國有企業(yè)的公益性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)以及經(jīng)營行為涉及的壟斷行為責(zé)任問題。

《反壟斷法》第7條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益?！币虼耍趪液戏▽I專賣的行業(yè)，經(jīng)營者被豁免了妨害私人主體營業(yè)自由的責(zé)任，更多承擔(dān)的是具體經(jīng)營行為的合法義務(wù)。但除了壟斷專營領(lǐng)域，當(dāng)國有企業(yè)以獨(dú)立法人地位參與經(jīng)營時則需要接受競爭法的約束。此時，國家和私人競爭者所面對的法律規(guī)范應(yīng)該相同，這也是競爭法平等對待國家和私人經(jīng)濟(jì)行為的必然結(jié)果。(32)Vgl. Henning Piper, Zum Wettbewerb der oeffentlichen Hand, GRUR 1986, S.576.以德國為例，反對限制競爭法(反壟斷法)以功能行為導(dǎo)向(funktions-und t?tigkeitsbezogen)的事業(yè)概念為出發(fā)點(diǎn)。所有基于市場經(jīng)濟(jì)交換以供給者或需求者身份出現(xiàn)在市場上的競爭者，皆屬于該法所稱的“事業(yè)”。對公營事業(yè)而言，是否適用反對限制競爭法的關(guān)鍵在于是否和其他事業(yè)處于競爭狀態(tài)。至于國家經(jīng)濟(jì)行為的目的、組織形態(tài)或者獨(dú)立資助與否皆無足輕重。(33)參見蕭文生：《國家經(jīng)濟(jì)行為與公平交易法》，載《公平交易季刊》第4卷第1期(1996年)。

因此，國家通過國有企業(yè)塑造的經(jīng)營者身份當(dāng)然不能豁免競爭法賦予的法律義務(wù)，只是此時承擔(dān)法律義務(wù)的應(yīng)當(dāng)是依法成立的國有企業(yè)法人，而非作為所有者的國家和出資者的政府。但是，這也不代表國家不承擔(dān)任何限制競爭行為的責(zé)任。德國學(xué)者施利斯基建構(gòu)的競爭公法(oeffentliches Wettbewerbsrecht)(34)Vgl. Utz Schliesky, über Notwendigkeit und Gestalt eines Oeffentlichen Wettbewerbsrechts, DVBI 1999, S. 78 ff.處理的正是國家在直接參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時限制競爭的歸責(zé)問題。

對于公主體的限制競爭行為，中國反壟斷法規(guī)定了行政壟斷的責(zé)任問題。因此，如果國家作為經(jīng)營者不能做到經(jīng)營和管理行為的有效區(qū)分，則必須承擔(dān)限制競爭的法律責(zé)任。此時，具體行為可能被上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。此外，如今推動建立的公平競爭審查制度對于行政機(jī)關(guān)等主體通過制定市場準(zhǔn)入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定等規(guī)章和規(guī)范性文件來限制競爭行為的規(guī)范也是有意義的。這對于國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)涉及的競爭行為的規(guī)范具有直接約束和審查作用。

三、合作者：合作國家的必要以及擔(dān)保責(zé)任

國家作為經(jīng)營者的身份表現(xiàn)的正是通過市場主體實現(xiàn)完全參與和介入的建構(gòu)形態(tài)，除此之外，國家和社會以及私人還可能因為共同參與而表現(xiàn)為合作者或者“合作國家”(35)參見恩斯特—哈紹·里特爾：《合作國家——對國家與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的考察》，趙宏譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。的身份圖像。

(一)國家作為合作者的背景和必要

過去，國家和社會二元劃分對應(yīng)的正是“國家和社會”“國家和個人”的對立固化格局，公民的基本權(quán)利也僅能以國家為請求對象。但是，給付國家(Leistungsstaat)要求國家以更為積極的姿態(tài)去參與和介入社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)，以創(chuàng)造和維持公民基本尊嚴(yán)和生存所依賴的條件。如今，國家和社會二元對立的劃分已經(jīng)越來越不符合社會發(fā)展的實際情形，二元價值更多地只體現(xiàn)在理論建構(gòu)的意義層面(36)參見葛克昌：《國家與社會二元論及其憲法意義》，載《臺大法學(xué)論叢》第24卷第1期(1994年)。，很難在社會現(xiàn)實層面如實對應(yīng)。因此，基于二元區(qū)分的規(guī)范理論面臨著現(xiàn)代社會變遷的沖擊。

如今，國家和社會融合的趨勢已經(jīng)越來越清晰。在特殊的條件下，國家甚至不僅僅是行政任務(wù)的唯一執(zhí)行者，通過行政執(zhí)行所欲達(dá)成的公益目的也不再僅依靠國家來實現(xiàn)。(37)參見詹鎮(zhèn)榮：《國家擔(dān)保責(zé)任之實踐與檢討》，載“臺灣行政法學(xué)會”主編：《現(xiàn)代行政之正當(dāng)法律程序/公私協(xié)力與行政合作法制》，元照出版有限公司2014年版，第182頁。因此，在國家和社會融合的現(xiàn)實條件下，作為享有基本權(quán)利主體的公民同樣也不應(yīng)被完全排除在共同負(fù)擔(dān)公益實現(xiàn)的義務(wù)之外。即國家和私人可以分工式地共同承擔(dān)公益實現(xiàn)的整體責(zé)任。(38)Vgl. Andreas Vosskuhle, Beteiligung Privater an der Erfüllung oeffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL, 62 (2003), S. 285.正是在這樣的觀念下，諸如“政府和社會資本合作”“公私合作”“公私協(xié)力”(Public Private Partnership)的合作模式已經(jīng)被諸多國家運(yùn)用在經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)的諸多層面。

事實上，如果從“任務(wù)”的角度對上述合作模式進(jìn)行觀察，這些合作模式可以被理解為公、私部門共同執(zhí)行行政任務(wù)的合作形態(tài)，即雙方都作為合作者而存在；如果從“公益”的角度出發(fā)，則公私合作還展現(xiàn)為國家和人民共同實現(xiàn)公益的責(zé)任共同體。(39)參見Jan Ziekow：《從德國憲法與行政法觀點(diǎn)論公私協(xié)力——挑戰(zhàn)與發(fā)展》，詹鎮(zhèn)榮譯，載政治大學(xué)法學(xué)院公法中心編：《全球化下之管制行政法》，元照出版社2011年版，第245頁。正是在這樣的合作模式下，私人部門不僅作為國家履行公共義務(wù)的相對人，更作為實際公益的行動者(Gemeinwohlakteur)存在。(40)Vgl. Claudio Franzius, Gewaehrleistung im Recht: Grundlagen eines europaeischen Regelungsmodells oeffentlicher Dienstleistungen, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 43.如此，涉及經(jīng)濟(jì)事務(wù)的國家和社會的融合不僅停留在觀念層面，還逐步建立起利益共享、風(fēng)險分擔(dān)和互利合作的伙伴關(guān)系。

以國家和社會融合為背景的公私合作在根本上是近代以來國家承擔(dān)繁重的給付行政任務(wù)所導(dǎo)致的必然結(jié)果?；蛘哒f，正是因為國家承擔(dān)著繁重的給付行政任務(wù)以及在財政層面捉襟見肘的狀況才催生出這樣的合作形式。因為引入社會資本能夠有助于減輕國家行政任務(wù)的負(fù)擔(dān)。應(yīng)該說，國家任務(wù)的設(shè)定只是國家在憲法的界限內(nèi)應(yīng)履行的任務(wù)，至于如何履行，則不必然以國家或者行政機(jī)關(guān)獨(dú)攬職權(quán)(Alleinzustaendigkeit)為必要。因此，國家通過設(shè)立企業(yè)直接提供給付只是一種可能的形式，而不是國家履行任務(wù)的唯一方式。(41)Vgl.Matthias Knauff, Akkreditierung und Zertifizierung als Instrumente gewaehrleistungsstaatlicher überwachung der Wirtschaft am Beispiel des Produktsicherheitsrechts, in: Jan Ziekow/Chien-Liang Lee (Hrsg.), Wandlungen im Verhaeltnis zwischen Bürger und Staat, Berlin: Duncker & Humblot, 2015, S.104 f.至少在社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)層面，國家和社會以及私人合作同經(jīng)濟(jì)事務(wù)公私融合的性質(zhì)能夠互相匹配。況且，政府和社會以及私人的合作還可以借助私人主體在資本技術(shù)、管理協(xié)作以及制度靈活等層面的優(yōu)勢，更好地完成公共部門承擔(dān)的行政任務(wù)。

(二)公私合作及其衍生的擔(dān)保責(zé)任

國家作為合作者的身份很難在傳統(tǒng)意義上的行政高權(quán)法(Verwaltungsobrigkeitsrecht)的框架下得到合理解釋。于是，區(qū)別于以行政高權(quán)為基礎(chǔ)的行政合作法(Verwaltungskooperationsrecht)應(yīng)運(yùn)而生。(42)參見陳愛娥：《“政府業(yè)務(wù)委托民間辦理”的法律規(guī)制——公私部門合作法治的建構(gòu)》，載《月旦法學(xué)教室》第8期(2003年)；程明修：《公私協(xié)力行為對建構(gòu)“行政合作法”之影響——以ETC案為契機(jī)》，載《月旦法學(xué)雜志》第135期(2006年)。應(yīng)該說，公私合作正是在“合作的行政國家(Der kooperative Verwaltungsstaat)”框架下才有意義。合作所表達(dá)的內(nèi)涵在于公共部門和私人部門為了能夠比較經(jīng)濟(jì)和效率地實現(xiàn)公共任務(wù)所采取的合作關(guān)系。在內(nèi)容上則涵蓋純粹以行政權(quán)實現(xiàn)公共任務(wù)以及公共任務(wù)的完全民營化(vollstaendige Privatisierung)兩種極端光譜之間的所有合作形態(tài)。(43)參見程明修：《公私協(xié)力行為對建構(gòu)“行政合作法”之影響——以ETC案為契機(jī)》，載《月旦法學(xué)雜志》第135期(2006年)。因此，國家作為合作者在內(nèi)容層面十分廣闊，也正是內(nèi)容的豐富性和公私結(jié)合的特性導(dǎo)致合作行為在法律性質(zhì)界定以及責(zé)任承擔(dān)層面的復(fù)雜性。

在公私合作的關(guān)系層面，國家作為合作者可能不再承擔(dān)具體任務(wù)執(zhí)行的責(zé)任，但是必須通過立法和行政措施肩負(fù)起擔(dān)保公共任務(wù)順利完成的責(zé)任。即國家及其政府機(jī)構(gòu)基于行政主體的身份而承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任(Gewaehrleistungsverantwortung)將是不能被免除的。否則，國家和行政機(jī)關(guān)有可能借助私法而逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和履行的義務(wù)。這種“既退出、又介入”的局面背后隱藏著國家和人民之間主客地位的變換，而且連帶導(dǎo)致了行政法律結(jié)構(gòu)的變遷。(44)參見李建良主編：《2011行政管制與行政爭訟》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版，第11-12頁。

公私合作必須考慮國家責(zé)任的減輕和分擔(dān)的問題。因為原本應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)單獨(dú)履行的公共任務(wù)轉(zhuǎn)而交由私人全部或共同承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)也得以在此范圍內(nèi)免除或減輕原先承擔(dān)的履行責(zé)任。但是，履行責(zé)任的轉(zhuǎn)移不代表行政主體能夠完全免除責(zé)任，還必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或承接責(zé)任(Auffangverantwortung)。擔(dān)保責(zé)任指國家仍應(yīng)通過監(jiān)督、管制、補(bǔ)助和調(diào)整等手段保證私人在履行公共任務(wù)時的合法性和公益性，尤其應(yīng)該積極促成這種目的實現(xiàn)。承接責(zé)任則僅具有備位性，即私人在履行公共任務(wù)存在重大瑕疵或營運(yùn)困境，以致有損害公益的結(jié)果時，這種潛在責(zé)任才有承擔(dān)的必要。(45)參見程明修：《公私協(xié)力契約與行政合作法——以德國聯(lián)邦行政程序法之改革構(gòu)想為中心》，載《興大法學(xué)》第7期(2010年)。

追根溯源，國家作為合作者承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任在憲法層面以社會國原則和國家對基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)(grundrechtliche Schutzpflichten des Staates)作為法理基礎(chǔ)。一方面，社會國原則要求必須保留公益責(zé)任以及執(zhí)行順利的擔(dān)保責(zé)任，這種責(zé)任不能以合作契約的約定方式轉(zhuǎn)嫁給私部門。另一方面，基本權(quán)利作為憲法價值決定的客觀法規(guī)范，不僅直接拘束國家公權(quán)力的行使，更要求國家積極作為，尤其應(yīng)通過制定法律的方式，保障個人基本權(quán)利免于其他私人侵犯。(46)Vgl.Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit: Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin: Walter de Gruyter, 1983, S.1 ff.

當(dāng)然，擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)還必須以對合作事項存在擔(dān)保能力(Gewaehrleistungsfaehigkeit)為前提。即國家在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時，對于共同參與的民間機(jī)構(gòu)或私人必須具有“最起碼之事件支配力”(Mindestmass an Ereignisbeherrschung)；否則，擔(dān)保責(zé)任根本無法實現(xiàn)。(47)參見Jan Ziekow等著：《人民與國家關(guān)系的變遷》，李建良編譯，元照出版有限公司2017年版，第50-51頁。這種支配力可以具體表現(xiàn)為：第一，國家需要充分地管制以及監(jiān)督私部門的任務(wù)執(zhí)行；第二，私人承擔(dān)應(yīng)盡的公益義務(wù)；第三，已轉(zhuǎn)移給私人執(zhí)行的任務(wù)，在特殊情形下，也可以回歸國家自行為之。(48)Vgl. Gunnar Folke Schuppert, Der moderne Staat als Gewaehrleistungsstaat, in: Festschrift für Hellmut Wollmann, 2011, S. 411.事實上，只有當(dāng)可以保證國家對公共任務(wù)的合法履行仍然保有充分的影響力(ein hinreichender Einfluss)時，才能夠締結(jié)契約。公權(quán)對于契約相對人也應(yīng)該具有專業(yè)能力(fachkundig)、給付能力(leistungsfaehig)以及值得信賴(zuverlaessig)等條件才能選任。(49)Vgl. Heribert Schmitz, “Die Vertraege sollen sicherer werden”-Zur Novellierung der Vorschriften über den oeffentlich - rechtlichen Vertrag, DVBI 2005, S. 21.因此，參與公私合作的私人主體在從事營利經(jīng)濟(jì)活動時仍應(yīng)受到相當(dāng)程度的公益拘束。例如，私人部門承擔(dān)的提供資訊義務(wù)、締約強(qiáng)制普及服務(wù)義務(wù)、確保給付品質(zhì)義務(wù)、給付不中斷義務(wù)、資費(fèi)審核義務(wù)，等等。(50)詹鎮(zhèn)榮：《公私協(xié)力與行政合作法》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第27頁。

建立在擔(dān)保責(zé)任之上的國家被形象地視為擔(dān)保國家(Gewaehrleistungsstaat)。擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)以能夠有效地接管與介入機(jī)制(Rückhol- und Zugriffsmechanismen)為前提，目的在于確保在私人部門給付機(jī)制運(yùn)作失靈時仍然能夠確保任務(wù)順利履行。(51)Vgl.Matthias Knauff, Akkreditierung und Zertifizierung als Instrumente Gewaehrleistungsstaatlicher überwachung der Wirtschaft am Beispiel des Produktsicherheitsrechts, in: Jan Ziekow/Chien-Liang Lee (Hrsg.), Wandlungen im Verhaeltnis zwischen Bürger und Staat, Berlin: Duncker & Humblot, 2015, S.105 f.擔(dān)保國家倡議管制革新而非解除管制，目的在于重塑國家角色，即國家從掌舵者退居為調(diào)控者，通過縝密的政策評估和切實的行政監(jiān)督確保公共利益不因私人參與而受到損害。因此，擔(dān)保國家的法律調(diào)控是多層面的“脈絡(luò)調(diào)控”(Kontextsteuerung)。這既是應(yīng)運(yùn)而生的擔(dān)保行政法的典型表現(xiàn)，也符合公共任務(wù)或行政任務(wù)執(zhí)行方式多元化的趨勢。(52)劉淑范：《析論德國飛航安全及航空保安之民營化歷程——管制革新與公權(quán)力委托結(jié)合之典范立法例》，載《月旦法學(xué)雜志》第254期(2016年)。“透過管制以擔(dān)保公益”儼然已經(jīng)成為擔(dān)保國家理念落實最重要且最契合社會法治國原則的策略。(53)參見詹鎮(zhèn)榮：《國家擔(dān)保責(zé)任之實踐與檢討》，載“臺灣行政法學(xué)會”主編：《現(xiàn)代行政之正當(dāng)法律程序/公私協(xié)力與行政合作法制》，元照出版有限公司2014年版，第151頁。此時，國家作為合作者在事實層面已經(jīng)從擔(dān)保責(zé)任轉(zhuǎn)向規(guī)制責(zé)任，即國家從合作者過渡為規(guī)制者。

四、規(guī)制者：公私融合導(dǎo)向的效率性規(guī)制

作為經(jīng)營者和合作者的國家，以對經(jīng)濟(jì)事務(wù)的直接參與和介入為基本特征，除了直接參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)之外，國家在宏觀層面還承擔(dān)著對市場經(jīng)濟(jì)予以合理規(guī)制和治理的責(zé)任?！敖?jīng)濟(jì)秩序越開放、越自由，經(jīng)濟(jì)立法和經(jīng)濟(jì)行政就越有必要通過警察法和秩序法的手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)監(jiān)督，以避免經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的風(fēng)險、危險和損害?！?54)羅爾夫·施托貝爾：《經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法》，謝立斌譯，商務(wù)印書館2008年版，第433頁。因此，如果經(jīng)濟(jì)事務(wù)運(yùn)行的某一環(huán)節(jié)或整體可能產(chǎn)生風(fēng)險，那么國家必須采取相應(yīng)的規(guī)制措施去盡可能地消除這些風(fēng)險。此時，國家和政府以市場經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的問題和風(fēng)險為規(guī)制對象，從而實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的良好狀態(tài)。在這個過程中，國家表現(xiàn)為中立規(guī)制者的身份圖像。

(一)國家對市場承擔(dān)的規(guī)制責(zé)任

自工業(yè)社會以來，工業(yè)化和現(xiàn)代性的風(fēng)險對于社會的入侵是全方位和系統(tǒng)性的，法律則是國家和社會應(yīng)對風(fēng)險的基本規(guī)則框架。因此，風(fēng)險的預(yù)防、消減以及綜合應(yīng)對都需要法律規(guī)制的基礎(chǔ)知識和方法。法律作為政府規(guī)制的合法依據(jù)則起到連接政府和規(guī)制對象的基本作用。

在規(guī)制領(lǐng)域，依據(jù)內(nèi)容的不同可以將規(guī)制區(qū)分為經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制。經(jīng)濟(jì)規(guī)制涉及企業(yè)進(jìn)入和退出市場的條件、收取的價格、競爭行為等方面，尤其以反壟斷法為代表。社會規(guī)制則更為關(guān)注企業(yè)生產(chǎn)過程的負(fù)外部性，例如環(huán)境污染、工業(yè)傷害等社會問題。(55)See Marc Allen Eisner, The American Political Economy: Institutional Evolution of Market and State, Routledge Press, 2010, p. 103; Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, 89 Minnesota Law Review 342, p. 364(2004).國家為應(yīng)對社會領(lǐng)域的現(xiàn)代性風(fēng)險需要以行動者和保護(hù)者的身份出現(xiàn)，在諸如機(jī)動車安全、產(chǎn)品設(shè)計、水和空氣污染、職業(yè)健康等諸多領(lǐng)域逐漸形成規(guī)制國(the regulatory state)的形象。(56)See Cass R. Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press, 1990.規(guī)制國家要求國家和政府盡可能地消除威脅人類生存和健康的危險因素，這需要將監(jiān)管權(quán)力延伸至傳統(tǒng)上公司管理的決策范圍。(57)參見馬克·艾倫·艾斯納：《規(guī)制政治的轉(zhuǎn)軌》(第二版)，尹燦譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第149頁。

國家和政府的行為同樣也作用于市場經(jīng)濟(jì)。例如，發(fā)生在市場領(lǐng)域的虛假廣告、不正當(dāng)競爭、消費(fèi)者權(quán)益損害、食品安全事故等都需要國家作為規(guī)制者承擔(dān)起對市場行為的監(jiān)管責(zé)任。政府公共管理滲透進(jìn)市場和社會正是社會變遷的結(jié)果，政府既是社會的代表，在特定意義上也是市場的總代表，對于市場的良好運(yùn)行負(fù)有不可推卸之責(zé)。(58)參見史際春：《政府與市場關(guān)系的法治思考》，載《中共中央黨校學(xué)報》2014年第6期。基于此，融合國家保護(hù)義務(wù)，法治國、社會國原則以及國家預(yù)防義務(wù)為一體的規(guī)制國已然顯現(xiàn)。規(guī)制國展現(xiàn)的正是國家作為規(guī)制者綜合運(yùn)用法律工具，對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中出現(xiàn)的諸多風(fēng)險和損害予以預(yù)防和規(guī)制的法律圖景。

區(qū)別于經(jīng)營者和合作者的直接參與和介入，規(guī)制國乃是“保持距離的治理”，也不再僅僅適用傳統(tǒng)層面的、單邊的、裁量性的、命令式的控制方式，而首先需要設(shè)定規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，更依賴保持距離的監(jiān)督方式。(59)參見卡倫·楊：《規(guī)制國》，載羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康、盧超譯，上海三聯(lián)書店2017年版，第73頁?；蛘哒f，規(guī)制存在的目的就是為了形塑任務(wù)(Gestaltungsaufgabe)。規(guī)制行政機(jī)關(guān)需要在法定程序以及形式規(guī)范的框架下接受目的性審查。(60)參見Eberhard Schmidt-Assmann，《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，林明鏘等譯，元照出版有限公司2009年版，第157頁。至少國家對于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)制應(yīng)該建立在對經(jīng)濟(jì)事務(wù)內(nèi)在規(guī)律的洞察之上，規(guī)制方式或者方法不能僅僅局限于傳統(tǒng)意義上基于命令和服從的高權(quán)行政。

總而言之，國家對市場以及經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)制在很大程度上屬于市場監(jiān)管的內(nèi)容，而市場監(jiān)管則兼具行政法和經(jīng)濟(jì)法的雙重內(nèi)涵。(61)參見楊尊源：《規(guī)制四階層論的形成機(jī)理、內(nèi)容構(gòu)造與運(yùn)用實踐——基于規(guī)制國理論與后規(guī)制國理論的思考》，載《河北法學(xué)》2021年第2期。因為作為公私融合的經(jīng)濟(jì)法也以處理政府和市場的關(guān)系為旨?xì)w，為政府如何參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)提供基于實質(zhì)正義的判斷和評價標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)法對國家和社會二元關(guān)系的跨越和交叉則在于國家承擔(dān)著對市場的總體責(zé)任(Gesamtverantwortung für den Markt)。(62)參見烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第4頁。因此，國家和政府在以規(guī)制者的身份履行對于市場的總體責(zé)任時應(yīng)該同時遵循行政法和經(jīng)濟(jì)法的程序和內(nèi)容要求。政府既要依法行政，同時也要追求經(jīng)濟(jì)和社會效率層面的合理性。

(二)公私融合導(dǎo)向的效率性規(guī)制

正如學(xué)者所言，如果以風(fēng)險為對象進(jìn)行觀察，將風(fēng)險區(qū)分為私人風(fēng)險和公共風(fēng)險，那么私法自治將是控制私人風(fēng)險的基本法理。但對于公共風(fēng)險而言，人們難以憑借個人感官和生活經(jīng)驗來識別風(fēng)險，更無法通過提高行為謹(jǐn)慎程度來防控風(fēng)險。因此，國家必須綜合運(yùn)用技術(shù)和法律的手段加以應(yīng)對。此時，國家運(yùn)用公權(quán)力對公共風(fēng)險進(jìn)行干預(yù)而引發(fā)的公共管制已經(jīng)脫離私人領(lǐng)域的范圍，而且在社會結(jié)構(gòu)的公私二元格局中構(gòu)筑起公私交融的“第三領(lǐng)域”，風(fēng)險領(lǐng)域的變化也呈現(xiàn)出公私交融的趨勢。(63)參見宋亞輝：《風(fēng)險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017年第10期。

因此，基于公法和私法彼此分離的傳統(tǒng)與社會控制思路已無法更好地回應(yīng)現(xiàn)代社會問題的復(fù)雜性。作為應(yīng)對之策,風(fēng)險立法不得不轉(zhuǎn)向功能主義和實用主義進(jìn)路。即立法者不必過多考慮規(guī)制工具的性質(zhì)與公私法歸屬,只要有助于實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo),公私性質(zhì)的法律規(guī)范都可整合進(jìn)入同一部單行立法,必要時還可搭建公私法的合作框架,甚至創(chuàng)造兼具公私法雙重屬性的制度結(jié)構(gòu)。(64)參見宋亞輝：《風(fēng)險立法的公私融合與體系化構(gòu)造》，載《法商研究》2021年第3期。如此，針對風(fēng)險的規(guī)制即呈現(xiàn)出基于問題導(dǎo)向、追求問題解決為宗旨的功能和實用主義的效率性規(guī)制路徑。至于公私區(qū)隔和部門分立等形式主義的路徑依賴其實都可以在一定程度上被突破，或者統(tǒng)攝在問題規(guī)制的總體目標(biāo)之下。此時，公法已經(jīng)不再局限于政治領(lǐng)域，而是以各種直接或者間接的方式影響自由市場的運(yùn)行，私法自治也開始附帶地承擔(dān)起輔助管制的功能。(65)參見宋亞輝：《社會性規(guī)制的路徑選擇：行政規(guī)制、司法控制抑或合作規(guī)制》，法律出版社2017年版，前言第2頁。事實上，諸如行政私法、私經(jīng)濟(jì)行政、政府與社會資本合作等對于傳統(tǒng)公法高權(quán)行政的突破也都不過是順應(yīng)公私融合趨勢的合理反應(yīng)。

借鑒風(fēng)險立法規(guī)制的效率和功能導(dǎo)向原理，國家和政府對于市場及其經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)制同樣應(yīng)該建立在公私融合的基礎(chǔ)上。過去，囿于法律體系部門分立的構(gòu)成路徑，法律在應(yīng)對風(fēng)險或者規(guī)制經(jīng)濟(jì)事務(wù)時也往往沿襲部門隔絕的規(guī)制路徑。但是，作為公權(quán)主體的政府在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時往往體現(xiàn)為公法高權(quán)和私法自治的融合，因此，國家作為規(guī)制者對于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)制也體現(xiàn)出公私融合的基本原理。經(jīng)濟(jì)事務(wù)的運(yùn)行往往也不以公私或者部門分立為標(biāo)準(zhǔn)和界限。如此，國家對于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)制就不僅只是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)高權(quán)行政，還融合著私法原理，即應(yīng)該在順應(yīng)經(jīng)濟(jì)事務(wù)內(nèi)在規(guī)律的基礎(chǔ)上予以恰當(dāng)規(guī)制，真正實現(xiàn)以問題規(guī)制為導(dǎo)向，以問題解決為依歸。

公私融合的背景還要求在經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)制過程中不僅需要公法層面的行政法，還需要公私融合的經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)和存在是建立在對公私二分的批判基礎(chǔ)上，能動的回應(yīng)性特征也能夠為政府規(guī)制提供可供選擇的手段。經(jīng)濟(jì)法追求的實質(zhì)正義和社會整體利益的實現(xiàn)和政府規(guī)制目的也互相契合。因此，國家和政府在規(guī)制經(jīng)濟(jì)事務(wù)時，形式和程序?qū)用娈?dāng)然需要堅持依法行政、法律保留以及比例原則，但在實質(zhì)和內(nèi)容層面，也需要考慮經(jīng)濟(jì)事務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容，這樣就已經(jīng)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)法的視野。例如對經(jīng)營者是否濫用市場支配地位的判定，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該在堅持依法行政、程序正義的框架下更進(jìn)一步考慮經(jīng)營者的市場份額，相關(guān)市場認(rèn)定，是否具有市場支配地位以及損害后果，等等。

五、保障者：國家保障市場的身份圖像

國家除了通過經(jīng)營者、合作者和規(guī)制者的身份參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)之外，還可能以更為“抽離”的保障者身份為經(jīng)濟(jì)事務(wù)提供良好的基礎(chǔ)設(shè)施和競爭秩序。此時，國家不僅是市場經(jīng)濟(jì)存在的前提，更是公共利益與社會正義的實現(xiàn)者。(66)參見陳淳文：《公民、消費(fèi)者、國家與市場》，載《人文及社會科學(xué)集刊》第15卷第2期(1992年)。在此過程中，國家作為保障者的身份圖像則愈益清晰。

(一)國家作為保障者的身份顯現(xiàn)

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家對于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的參與和介入必須以市場機(jī)制為基礎(chǔ)框架。在此條件下，國家經(jīng)常通過經(jīng)濟(jì)輔助和促進(jìn)的方式，例如以補(bǔ)助金、補(bǔ)貼、低利貸款、獎助金、擔(dān)保以及保證等方式直接給予人民財產(chǎn)利益，以激發(fā)、引導(dǎo)、扶助、獎勵和影響企業(yè)活動，使他們配合國家經(jīng)濟(jì)的建設(shè)與發(fā)展規(guī)劃。(67)參見廖義男：《從法學(xué)上論經(jīng)濟(jì)輔助之概念——經(jīng)濟(jì)輔助之法律問題研究(一)》，載《臺大法學(xué)論叢》第6卷第2期(1977年)。但是，此種保障更多只是著眼于微觀主體的生存照顧、給付行政以及經(jīng)濟(jì)扶助等層次。在更為宏觀的層面，國家作為保障者的身份則涉及市場經(jīng)濟(jì)的基本經(jīng)濟(jì)體制和框架結(jié)構(gòu)。

國家作為保障者的身份建構(gòu)符合國家基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)以及生存照顧義務(wù)的憲法要求。(68)Vgl. Wolfgang Weiss, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortuung, DVBI 2002, S. 1173 ff.事實上，只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的交通、信息、供應(yīng)等經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施(包括涉及的物質(zhì)、制度和人員設(shè)施的總和)已經(jīng)作為前提存在的時候，生產(chǎn)、投資、加工、分配和資源利用才能夠達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)。(69)參見羅爾夫·施托貝爾：《經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法》，謝立斌譯，商務(wù)印書館2008年版，第421-423頁。在此過程中，國家正是作為市場和競爭框架的建構(gòu)者和保障者而存在，國家權(quán)力的行使則相應(yīng)地承擔(dān)起構(gòu)建市場及其法律框架和保障競爭秩序的任務(wù)。

哈耶克(F. A. Hayek)認(rèn)為競爭是作為發(fā)現(xiàn)過程(als Entdeckungsverfahren)而存在(70)Vgl. F. A. Hayek, Die Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Freiburger Studien: Gesammelte Aufs?tze, 2. Aufl., Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, S. 249 f.，因為競爭系統(tǒng)能夠被應(yīng)用于社會領(lǐng)域去發(fā)現(xiàn)信息、知識和事實。在此基礎(chǔ)上，通過競爭和自由定價的市場體系能將分散在個人和企業(yè)間的信息、知識和事實有效地加以利用(71)See F. A. Hayek, The Use of Knowledge in Society, 35 The American Economic Review 519, pp. 519-530 (1945).，并以此實現(xiàn)“來自競爭的繁榮”。(72)See Ludwig Erhard, Prosperity through Competition, translated by Edith Temple Roberts and John B. Wood, Frederick A. Praeger Press, 1958, p. 1.因此，基于競爭的市場秩序是依靠擁有知識優(yōu)勢的主體以分散決策的方式形成的，而非權(quán)威主體的命令。這種將競爭作為發(fā)現(xiàn)過程的經(jīng)濟(jì)秩序和其他自發(fā)秩序(spontaneous order)一樣,不僅能夠指導(dǎo)我們的行動和促進(jìn)不同主體預(yù)期之間的回應(yīng)，還能增加人們支配物品和服務(wù)的機(jī)會(73)See F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Press, 2013, p. 267.，并以此區(qū)別于通過設(shè)定要素和指導(dǎo)運(yùn)行而建構(gòu)的人為秩序(made order)。

然而，即使在尊重進(jìn)化理性和建構(gòu)理性二分的前提下，基于競爭的市場秩序也從未能完全做到如自然秩序般僅憑進(jìn)化理性而演繹生成，市場和社會秩序的演化始終交織著能動主體的參與和建構(gòu)，建構(gòu)理性在這個過程中從未缺席。因此，市場作為活動和交往場域，已經(jīng)成為公民從出生到死亡須臾不能逃離的交往和協(xié)作的秩序單元。國家作為貫徹人民共同意志的共同體而存在，在這個過程中當(dāng)然不可能置身事外。國家的出場不僅是國家權(quán)力擴(kuò)張本能的需要，更是對公民基本權(quán)利保護(hù)的回應(yīng)。國家有義務(wù)以構(gòu)建制度的方式來保障基于市場體系的經(jīng)濟(jì)自由和基本權(quán)利的實現(xiàn)。正如黑格爾所言，作為個體抽象意識的自由只有在作為倫理主體和實體性意志的現(xiàn)實——自在自為的國家里才能完成。(74)參見黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第253、258頁。

事實上，競爭秩序和市場框架在現(xiàn)代意義上已經(jīng)是國家創(chuàng)造的產(chǎn)物，競爭秩序和市場框架代表的行為模式和制度準(zhǔn)則更是被作為建構(gòu)的法制度(Rechtsinstitut)而存在。(75)Vgl. Ludwig Raiser, Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in: Ludwig Raiser, Die Aufgabe des Privatrechts: Aufsaetze zum Privat-und Wirtschaftsrecht aus drei Jahrzehnten, Kornberg/Ts: Athenaeum Verlag, 1977, S. 131 ff.法律作為競爭的條件(Bedingung des Wettbewerbs)能夠影響競爭的產(chǎn)生和過程。競爭在法律有序的條件下才能得以更好地實現(xiàn)，可以說沒有法律即沒有競爭(Ohne Recht kein Wettbewerb)。(76)Vgl. Jan Henrik Klement, Wettbewerbsfreiheit, Tübingen: Mohr Siebeck, 2015, S. 73 ff.因此，依賴于國家意志而建構(gòu)的競爭、財稅和金融等法律規(guī)范正是以保障競爭和市場機(jī)制為核心的法律制度體系的基礎(chǔ)。此時，國家更多地扮演著維護(hù)市場競爭秩序，以及構(gòu)建市場基礎(chǔ)設(shè)施保障者的身份。

(二)通過法律實現(xiàn)競爭制度保護(hù)

國家作為保障者的身份更關(guān)注宏觀層面的制度保障。之所以需要制度保障，是因為法律文本的規(guī)范實現(xiàn)和效力表達(dá)都需要借助制度予以實現(xiàn)。規(guī)范的效力依賴于實施，實施則依靠人員、組織、制度以及基于此而建構(gòu)的法律秩序。因此，制度保障意味著：第一，落實法律規(guī)范的文本規(guī)定，作為載體將規(guī)范予以常規(guī)化和制度化，并基于此建構(gòu)和形成結(jié)構(gòu)化、穩(wěn)定化的法律秩序；第二，對法律規(guī)范未能足夠觀照之處進(jìn)行制度性補(bǔ)足，以制度補(bǔ)充規(guī)范空隙，以此構(gòu)成制度理性和規(guī)范理性的互補(bǔ)共生。

不同于經(jīng)營者、合作者和規(guī)制者的身份塑造，國家作為保障者在參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)時更多地通過制訂法律、法規(guī)等遠(yuǎn)離市場運(yùn)作的“抽離”方式來實現(xiàn)。此種參與和介入不是具體事務(wù)性的，更是通過法律來實現(xiàn)宏觀層面的制度保障。此種制度保障也包含如下兩層含義，第一，即法律本身作為制度事實的保障而存在。此時的法律所代表的制度事實是以特殊方式出現(xiàn)的復(fù)雜事實，既作為承載意義的規(guī)范構(gòu)成物，同時還以社會現(xiàn)實的因素而存在(77)See Neil MacCormick and Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism, D. Reidel Publishing Company, 1986, p. 113.，從而聯(lián)系起規(guī)范和社會現(xiàn)實。第二，通過法律來構(gòu)建具體法制度，例如通過競爭制度等來實現(xiàn)制度保障到制度保護(hù)的路徑進(jìn)階。

所謂制度保護(hù)，在競爭秩序維護(hù)的競爭法意義層面乃是相對于個體保護(hù)而言的。競爭法當(dāng)然致力于個體保護(hù)，即保護(hù)競爭過程的個體行為和決策自由，但同時也以對競爭作為制度的保護(hù)為己任。以法律保證競爭自由能夠確保個體經(jīng)濟(jì)自由，但此種自由仍是競爭作為制度反射的事實結(jié)果(die faktische Konsequenz)。(78)Vgl. Hans Würdinger, Freiheit der persoenlichen Entfaltung Kartell - und Wettbewerbsrecht, Karlsruhe: Verlag C. F. Müller, 1953, S. 10.制度保護(hù)涉及保持競爭性的市場結(jié)構(gòu)并將保護(hù)競爭作為過程，這也是歐洲競爭法的出發(fā)點(diǎn)和參照系。(79)參見張世明：《大道貴中：制度思維與競爭法學(xué)建構(gòu)》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第6期。制度保護(hù)和個體保護(hù)的不同在更深層次意義上來說則屬于法益保護(hù)和權(quán)利保護(hù)的區(qū)別。個體保護(hù)作為法律保護(hù)的基本方式構(gòu)成了私法體系存在的基礎(chǔ)，通過配置權(quán)利義務(wù)而構(gòu)筑、保護(hù)個人活動領(lǐng)域，并基于客觀法而建構(gòu)和形成法律制度及其秩序。

此外，為回應(yīng)制度保護(hù)的基本要求，競爭秩序的維護(hù)同時應(yīng)超脫于私法侵權(quán)的認(rèn)定思維，以更注重整體秩序保護(hù)的“不被扭曲的競爭”(unverfaelschter wettbewerb)作為評判的核心標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)較之于抽象的道德評價基準(zhǔn)，其更注重從維護(hù)競爭功能的角度劃定競爭行為的邊界，并側(cè)重行為客觀效果的評價。(80)參見張占江：《反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位——一個結(jié)構(gòu)性的視角》，載《中外法學(xué)》2020年第1期。競爭法通過制度保護(hù)的方式實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)和競爭秩序的整體保護(hù)，從而構(gòu)成宏觀層面的制度和框架敘事?！爸浦共徽?dāng)競爭具有‘保護(hù)一種過程’或者一種機(jī)制(市場競爭機(jī)制)的屬性。”(81)孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期。競爭作為動態(tài)尋求的過程取決于諸多制度前提，例如財產(chǎn)私有和合同自由。沒有此種機(jī)制和制度保障，也就不存在有意義的競爭政策。(82)See Christian Kirchner, Competition Policy vs. Regulation: Administration vs. Judiciary, in Manfred Neumann and Jürgen Weigand (ed.), The International Handbook of Competition, Edward Elgar Press, 2004, p. 308.基于秩序保護(hù)的競爭法和競爭政策并非對應(yīng)于絕對化的權(quán)利和義務(wù)敘事模式，卻和制度思維方式更具契合性。因此，國家如欲實現(xiàn)對于市場和競爭秩序的保護(hù)，則必須通過法律作為制度事實以及諸如公平競爭審查等制度來實現(xiàn)對于市場秩序的保障。在這個過程中，國家即顯現(xiàn)為保障者的身份圖像。

結(jié) 語

“國家可以通過多種方式和手段影響國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，比如規(guī)制經(jīng)濟(jì)秩序、宏觀調(diào)控、親自參與經(jīng)濟(jì)活動等。”(83)陳征：《國家從事經(jīng)濟(jì)活動的憲法界限——以私營企業(yè)家的基本權(quán)利為視角》，載《中國法學(xué)》2011年第1期。其中，根據(jù)國家參與和介入的程度以及功能的不同，可以對其進(jìn)行類型區(qū)分，依次呈現(xiàn)出經(jīng)營者、合作者、規(guī)制者以及保障者的身份圖像。這種基于行為和功能的身份塑造不只是簡單的歸類，意義和價值還在于通過身份塑造來形塑國家參與和介入行為的責(zé)任及其規(guī)制路徑。例如，作為經(jīng)營者的國家行為通過設(shè)立國有企業(yè)直接參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)來體現(xiàn)，而作為保障者的國家行為則通過立法層面的制度保障予以展開，因此，二者在行為內(nèi)容和規(guī)制路徑層面都存在差異。但是，過去對國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)行為的討論往往不加區(qū)分地混同在同一身份結(jié)構(gòu)下展開。在這個意義上，通過身份塑造更為細(xì)致地討論國家對于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的參與和介入可以使之呈現(xiàn)出外觀層面的階梯結(jié)構(gòu)和縱深層面的景觀全貌。盡管對國家參與和介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)行為的分析還涉及諸多層面，不可能一蹴而就，但選擇特定視角來推進(jìn)這一認(rèn)識過程仍具有現(xiàn)實意義。