摘 要： 隨著平臺經(jīng)濟不斷深入發(fā)展，平臺治理成為世界各國共同關注的核心問題之一。平臺經(jīng)濟促進了經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，同時也帶來了治理失效的問題，壟斷行為頻繁發(fā)生?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領域的壟斷行為呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)壟斷行為不同的內容和形式，新型壟斷行為更加難以識別，傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管制度未能很好的適應平臺經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了反壟斷監(jiān)管的困境。為此，應當將企業(yè)合規(guī)理論引入企業(yè)競爭領域，建立競爭合規(guī)制度。通過重塑濫用市場支配地位的證據(jù)規(guī)則和對特定的企業(yè)并購進行反競爭推定，以此來解決傳統(tǒng)制度的適用困境。

關鍵詞： 數(shù)字經(jīng)濟;平臺監(jiān)管;治理變革;反壟斷

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2022.03.09

歡迎按以下方式引用：鐘觀曉.網(wǎng)絡平臺反壟斷的治理變革[J].克拉瑪依學刊，2022（3）65-72.

一、引言

在互聯(lián)網(wǎng)技術深入發(fā)展的大背景下，世界各國開始關注互聯(lián)網(wǎng)的安全與治理問題，并將焦點定位于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的監(jiān)管上。平臺經(jīng)濟是以數(shù)據(jù)為動力，網(wǎng)絡平臺為支撐，并由網(wǎng)絡協(xié)同的經(jīng)濟活動單位所組成的新的經(jīng)濟形態(tài)。[1]它在開創(chuàng)新的商業(yè)模式和經(jīng)營業(yè)態(tài)的同時，也引發(fā)了不正當競爭和壟斷等問題。如何破解網(wǎng)絡平臺反壟斷的難題，已經(jīng)成為世界各國相關部門關注的核心問題之一。近年來，全球范圍內掀起了互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷浪潮。由于網(wǎng)絡平臺企業(yè)特有的技術和商業(yè)模式，以及具備與傳統(tǒng)行業(yè)不同的特征，成為互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管的難題。

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會頒布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），標志著國家預防和制止互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷行為的舉措進一步加強，也為當前互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷確定了方向。除了細化相關規(guī)范外，《指南》還將濫用市場支配地位的判斷標準具象化，引領互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管逐漸走向包容、開放、合作的多維度監(jiān)管。本文以《指南》為背景，分析了網(wǎng)絡平臺的壟斷行為帶來的危害，指出我國反壟斷制度的癥結所在，并為完善平臺經(jīng)濟反壟斷的監(jiān)管提供了相關建議。

二、網(wǎng)絡平臺壟斷行為的實踐影響

迄今為止，互聯(lián)網(wǎng)平臺領域常見的壟斷行為包括拒絕交易和限定交易、掠奪式定價、數(shù)據(jù)濫用、扼殺式并購和自我優(yōu)待行為等等。這些看似有利于提升網(wǎng)絡平臺的專業(yè)化水平、防止競爭對手搭便車的行為，實際上會給市場主體帶來巨大的負面效應。

（一）對平臺競爭者的損害

首先，互聯(lián)網(wǎng)平臺存在明顯的網(wǎng)絡外部效應，能夠迅速提升自身的市場競爭力，排斥市場競爭。網(wǎng)絡外部效應又被稱為網(wǎng)絡效應，是指某種產(chǎn)品或服務的價值與使用該產(chǎn)品或服務的用戶呈正相關關系。[2]換言之，平臺一邊的用戶越多，對平臺另一邊用戶的吸引力就越大，平臺的效用越大。平臺企業(yè)利用優(yōu)惠、補貼等掠奪性定價行為吸引了大量商戶入駐，然后與商戶簽訂限定交易協(xié)議，以此達到排除競爭對手的目的。消費者在選擇平臺時會更傾向于擁有大量商戶、多種選擇的平臺。在網(wǎng)絡效應影響下，不僅平臺另一端的消費者會迅速增加，而且還會吸引更多新的商戶入駐，以此達到“搭便車”的目的。這樣一來二往，平臺積累的用戶數(shù)量不斷上升，市場地位也不斷提高，對競爭對手的排斥效應也相應地增強。

其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺存在的網(wǎng)絡效應能夠擴大壟斷行為的排斥競爭效應，維持自身的市場地位。同一個限制交易行為，在網(wǎng)絡效應的“放大鏡”下，會擴大平臺對商戶以及消費者的影響力。平臺企業(yè)可以迅速提升自己的市場地位，擠壓競爭對手，而且這種影響會不斷持續(xù)，直接推動某一個互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)成為該領域的巨頭，并維持自身的優(yōu)勢，能夠使平臺企業(yè)在某個領域中長期處于不敗之地。當互聯(lián)網(wǎng)平臺坐擁大量用戶時，平臺企業(yè)利用用戶數(shù)據(jù)和算法等技術開展個性化服務，在降低用戶搜索成本的同時也可以增強平臺的鎖定效應。這也被稱為平臺經(jīng)濟“贏者通吃”。[3]當然，除了掠奪性定價、限定交易以外，擁有一定市場影響力的平臺企業(yè)還會通過對初創(chuàng)型平臺進行收購，將具有潛在威脅的競爭對手納入自身的業(yè)務范圍。在這種情況下，新興平臺更是無法開展有效的競爭，甚至是無法進入市場。

（二）對平臺內商戶的損害

互聯(lián)網(wǎng)平臺是平臺內商戶與消費者進行交易的場所。商戶在平臺上與消費者進行直接交易，節(jié)約了銷售成本，也擴大了商品的銷售范圍。商戶也會對平臺產(chǎn)生依賴，當網(wǎng)絡平臺實施壟斷行為時，平臺內商戶同樣無法幸免。

一方面，限定交易行為損害平臺內商戶的多重歸屬。限定交易（或稱“獨家交易”）也被稱為“二選一”?！岸x一”就是兩個企業(yè)簽訂協(xié)議，一方承諾在某個市場或者某個領域只能與另一方進行交易，而不能與另一方的競爭對手進行交易。[4]在傳統(tǒng)零售行業(yè)，為了擴大銷售范圍，一種商品可能出現(xiàn)多個經(jīng)銷商經(jīng)手的情況，同一個品牌的商品會出現(xiàn)在不同的商場、超市的售貨架上。但在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，這種現(xiàn)象就不復存在。若允許商戶入駐多個平臺，當某一個平臺出現(xiàn)網(wǎng)絡擁堵或故障等問題時，商戶會毫不猶豫轉向另一個平臺。并且，一般商戶都會希望在多個平臺上銷售商品，增加交易機會。但網(wǎng)絡平臺“二選一”剝奪了商戶的多重歸屬，使得商戶在入駐一個平臺企業(yè)以后就不能選擇其他平臺。

另一方面，自我優(yōu)待行為扭曲了商戶間的競爭環(huán)境。普通的平臺企業(yè)大多將精力放在如何吸引商家入駐，實施自我優(yōu)待行為的一般是在某個領域占據(jù)市場支配地位的平臺企業(yè)。這些大型平臺企業(yè)有能力，也有動機來實施自我優(yōu)待行為。像亞馬遜、京東等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，既是提供服務的平臺，同時也作為平臺內商戶進行商品銷售。如此，平臺企業(yè)也可能作為平臺內商戶的一員，并在同一個平臺內與眾多商戶展開市場競爭。但是，這些平臺相對于一般商戶，它們擁有著得天獨厚的優(yōu)勢。平臺企業(yè)掌握著大量商戶信息和海量消費者數(shù)據(jù)，通過大數(shù)據(jù)、算法技術等行為整合資源，更加精準地向消費者投放廣告，甚至在用戶搜索時調整商品的搜索排名，對平臺內其他商戶實施差別化待遇。很明顯，平臺企業(yè)實施自我優(yōu)待行為違反了反壟斷法的規(guī)定。

（三）對消費者的損害

現(xiàn)行《反壟斷法》認為消費者權益受到損害是市場失靈所致，對消費者的保護也是通過保護競爭來“間接”實現(xiàn)的。在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，全新的經(jīng)營模式改變了消費者在競爭關系中的位置。[5]為此，我們也應重新審視平臺企業(yè)壟斷行為對消費者的影響。

數(shù)據(jù)濫用損害消費者利益。大數(shù)據(jù)殺熟是最典型的平臺企業(yè)濫用數(shù)據(jù)直接損害消費者利益的例子，例如國內酒店預訂平臺、外賣平臺、打車平臺和房屋銷售平臺都出現(xiàn)過大數(shù)據(jù)殺熟的現(xiàn)象。一些大型平臺企業(yè)通過收集海量消費者信息，通過分析消費者的喜好、支付意愿等，不僅實現(xiàn)有針對性的廣告投放，而且利用算法技術實施個性化定價，甚至出現(xiàn)平臺上的優(yōu)惠價格比實際價格要高的現(xiàn)象。①由于平臺企業(yè)侵害消費者權益的行為方式更具隱蔽性，難以被反壟斷機構察覺。并且，多數(shù)消費者處于弱勢地位，根本無法與大型平臺企業(yè)進行對等協(xié)商，加上證據(jù)收集困難等原因，讓消費者在面對歧視定價時出現(xiàn)維權困境。

排他性協(xié)議限制消費者選擇權，損害消費者長遠的經(jīng)濟福利。從表面上看，消費者對某一個網(wǎng)絡平臺的選擇和放棄都僅僅是“一鍵之差”，平臺與商戶的限定交易協(xié)議對消費者的影響不大。但事實并非如此。除了平臺內商家的數(shù)量會影響消費者的選擇，平臺作為與消費者交涉的一方，也會采取優(yōu)惠的方式增強消費者的用戶粘性。在雙重措施的效用下，限定交易協(xié)議就直接限制了消費者對于不同平臺的選擇。限定交易給平臺補貼間接使消費者獲益，似乎能夠給消費者帶來福利。但是，平臺企業(yè)在擁有穩(wěn)定的用戶數(shù)量以后往往會降低服務質量、提高商品價格或者商戶的傭金，而這些最終都會轉嫁到消費者身上，由消費者買單。

三、網(wǎng)絡平臺反壟斷面臨的主要挑戰(zhàn)

平臺企業(yè)實施壟斷行為給不同主體帶來不同的危害，如何規(guī)制平臺經(jīng)濟領域的壟斷行為，成為世界各國反壟斷監(jiān)管共同面臨的難題?！吨改稀访鞔_了加強平臺經(jīng)濟領域反壟斷監(jiān)管的大方向，但仍然缺乏可操作性。若是完全交由市場發(fā)揮效用，也很容易使平臺經(jīng)濟脫離制度的監(jiān)管，出現(xiàn)下列主要挑戰(zhàn)。

（一）運用技術破壞競爭難以監(jiān)管

首先，技術性和隱蔽性使壟斷行為的識別更困難。平臺企業(yè)以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和智能算法為技術基礎，實施了“大數(shù)據(jù)殺熟”“流量劫持”“二選一”“平臺封禁”等層出不窮的新型壟斷行為。技術性和隱蔽性的重合使壟斷行為的識別成為監(jiān)管的一大難題。盡管有關部門發(fā)現(xiàn)存在實施壟斷行為的線索，往往需要相關主體耗費大量資源，經(jīng)歷長期的證據(jù)收集、市場調查和數(shù)據(jù)分析才能予以證明。2018年以來，微信針對短視頻領域開展了所謂的“整頓”，禁止火山、抖音、快手、微視等多款應用的轉發(fā)。時隔三年，抖音才以騰訊公司構成“濫用市場支配地位，排除或限制競爭”為由向法院提起反壟斷訴訟。②對于平臺壟斷行為的認定，僅憑企業(yè)行為的外部表現(xiàn)進行判斷是無法站住腳的。以互聯(lián)網(wǎng)平臺實施優(yōu)惠、補貼等行為吸引用戶為例，究竟是屬于平臺的正常經(jīng)營行為，還是屬于掠奪性定價行為，無法從表面上作出判斷。

其次，網(wǎng)絡外部效應使競爭效果的判斷更加復雜。在網(wǎng)絡外部效應影響下，平臺企業(yè)能夠快速又輕而易舉地在某些行業(yè)形成幾家獨大的局面。并且，當某個領域的幾家大型企業(yè)取得壟斷地位后，新的經(jīng)營者幾乎不可能超越先前的大型企業(yè)。在對競爭效果進行評價時，不僅需要具有經(jīng)濟學和法學等復合型人才的加入，甚至有些時候，還需要引入互聯(lián)網(wǎng)、算法和人工智能方面的人才。有學者主張借鑒歐盟的做法，加強數(shù)據(jù)調研和評估，以平臺企業(yè)和相關行業(yè)的數(shù)據(jù)評估結果為基礎，發(fā)布競爭報告，指導反壟斷監(jiān)管和執(zhí)法活動。[6]在動態(tài)發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，這一觀點具有一定的正確性，但未必符合我國當下反壟斷監(jiān)管的現(xiàn)狀。如2017年，歐盟歷經(jīng)七年調查，終于作出了對谷歌濫用市場支配地位一案的處理結果。③在我國與歐盟反壟斷機構人數(shù)相差甚遠的情況下，④要在數(shù)字市場的各個領域完成如此龐大的數(shù)據(jù)評估工作似乎不太現(xiàn)實。

（二）濫用市場支配地位制度操作困難

反壟斷法并不禁止企業(yè)具有市場支配地位，國家禁止的是濫用市場支配地位實施排除、限制競爭或者損害消費者利益的不正當行為。在認定具體行為是否構成濫用市場支配地位這一情形時，相關市場和企業(yè)市場地位的認定就成為關鍵所在。

一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺領域相關市場界定模糊。在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，基于這種雙邊或多邊市場以及網(wǎng)絡外部效應的特性，機械的按照傳統(tǒng)市場界定方法進行分析是不符合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺快速的更新迭代和消費者多樣化的偏好使得市場邊界很難確定，加上免費模式的普遍化，單純地以價格為分析基礎很難反映平臺市場的真實情況。例如，傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法（也稱為“SSNIP測試法”）通過測試價格上漲后消費者可能轉向的替代商品，以此來確定相關市場。但這種方法在存在免費模式或者多重價格的雙邊市場下，無法準確劃分相關市場。由于平臺間的轉換成本低等原因，運用供給替代和需求替代性分析方法也容易導致網(wǎng)絡平臺相關市場的邊界模糊不清。[7]

另一方面，即便相關市場得以確定，平臺企業(yè)市場地位的判斷也絕非易事?！斗磯艛喾ā穼⑵髽I(yè)的市場份額、市場控制能力、價格水平、財力和技術條件、交易依賴程度等作為市場支配地位的考慮因素，甚至將市場份額作為推定企業(yè)在相關市場具有市場支配地位的標準。在平臺經(jīng)濟領域，這些因素并不能準確反映出平臺企業(yè)的市場力量。即使某平臺占據(jù)較高市場份額，很難保證在下一個月或者下一季度該平臺仍處高位。即使某商品或服務的市場價格為零，也不能就此認定該平臺不具有市場支配地位?！吨改稀冯m然指出了認定市場支配地位應當考慮的因素，但是這些因素在不同平臺上的重要性不同，仍然不能準確判斷平臺企業(yè)的市場地位。有學者主張在評估平臺的市場地位時用戶數(shù)量應當具備優(yōu)先性，[3]也有學者認為用戶的轉換成本才能給平臺企業(yè)帶來支配地位，[8]但這些都難以考證，也未達成廣泛的共識。

（三）經(jīng)營者集中申報制度過于機械

騰訊公司于2016年未經(jīng)申報收購中國音樂集團，該行為并沒有受到反壟斷執(zhí)法機構的處罰。直至2021年1月，市場監(jiān)督總局才根據(jù)人們舉報對騰訊收購中國音樂集團涉嫌違法實施經(jīng)營者集中一案立案調查，并于同年7月作出處罰決定、要求騰訊恢復市場競爭狀態(tài)。⑤這是我國首次要求違法實施經(jīng)營者集中的企業(yè)采取必要措施恢復市場競爭狀態(tài)的案件，預示著國家對平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者集中的監(jiān)管邁向了一個新臺階，同時也說明我國經(jīng)營者集中申報制度存在一定的漏洞。

原有的經(jīng)營者集中申報制度規(guī)制不足。按照《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，參與集中的所有企業(yè)都需要達到一定的營業(yè)額標準才需進行申報。如果是一個大型平臺企業(yè)吞并一個初創(chuàng)型平臺企業(yè)或者中小型平臺企業(yè)的情形，由于被收購一方的營業(yè)額未達到申報標準而脫離制度的監(jiān)管，這種情況在網(wǎng)絡平臺領域時常發(fā)生。大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)往往對那些與自己存在業(yè)務重合或互補領域的中小型企業(yè)進行收購，以此來擴大自己的市場影響力。同時，也能逃脫經(jīng)營者集中申報制度的監(jiān)管。像騰訊和阿里巴巴兩大平臺企業(yè)通過不斷投資和收購，其業(yè)務范圍已經(jīng)占據(jù)了整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的半壁江山。據(jù)有關統(tǒng)計，截至2021年7月，阿里巴巴對外投資的公司高達594家，⑥但因其投資、收購行為受到調查和處罰的次數(shù)卻屈指可數(shù)。此外，對于違法實施經(jīng)營者集中的處罰僅僅是罰款，即使是頂格處罰的五十萬元對于市值萬億的平臺企業(yè)來說只是九牛一毛，既無法起到威懾作用，市場競爭秩序也沒有得到恢復。

《指南》對網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者集中監(jiān)管的規(guī)定仍然存在不足之處。不可否認，《指南》第19條擴大了經(jīng)營者集中申報的范圍，加強了對平臺企業(yè)經(jīng)營者集中的監(jiān)管。首先，《指南》增加了“經(jīng)營者可以就未達到申報標準的經(jīng)營者集中主動申報”這一規(guī)定。但是，即使經(jīng)營者不申報也無需承擔任何法律后果。其次，《指南》還將符合特定情形且未達申報標準但具有或可能具有反競爭效果的經(jīng)營者集中納入了反壟斷執(zhí)法機構的審查范圍。但是，在評估競爭影響時，影響因素的衡量和確定尚未形成一致意見，如何判斷平臺企業(yè)經(jīng)營者集中行為對市場競爭效果的影響還是個未解之謎。當然，并不是所有投資收購都是惡意進行的，也無需都予以懲處。但是反壟斷執(zhí)法機構往往很難從參與集中的經(jīng)營者的外部行為來推測其進行收購的真實意圖。[9]對于那些以不合理價格和條件進行收購、扼殺創(chuàng)新力量以及破壞公平競爭環(huán)境的企業(yè)行為，如何將其從眾多并購行為中識別出來才是經(jīng)營者集中制度所遭遇的困境。

四、網(wǎng)絡平臺反壟斷的治理革新

《指南》的出臺明確了國家對平臺經(jīng)濟領域監(jiān)管的態(tài)度，也納入了許多新的互聯(lián)網(wǎng)要素，一改傳統(tǒng)的壟斷行為、市場支配地位的認定方法。即使這樣，我國的反壟斷監(jiān)管制度仍然出現(xiàn)規(guī)制不足的情形。為解決平臺經(jīng)濟領域反壟斷監(jiān)管出現(xiàn)的難題，應當建立反壟斷合規(guī)監(jiān)管制度、重塑市場支配地位的證據(jù)規(guī)則并對特定的經(jīng)營者集中進行反競爭推定。

（一）建立反壟斷合規(guī)監(jiān)管制度

每一次反壟斷調查都需要投入大量人力、物力，而且耗時非常長。在平臺經(jīng)濟領域，由于平臺企業(yè)經(jīng)營行為的技術性和隱蔽性，對于壟斷行為的調查和評估更是難上加難。法的遵守作為法律實施的重要層面，企業(yè)合規(guī)制度在反壟斷法的適用上也應當發(fā)揮其重要作用。而且平臺企業(yè)作為對自身經(jīng)營情況最熟悉的主體，企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管制度需要消耗的成本更小。

反壟斷機構發(fā)布平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引，幫助平臺企業(yè)建立反壟斷風險防范制度，對于我國大多數(shù)企業(yè)而言，合規(guī)已經(jīng)不是一個新鮮事物，但卻鮮少涉及企業(yè)的競爭合規(guī)問題。如果由企業(yè)自行建立競爭合規(guī)方案，既無法形成統(tǒng)一的標準，也容易出現(xiàn)“虛假合規(guī)”現(xiàn)象。在平臺經(jīng)濟領域，應當由國務院反壟斷機構發(fā)布專業(yè)而全面的平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)指引，推動平臺企業(yè)開展反壟斷合規(guī)工作，并且允許省一級反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)地方需要進行特殊規(guī)定。由于反壟斷法具有很強的專業(yè)性和復雜性，僅僅發(fā)布競爭合規(guī)指引還不夠。反壟斷執(zhí)法機構應當對風險管理制度不夠完善的企業(yè)進行個別化指導，即使某些平臺企業(yè)已經(jīng)建立了反壟斷合規(guī)制度，也可以向反壟斷執(zhí)法機構進行競爭合規(guī)咨詢。

建立反壟斷合規(guī)激勵機制，助力企業(yè)實施競爭合規(guī)。追求利益是經(jīng)營者的天性，在建立反壟斷合規(guī)監(jiān)管制度上也是如此。如果實施反壟斷合規(guī)監(jiān)管的經(jīng)濟成本高于反壟斷的處罰，平臺企業(yè)就缺少合規(guī)監(jiān)管的動力。在激勵模式的選擇上，我國應當采取事前、事后雙重激勵模式，加大反壟斷合規(guī)的推進力度。⑦韓國公平交易委員會甚至通過對企業(yè)競爭合規(guī)制度進行評估，劃分不同等級，根據(jù)評估的結果進行不同程度的獎勵，以此來推動企業(yè)的競爭合規(guī)。[6]我國反壟斷執(zhí)法機構的工作人員不多，各個領域的平臺企業(yè)更是數(shù)不勝數(shù)，對眾多企業(yè)進行合規(guī)評估似乎不太現(xiàn)實。在事前激勵模式下，只有被發(fā)現(xiàn)實施了壟斷行為的平臺企業(yè)才需進行合規(guī)評估，以此來防止平臺企業(yè)以虛假合規(guī)來騙取減輕處罰，也能避免對眾多企業(yè)進行合規(guī)評估。

（二）重塑濫用市場支配地位的證據(jù)規(guī)則

為應對平臺經(jīng)濟領域濫用市場支配地位這一難題，應當從證據(jù)規(guī)則入手，通過重塑平臺經(jīng)濟領域濫用市場支配地位證明責任，彌補實體規(guī)范的適用不足。由于不同主體的力量差距懸殊、信息不對稱等原因，濫用市場支配地位在不同程序中應當具備不同的證明責任分配規(guī)則。

在行政執(zhí)法領域，應當采用舉證責任倒置規(guī)則，而非反壟斷執(zhí)法機構予以證據(jù)證明?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹吩扇p少構成要件的方式來減輕執(zhí)法機構的證明負擔，⑧但是這一做法并未被保留。為提高濫用市場支配地位制度的可操作性，采取舉證責任倒置的方式可能更為適宜，[10]由可能構成濫用市場支配地位的平臺企業(yè)自行收集證據(jù)向反壟斷執(zhí)法機構證明其不存在該違法行為。反壟斷執(zhí)法調查的啟動本身就具有嚴格的程序要求，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營行為進行調查不僅難度大、技術性強，而且很可能會涉及企業(yè)的商業(yè)秘密。執(zhí)法機構不熟悉平臺企業(yè)的經(jīng)營活動，主動收集來的證據(jù)也很可能只是“片面之詞”。因此，不宜過度強化反壟斷執(zhí)法機構的證據(jù)收集能力。在反壟斷執(zhí)法機構對某一個平臺企業(yè)進行立案調查以后，由被調查企業(yè)在一定期限內提供證據(jù)證明不存在濫用市場支配地位行為或者存在正當?shù)目罐q事由。平臺企業(yè)在面臨巨額處罰和損害商業(yè)信譽的風險下，必定“竭盡全力”提供證據(jù)予以證明。

而在民事訴訟領域，舉證責任倒置并不適用，應當將部分證明責任轉移給被告方。有學者主張強化法院的收集權、借鑒英美法系的證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度和證據(jù)開示制度，⑨這些舉措多少帶有職權主義色彩，不符合民事訴訟的基本理念和“誰主張、誰舉證”的舉證原則。如果直接采用舉證責任倒置規(guī)則，又會給平臺企業(yè)造成巨大的訴訟壓力，而且容易出現(xiàn)訟累。因此，應當由原告提交初步證據(jù)，即能夠證明原告一方受到不公平待遇，或者對方的行為具有反競爭效果的表面證據(jù)，無需對濫用市場支配地位予以證明，被告企業(yè)可以從相反方向對于自己不存在濫用市場支配地位予以證明。將舉證責任部分轉移給被告方，由被指控的企業(yè)自行決定哪些經(jīng)營數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)出示以及如何出示，甚至在成本效益的分析下，平臺企業(yè)通過衡量利弊以后放棄抗辯，自愿承擔敗訴的風險也未可知。只要能夠恢復市場競爭秩序，在不違法犯罪的前提下，我們應該最大程度的尊重平臺企業(yè)的自主經(jīng)營權。

（三）改變對某些特定的經(jīng)營者集中行為的推定

互聯(lián)網(wǎng)平臺領域的市場集中度較高，經(jīng)營者集中行為會進一步加強平臺企業(yè)的壟斷地位。因此，我們應當高度關注平臺企業(yè)間的并購行為。

首先，應當對平臺經(jīng)濟領域特定的經(jīng)營者集中進行反競爭推定?！吨改稀返?9條賦予了國務院反壟斷執(zhí)法機構對平臺經(jīng)濟領域未達申報標準的四類經(jīng)營者集中⑩進行“高度關注”，具有反競爭效果的，可以主動展開調查。不可否認，這幾類經(jīng)營者集中行為往往容易出現(xiàn)壟斷現(xiàn)象，但僅給予“高度關注”仍然不能準確甄別出某一種并購行為是否具有不合理的排除、限制競爭效果。即使發(fā)覺某一起經(jīng)營者集中可能會導致壟斷，基于行政行為的程序性，國務院反壟斷執(zhí)法機構主動展開調查仍然要經(jīng)過繁雜的審批步驟。因此，應當將平臺經(jīng)濟領域中這些特定的、未達申報標準的經(jīng)營者集中行為進行反競爭推定，也就是將平臺經(jīng)濟領域的經(jīng)營者集中申報的范圍擴大到平臺企業(yè)之間的這幾類“特定的經(jīng)營者集中”。由參與經(jīng)營者集中的平臺企業(yè)向執(zhí)法機構申報并提交相關材料，以獲得經(jīng)營者集中的批準。反壟斷執(zhí)法機構通過對申報材料的審查，決定是否準予經(jīng)營者集中，進一步提高反壟斷執(zhí)法的精準性。

利用政策優(yōu)惠鼓勵有發(fā)展前景的初創(chuàng)企業(yè)和新興平臺成為獨立的競爭主體，積極參與網(wǎng)絡平臺的市場競爭。作為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺，被其他大型企業(yè)收購可能更容易獲得投資資金，也可能是基于競爭壓力而作出的“無奈之舉”。如果市場競爭壓力大、面臨著被強大對手擠壓的風險，對互聯(lián)網(wǎng)平臺領域的并購行為進行反競爭推定并不能轉變被收購一方參與經(jīng)營者集中的態(tài)度。為此，國家應當采取有效的激勵措施支持初創(chuàng)企業(yè)和新興平臺的發(fā)展。例如，采取稅收優(yōu)惠政策，對于新興的平臺企業(yè)予以一定的稅收減免;完善中小型企業(yè)和新興平臺的知識產(chǎn)權保護制度;還應當對成功發(fā)展成獨立的市場主體、有效參與競爭的企業(yè)給予一定的獎勵，推動建立健康有序的市場競爭環(huán)境。

五、結語

隨著當前平臺治理浪潮的興起，國內外都加強了對大型網(wǎng)絡平臺反壟斷的監(jiān)管。為了探索能夠適應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的反壟斷監(jiān)管措施，學術界和實務界都做出了較大努力。但是，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺領域特有的網(wǎng)絡效應、免費模式、規(guī)模經(jīng)濟等特征，平臺經(jīng)濟領域的反壟斷監(jiān)管仍然面臨著眾多挑戰(zhàn)，現(xiàn)存的制度模式不足以規(guī)制平臺經(jīng)濟領域的新型壟斷行為，新的監(jiān)管措施尚未達成統(tǒng)一的共識。鑒于平臺治理的不斷深入，反壟斷監(jiān)管也應當與時俱進，針對現(xiàn)存制度的監(jiān)管不足作出回應。國家應當以《指南》為起點，著力調整平臺經(jīng)濟領域的反壟斷監(jiān)管措施，通過引入企業(yè)的競爭合規(guī)監(jiān)管制度、通過重塑市場支配地位的證據(jù)規(guī)則解決“認定難”問題、對平臺經(jīng)濟領域某些特定的并購行為進行反競爭推定。當然，我們還需要借鑒域外的優(yōu)秀經(jīng)驗、提高反壟斷執(zhí)法隊伍的建設、完善平臺企業(yè)的救濟措施等，不斷在探索中前進。

注釋：

①《浙江一女子以攜程采集非必要信息“殺熟”訴請退一賠三獲支持》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2021/07/id/6146423.shtml，2021-07-13.

②《抖音正式起訴騰訊：要求停止封禁并賠償9000萬，巨頭商戰(zhàn)再舉反壟斷大旗》，http：//www.ce.cn/cysc/tech/gd2012/202102/03/t20210203_6285601.shtml，2021-02-03.

③《谷歌濫用市場支配地位 歐盟開出24.2億歐元罰單》，http：//tech.sina.com.cn/i/2017-06-28/doc-ifyhmtcf2975758.shtml，2017-06-28.

④有關調查顯示，歐盟競爭監(jiān)管機構大約九百多名工作人員，我國反壟斷執(zhí)法人員大約三百多人。參見王磊：《加快推進互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭監(jiān)管現(xiàn)代化》，載《宏觀經(jīng)濟管理》2020年第11期。

⑤市場監(jiān)督總局依法對騰訊控股有限公司作出責令解除網(wǎng)絡音樂獨家版權等處罰，http：//news.youth.cn/gn/202107/t20210724_13123808.htm，2021-07-24.

⑥參見IT桔子數(shù)據(jù)：《阿里巴巴系投資版圖》，https：//www.itjuzi.com/company_map/alibaba，2021-07-24.

⑦事前激勵：指在反壟斷違法行為發(fā)生前，企業(yè)因制定實施競爭合規(guī)而獲得罰款減輕的激勵。事后激勵：指企業(yè)在被發(fā)現(xiàn)從事壟斷行為后，承諾采用或改進現(xiàn)有的壟斷行為，從而換取反壟斷執(zhí)法機構減輕罰款的激勵機制。參見方翔：《競爭合規(guī)的理論闡釋與中國方案》，載《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》2020年第4期。

⑧《國家市場監(jiān)督總局關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》第4條 在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

⑨證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度是指當事人及其代理人可以強制對方當事人出示證人證言、書證、物證等，否則應當承擔不利后果。參見袁曉磊：《論濫用市場支配地位私人訴訟之舉證困境及對策》，載《中國政法大學學報》2019年第4期。

⑩這四類特定經(jīng)營者集中包括一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取低價競爭導致營業(yè)額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等。參見《指南》第十九條第三款：國務院反壟斷執(zhí)法機構高度關注參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導致營業(yè)額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型的平臺經(jīng)濟領域的經(jīng)營者集中，對未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構將依法進行調查處理。

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