李 蔚 吳英姿

內(nèi)容提要:我國學(xué)界研究人格權(quán)禁令程序問題時，在“應(yīng)否建構(gòu)適用于所有行為的獨(dú)立禁令程序”上觀點(diǎn)對立。既有具體禁令的程序適配是在法律或司法解釋中逐一設(shè)定。在中央強(qiáng)調(diào)完善預(yù)防性法律制度的當(dāng)下，應(yīng)否及如何建構(gòu)獨(dú)立禁令程序，應(yīng)予專門研究。提供禁令程序不僅是司法保障應(yīng)有之義，防御性請求權(quán)的預(yù)防性功能也使其有訴諸禁令程序予以實(shí)現(xiàn)的必要。我國無行為禁令的一般司法程序的現(xiàn)狀，客觀上也都要求建構(gòu)獨(dú)立的禁令程序。禁令程序的屬性界定是建構(gòu)該程序的基石。依據(jù)程序相稱原理，禁令案件快速獲取執(zhí)行名義預(yù)防、制止緊迫性侵害的特征，使其適用程序逸出訴訟程序與非訟程序。從歷史視角厘清略式程序是一種成熟的特別訴訟程序，這將為禁令程序?qū)傩蕴峁w口，進(jìn)而以略式程序理論指導(dǎo)獨(dú)立禁令程序的建構(gòu)。

一、問題的提出

民事權(quán)益受法律保護(hù)一直是我國民法的基本精神。(1)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第6頁。為回應(yīng)社會主體對損害預(yù)防的需求，《民法典》完善了防御性請求權(quán)體系。為與社會需求、實(shí)體法變化相適應(yīng)，一貫強(qiáng)調(diào)糾紛解決的民事訴訟程序體系，在落實(shí)權(quán)利預(yù)防性保護(hù)上面臨著程序發(fā)展問題。例如，在對《民法典》規(guī)定的人格權(quán)侵害禁令(以下簡稱為“人格權(quán)禁令”)的司法程序銜接研究中，學(xué)者們提出建構(gòu)獨(dú)立民事禁令程序的命題：張衛(wèi)平教授指出，人格權(quán)禁令與行為保全性質(zhì)不同，民訴法面臨的任務(wù)是如何建立一個適用于所有行為禁令的一般司法程序。(2)參見張衛(wèi)平：《民法典的實(shí)施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，載《中外法學(xué)》2020年第4期。(文中以下簡稱“張文”)郭小冬教授認(rèn)為，人身安全保護(hù)令與人格權(quán)禁令的審理程序銜接上，并非將二者納入民訴法既有某一程序，而是專門增設(shè)一種獨(dú)立于普通訴訟程序的裁決程序。這個程序廣泛適用于需要快速停止侵權(quán)但無需后續(xù)訴訟的領(lǐng)域。(3)參見郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實(shí)》，載《法律科學(xué)》2021年第2期。(文中以下簡稱“郭文”)吳英姿教授指出，人格權(quán)禁令規(guī)定將禁令制度擴(kuò)大到了除人身安全保護(hù)令之外所有人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，建立了一種獨(dú)立于普通訴訟程序與非訟程序的獨(dú)立禁令程序。(4)參見吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期。(文中以下簡稱“吳文”)

前述研究僅是在論述人格權(quán)禁令適配程序時蜻蜓點(diǎn)水般地提出構(gòu)建獨(dú)立禁令程序任務(wù)，但對此程序性質(zhì)的判斷各持己見：“張文”認(rèn)為，獨(dú)立禁令程序?qū)嵸|(zhì)上是既不同于非訟也不同于訴訟程序的速裁程序；“郭文”主張獨(dú)立禁令程序應(yīng)為準(zhǔn)訴訟程序或準(zhǔn)司法程序；“吳文”運(yùn)用訴訟與非訟交錯法理揭示該程序兼具訴訟與非訟程序性質(zhì)。程序?qū)傩詻Q定著程序地位及構(gòu)造，具有基礎(chǔ)理論作用?！皬埼摹薄肮摹睂ⅹ?dú)立禁令程序界定為速裁程序、準(zhǔn)司法程序，但都沒有闡明如何安排該程序，以及基于何種程序理論來協(xié)調(diào)速裁程序或準(zhǔn)司法程序與民事訴訟程序、非訟程序的關(guān)系。吳英姿教授在后續(xù)研究中提出行為禁令程序是略式程序?qū)傩裕?5)參見吳英姿：《民事禁令程序構(gòu)建原理》，載《中國法學(xué)》2022年第2期。對其在之前研究中的性質(zhì)認(rèn)識進(jìn)行校正。

與建構(gòu)獨(dú)立禁令程序主張不同，一方面，有學(xué)者認(rèn)為，《民事訴訟法》中的行為保全規(guī)范即為申請人格權(quán)禁令適用程序，無另行構(gòu)建程序的必要，并且行為保全規(guī)范適用于所有有行為保全之需的案件。(6)參見嚴(yán)仁群：《人格權(quán)禁令之程序法路徑》，載《法學(xué)評論》2021年第6期。另一方面，長期以來，我國采取了“出現(xiàn)一個禁令制度就制定或指示一套為其所用的程序規(guī)范”(7)如海事強(qiáng)制令、知識產(chǎn)權(quán)禁令、人身保護(hù)令。見《海事訴訟特別程序法》及其司法解釋、《反家庭暴力法》及《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》(文中簡稱為《人身安全保護(hù)令案件批復(fù)》)。盡管我國知識產(chǎn)權(quán)禁令的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》采“行為保全”稱謂，但其具體規(guī)則與《民事訴訟法》及其司法解釋中行為保全的規(guī)則本質(zhì)不同。因此，本文采用“知識產(chǎn)權(quán)禁令”的稱謂。的策略。目前，最高人民法院正在制定人格權(quán)禁令程序司法解釋。各地法院處理人格權(quán)禁令案件由于缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)范指引，既有參照行為保全程序的實(shí)踐，也有參照人身安全保護(hù)令程序的實(shí)踐。(8)《民法典》施行后，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院參照行為保全程序處理首份人格權(quán)侵害禁令案件，重慶市江津區(qū)人民法院參照人身安全保護(hù)令程序發(fā)出該院首份人格權(quán)侵害禁令。適用程序不同影響著人格權(quán)禁令制度的效用。學(xué)界的不同見解、我國提供程序供給的方案、司法實(shí)務(wù)在方案缺失時的不同程序選擇，都表明在我國應(yīng)否構(gòu)建獨(dú)立禁令程序、其性質(zhì)歸屬等問題亟待厘清。在中央強(qiáng)化預(yù)防性法律保護(hù)的背景下，(9)在2020年11月16日至17日召開的中央全面依法治國工作會議上，習(xí)近平總書記提出完善預(yù)防性法律制度，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。對應(yīng)否以及如何建構(gòu)及時預(yù)防、制止侵害的獨(dú)立禁令程序進(jìn)行專門研究，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義及理論價值。

鑒于民事禁令在各主要法治國家的普遍性及其在形式、內(nèi)容分類上的多樣性，(10)在英美法系，法院作出的民事禁令依照不同的內(nèi)容、分類標(biāo)準(zhǔn)，禁令名稱各異，如禁訴令(anti-suit)、瑪瑞瓦禁令(Mareva injunction)；臨時禁令(temporary injunction)、臨時限制令(temporary restraining orders)、初步禁令(preliminary injunction)、中間禁令(interim/interlocutory injunction)、永久禁令(permanent injunction)、因他害怕禁令(Quia timet injunction)等。為避免歧義，有必要于此界定本文所研究的禁令。就是否具有終局性和有期限性，禁令被分為永久禁令和臨時禁令。永久禁令是在案件經(jīng)過實(shí)質(zhì)審理，對爭議問題進(jìn)行充分調(diào)查后，法庭認(rèn)定被告侵權(quán)，作出終局判決時給予勝訴方的特定救濟(jì)。(11)參見張玲、金松：《美國專利侵權(quán)永久禁令制度及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第11期。永久禁令裁決產(chǎn)生于終局性解決爭議的完整訴訟程序(full procedure)，具有既判力效力。(12)See Doug Rendleman,The Triumph of Equity Revisited:The Stages of Equitable Discretion,15 Nevada Law Journal 1397,1412(2015).臨時禁令是一種預(yù)防性法律保護(hù)救濟(jì)形式，是申請人請求法院“在有限的時間和有限的信息基礎(chǔ)上”核發(fā)強(qiáng)制被申請人做出或者阻止其做出特定行為的命令，通過迅速取得執(zhí)行名義，預(yù)防尚未發(fā)生或制止正在發(fā)生的侵害行為?！霸谟邢薜臅r間和有限的信息基礎(chǔ)上”，決定了臨時禁令不以實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議的終局性解決為請求對象，而僅指向暫時性的權(quán)利保護(hù)。我國法上多元行為禁令制度的共同功能是及時預(yù)防、制止侵害行為的發(fā)生或擴(kuò)大，使權(quán)利免受侵害。權(quán)益面臨或正在遭受緊迫性侵害，使禁令救濟(jì)具有應(yīng)急性、臨時性特征，因此不同于強(qiáng)制或禁止被告從事特定行為的永久禁令。很明顯，我國學(xué)者主張建構(gòu)適用于緊急情形下快速取得權(quán)利保護(hù)的獨(dú)立禁令程序，與充分、完整的永久禁令程序不符，與簡速的臨時禁令程序契合。因此，研究主題被聚焦在“應(yīng)否及如何構(gòu)建獨(dú)立臨時禁令程序”。為簡便用語，若無特別言明，本文所指“禁令”限于臨時禁令。對研究主題的認(rèn)識及解決型塑著行文結(jié)構(gòu)：通過對我國實(shí)體法發(fā)展后的程序適配需求及臨時救濟(jì)程序現(xiàn)狀進(jìn)行分析，闡明在我國建構(gòu)獨(dú)立禁令程序的必要性；緊隨其后，對其在民事程序體系中的程序?qū)傩詺w屬展開研究，進(jìn)而為構(gòu)建獨(dú)立禁令程序提供法理指導(dǎo)。

二、構(gòu)建獨(dú)立禁令程序命題證成

構(gòu)建獨(dú)立禁令程序?qū)崉t是在司法程序上供應(yīng)一種簡便、迅速的臨時性裁決程序，滿足一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人做出或不做出特定行為的預(yù)防性權(quán)利保護(hù)需求。在既有的司法保護(hù)現(xiàn)狀下，“應(yīng)否構(gòu)建獨(dú)立禁令程序”是先決問題。

(一)司法保障義務(wù)之獨(dú)立禁令程序

通常的兩造爭訟程序因強(qiáng)制性的期間規(guī)定、嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則以及充分保障法定聽審權(quán)等要求而耗時較長，終局性判決救濟(jì)的滯后性日益成為影響司法救濟(jì)公正與效益的重要因素。當(dāng)面臨緊迫的或正在進(jìn)行的侵害行為時，任由侵害行為發(fā)生，而由權(quán)利人事后提起損害賠償訴訟救濟(jì)，此種司法救濟(jì)并非總是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)公正與效益的優(yōu)選。臨時救濟(jì)司法供給需求被彰顯，應(yīng)有適用于緊急保護(hù)的民事程序供當(dāng)事人選擇使用，這也是國家本應(yīng)承擔(dān)的司法保障義務(wù)。(13)Vgl.Wolfgang Krüger/Thomas Rauscher,Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnungmit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen,6.Aufl.2020,Einleitung,Rn.301.

域外法上為消解權(quán)利人訴諸通常訴訟進(jìn)程將承受侵害行為這一弊端，準(zhǔn)允權(quán)利人的預(yù)防、制止侵害需求經(jīng)快速司法程序?qū)崿F(xiàn)。在美國，當(dāng)訴訟一方希望從法院獲得臨時或緊急援助時，主要采取臨時禁令形式。臨時禁令是在做出最終判決前采取的一種提供暫時保護(hù)的救濟(jì)形式，并不解決爭議的實(shí)質(zhì)問題。(14)See Linda J.Silberman,et al.,Civil Procedure:Theory and Practice,5th ed.,Wolters Kluwer Law & Business Publisher,2017,p.730.《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條具體規(guī)定了前后相接的兩種臨時禁令程序：臨時限制令(temporary restraining orders)程序與初步禁令(preliminary injunction)程序。(15)臨時限制令是一項緊急命令，在訴前可經(jīng)單方申請作出，直到就初步禁令舉行聽證會為止；初步禁令是要求被強(qiáng)制的一方在訴訟期間現(xiàn)在做(或不做)某事，避免原告在訴訟未決期間受到潛在的傷害。前者是“單方申請—裁定”結(jié)構(gòu)，后者是“對審—裁定”結(jié)構(gòu)。在法國，為應(yīng)對緊急情形下預(yù)防、制止迫近的損害的司法需求，同樣有兩種相互獨(dú)立的臨時禁令程序：一是依申請的緊急審理命令(ordonnances sur requête)程序；二是緊急審理命令(ordonnances de référé)程序。這兩種程序下的裁決在性質(zhì)上是臨時性的，不對案件的實(shí)體而是對緊急性訴訟請求進(jìn)行處理，(16)參見〔法〕洛伊克·卡迪耶：《法國民事司法法》，楊藝寧譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第506頁?？焖俪鼍哒埱筇囟ㄐ袨榈膱?zhí)行名義。在德國，《民事訴訟法》第935—945條是廣泛適用于預(yù)防、制止侵害行為的臨時禁令(einstweilige Verfügung(17)美國學(xué)者將德國民訴法典中的詞組“einstweilige Verfügung”英譯為temporary order，包括temporary restraining order和preliminary injunction。See Peterson,Courtland H,Some Observations on Provisional Relief in American Law,14 American Journal of Comparative Law 266,268-269(1965).在我國，少數(shù)學(xué)者將之譯為臨時禁令、臨時命令，主流觀點(diǎn)譯為“假處分”，但對假處分的“假”應(yīng)理解為臨時/暫時。詞組einstweilige Verfügung的含義由Verfügung決定，既能組成臨時處分，也能結(jié)合為臨時命令、臨時禁令。相較于翻譯為“假處分”，從原生詞的所指看，翻譯為“臨時禁令”更為直觀、達(dá)意。故本文采“臨時禁令”稱謂。)程序的規(guī)定，是一種審理程序而非立法體例上的純執(zhí)行程序。(18)參見周翠：《中外民事臨時救濟(jì)制度比較研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第7頁；Musielak/Voit,Zivilprozessordnung,18.Aufl,Verlag Franz Vahlen,2021,S.8.一方當(dāng)事人訴諸法院要求對方當(dāng)事人為或不為一定行為的臨時禁令，以暫時維護(hù)權(quán)益。案件并未經(jīng)過實(shí)體審理，法律關(guān)系并沒有最終確定。(19)參見郭小冬：《民事訴訟侵害阻斷制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第45頁。不難發(fā)現(xiàn)，兩大法系的法制典型國家中，均設(shè)置有統(tǒng)一的臨時禁令程序規(guī)范。臨時禁令程序不以解決實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議為目的，只是為民事主體提供一種快速獲得暫時保護(hù)的執(zhí)行名義的民事程序。臨時禁令程序是預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的司法機(jī)制而非維持現(xiàn)狀，這種觀點(diǎn)成為當(dāng)前域外研究及實(shí)務(wù)的主張。(20)參見周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100—105條的解釋》，載《法律科學(xué)》2015年第4期。

受國外成熟的臨時禁令制度影響，并因應(yīng)權(quán)益保護(hù)需要，我國逐步建立了多種臨時禁令制度：為避免或減少損失，及時保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，我國在借鑒域外經(jīng)驗基礎(chǔ)上設(shè)立了海事強(qiáng)制令，責(zé)令被申請人為或不為一定行為；為與TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的臨時措施的要求相一致，對于正在實(shí)施或者即將實(shí)施的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，為保障權(quán)利人的合法權(quán)益在訴訟裁決前不受無法彌補(bǔ)的損害，在知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法——《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》——中相繼增設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)行為禁令；借鑒國外及時性和預(yù)防性的民事保護(hù)令制度，總結(jié)我國人身安全保護(hù)試點(diǎn)經(jīng)驗，我國在《反家庭暴力法》中建立了人身安全保護(hù)令，遭受或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的當(dāng)事人有權(quán)向法院申請人身安全保護(hù)令；在借鑒國外經(jīng)驗、總結(jié)我國司法實(shí)踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《民法典》第997條規(guī)定了人格權(quán)禁令，及時制止具有緊迫性的侵害人格權(quán)的行為，是一種臨時禁令。(21)分別參見最高人民法院：《關(guān)于〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法(草案)〉的說明》；國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《〈中華人民共和國專利法〉修改條文的逐條說明》；全國人大社會建設(shè)委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國反家庭暴力法(草案)〉的說明》；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第88-90頁。然而，由于缺少統(tǒng)一禁令程序規(guī)范指引，既有禁令程序規(guī)范存在令出多門、新增禁令制度亟需程序銜接等問題。

(二)權(quán)利實(shí)現(xiàn)之獨(dú)立禁令程序?qū)?/h3>

防御性請求權(quán)(Abwehransprüche)是權(quán)利遭受侵害及有受侵害之虞時權(quán)利自身的固有防御表達(dá)，具有禁止或要求被申請人做出特定行為的權(quán)能，而禁令是及時防范侵害的防御性請求權(quán)的外在表現(xiàn)。防御性請求權(quán)是德國私法學(xué)上重要的實(shí)體權(quán)利，目的在于制止正在發(fā)生的對請求權(quán)人權(quán)益的侵害，以及預(yù)防對請求權(quán)人的權(quán)益即將發(fā)生的侵害，分別被稱為排除妨礙請求權(quán)與停止妨害請求權(quán)。(22)參見〔德〕迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第275頁。起初出現(xiàn)在所有權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，經(jīng)過判例的發(fā)展，防御性物上請求權(quán)上升為一般性請求權(quán)。(23)Vgl.Henckel/Wolfram,Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht,Archiv Für Die Civilistische Praxis,174.Bd.,H.2/3,1974,S.114.實(shí)體權(quán)利遭受妨害或有被妨害之虞時，都成為防御性請求權(quán)的基礎(chǔ)，通過提起排除/停止妨害請求權(quán)加以保護(hù)。(24)參見前引〔23〕，Henckel/Wolfram書，第114頁。在實(shí)踐中，民事權(quán)利主體常常在訴諸民事訴訟救濟(jì)前，就通過臨時禁令程序來實(shí)現(xiàn)防御性請求權(quán)。(25)參見王洪亮：《物上請求權(quán)的功能與理論基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第192頁。通行觀點(diǎn)認(rèn)為，德國《民事訴訟法》第935條、第940條的臨時禁令裁決可作為保障防御性請求權(quán)的公權(quán)救濟(jì)途徑。(26)Vgl.Z?ller/Vollkommer,Zivilprozessordnung,Aufl.2010,§938 Rn.3;Leipold/Dieter,Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-,verfassungs-und verwaltungsrechtlichen Verfahren,Aufl.1971,S.77ff.在已為防御性請求權(quán)提供給付之訴或確認(rèn)之訴的情形下，之所以需要再開辟臨時禁令程序途徑，是因為防御性請求權(quán)對法律保護(hù)需求強(qiáng)度要求高，為及時制止侵害行為，需要司法機(jī)關(guān)迅速、簡便作出裁決。臨時禁令程序正是一種與法律保護(hù)需求強(qiáng)度相關(guān)的特殊程序，法律給予臨時禁令特權(quán)，主要是為了滿足案件申請人在緊急情況下的法律救濟(jì)需求。(27)Vgl.Braun/Hei?,Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung,6.Aufl.2020,§592 Rn.2.

我國《民法典》完善了防御性請求權(quán)體系，即以總則編第179條的停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)作為防御性請求權(quán)的一般規(guī)定，(28)參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第392頁。物權(quán)編第236條、人格權(quán)編第997條、侵權(quán)責(zé)任編第1167條則作為具體規(guī)定。這是權(quán)利人對威脅、阻礙其權(quán)利圓滿狀態(tài)的行為及時主張排除妨礙、消除危險、停止侵害的請求權(quán)基礎(chǔ)。在我國，同樣存在著訴諸繁瑣、漫長的通常訴訟程序不利于該請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題。與德國防御性請求權(quán)可經(jīng)臨時禁令程序?qū)崿F(xiàn)相比，我國防御性請求權(quán)對司法快速實(shí)現(xiàn)程序的整體需求未被廣泛認(rèn)知。人格權(quán)禁令請求權(quán)的立法及形成的研究熱點(diǎn)有望成為引入獨(dú)立禁令程序的“支點(diǎn)”。

(三)程序法上無獨(dú)立禁令程序規(guī)范

有觀點(diǎn)指出，2012年修訂的《民事訴訟法》形成了行為保全程序為一般性臨時救濟(jì)程序、知識產(chǎn)權(quán)禁令和海事強(qiáng)制令等為行為保全特殊種類的架構(gòu)。(29)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第251頁。盡管行為保全是在海事強(qiáng)制令、知識產(chǎn)權(quán)禁令的寶貴經(jīng)驗上建構(gòu)的，(30)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第158頁。并且在暫時制止損害及要求被申請人為或不為特定行為上與臨時禁令制度有相似之處，但是，以下主要的差別使得行為保全的一般性臨時救濟(jì)程序并非是統(tǒng)籌了適用于海事強(qiáng)制令、知識產(chǎn)權(quán)禁令、人身安全保護(hù)令、人格權(quán)禁令等制度的獨(dú)立禁令程序。

其一，基于防御性請求權(quán)而生的臨時禁令請求，不同于作為保障本案訴訟請求實(shí)現(xiàn)的行為保全。臨時禁令是及時防范侵害實(shí)體權(quán)利的臨時性救濟(jì)手段，旨在保障合法權(quán)益不受侵害，與此相對應(yīng)，其程序是快速獲取執(zhí)行名義的程序，是暫時性程序。而行為保全是與本案請求權(quán)聯(lián)系起來的，即申請人所保全的行為應(yīng)當(dāng)與其提起的訴訟請求的內(nèi)容相符或相等。盡管行為保全在客觀上擁有諸多功能，但本質(zhì)上與財產(chǎn)保全同屬于民事訴訟程序保全范疇，保障申請人可能獲得的勝訴判決得以執(zhí)行。這是立法者將后入法的行為保全與財產(chǎn)保全一體化規(guī)范，從而使行為保全參照財產(chǎn)保全程序規(guī)則的原因。與本案請求權(quán)相連、忽視人身與財產(chǎn)權(quán)益差別下的行為保全程序，不能妥當(dāng)對接我國民事實(shí)體法不斷發(fā)展的以保護(hù)人身權(quán)、人格權(quán)為客體的行為禁令需求。例如，《反家庭暴力法》有關(guān)人身安全保護(hù)令的規(guī)定表明，人身安全保護(hù)令是一種救濟(jì)措施，而非民事保全措施。人身安全保護(hù)令不是為離婚訴訟程序順利進(jìn)行而服務(wù)的，而是旨在預(yù)防、制止家庭暴力侵害行為的發(fā)生，維護(hù)權(quán)利人的人身安全權(quán)，以及保障身體權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

其二，禁令程序的運(yùn)行不依附于實(shí)體判決程序(或稱為本案訴訟程序)。如法國的緊急審理命令程序、依申請的緊急審理命令程序，皆獨(dú)立于實(shí)體判決程序，即使當(dāng)事人已經(jīng)提起權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議的訴訟，緊急審理命令程序、依申請的緊急審理命令程序仍能進(jìn)行。(31)參見沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第567頁。德國《家事事件和非訟事件程序法》中臨時命令(einstweilige Anordnung)程序作為獨(dú)立的程序，不以本案程序的進(jìn)行為前提要件。我國海事強(qiáng)制令程序以緊急性為要件，不要求當(dāng)事人在獲得海事強(qiáng)制令批準(zhǔn)裁定后起訴或者提起仲裁。顯然，海事強(qiáng)制令程序是與實(shí)體判決程序相獨(dú)立的程序。(32)參見關(guān)正義、王琳：《論海事強(qiáng)制令的獨(dú)立屬性和功能》，載《法學(xué)雜志》2015年第4期。這種程序獨(dú)立性并沒有被行為保全程序所承繼，相反，行為保全程序的非獨(dú)立性特征明顯：《民事訴訟法》第103條、第104條是行為保全條款，其并沒有區(qū)隔出一個獨(dú)立于本案訴訟程序的訴中行為保全程序以受理、審裁保全申請；為保障本案執(zhí)行，行為保全程序不排斥法院依職權(quán)啟動訴前行為保全強(qiáng)制申請人提起本案訴訟程序的法定義務(wù)。在行為保全寫入法律后頒行的《反家庭暴力法》，否定了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》將人身安全裁定作為離婚訴訟的保全程序的經(jīng)驗，明確了人身安全保護(hù)令程序是與離婚訴訟程序“解綁”的獨(dú)立程序。

其三，盡管禁令裁定與行為保全裁定皆具有臨時性，但其正當(dāng)性依據(jù)不同。防御性權(quán)利的緊急性保護(hù)需求強(qiáng)度要求應(yīng)為其提供與訴訟程序有本質(zhì)不同的簡速裁決程序，即禁令案件的裁決結(jié)果不是建立在充分的攻防對抗、全面的事實(shí)審理、嚴(yán)格的證明活動之上。此種程序運(yùn)行機(jī)制決定了禁令裁定僅具有臨時性，表現(xiàn)為裁定書指定的有效期間。與其不同，行為保全裁定的臨時性是其附屬于本案訴訟程序的結(jié)果，是否提起本案訴訟程序決定著保全裁定效力的長短。

隨著我國禁令制度日漸壯大，由于欠缺獨(dú)立禁令程序規(guī)范，新發(fā)展的禁令制度(如人格權(quán)禁令)存在程序適用規(guī)范滯后、程序適用不一等問題，而既有的禁令制度(如人身安全保護(hù)令)也因程序援引不明而不能有效適用。(33)參見前引〔3〕，郭小冬文。這使提供獨(dú)立禁令程序以銜接預(yù)防性法律制度的司法適用具有正當(dāng)性和必要性。

三、獨(dú)立禁令程序?qū)傩越缍?/h2>

清晰的程序?qū)傩允墙?gòu)獨(dú)立禁令程序的基點(diǎn)。見諸前文，學(xué)者對獨(dú)立禁令程序?qū)傩杂兴俨贸绦?、?zhǔn)司法程序、略式程序等不同見解。實(shí)際上，速裁程序只是停留于最高人民法院的構(gòu)建階段，其定性并不清晰，將禁令程序界定為速裁程序恐有草率。準(zhǔn)司法程序的模糊性定位可能會放棄對獨(dú)立禁令程序特質(zhì)的理論證成。我國僅有少數(shù)學(xué)者提及略式程序、略式訴訟、略式訴訟程序等術(shù)語，并無略式程序理論研究，且使用相關(guān)術(shù)語者均未進(jìn)行溯源考證，以致認(rèn)識不一。(34)學(xué)者提及略式程序相關(guān)術(shù)語可概述為：第一，略式程序是特別的訴訟程序(本質(zhì)屬性是訴訟程序)(參見周翠：《再論督促程序電子化改革的重點(diǎn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期)；第二，略式程序是訴訟程序非訟化的一種表現(xiàn)(參見胡學(xué)軍：《對我國督促程序及若干相關(guān)完善建議的評述——以一般系統(tǒng)論為視角》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》第5輯，廈門大學(xué)出版社2010年版，第41 頁)；第三，略式程序是非訟程序(參見趙蕾：《非訟程序論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第39頁)。有鑒于此，略式程序是否獨(dú)立、能否作為獨(dú)立禁令程序的屬性依據(jù)，應(yīng)予專門論證。

(一)略式程序厘清

為快速處理某些案件而需要簡化法律程序，是所有時代法律制度共同的選擇。適用于民事訴訟的簡化程序源于羅馬法，其表現(xiàn)形式是summaria cognitio。(35)See McMahon,Henry G,Summary Procedure:A Comparative Study,31 Tulane Law Review 573,574(1956-1957).簡化程序作為羅馬法非常審判程序時期的一種特別審判程序，偏離了為羅馬公民建立的普通程序，并與之并行，只適用于特定的或者明顯需要加快審理速度的案件。它可以變通非常審判程序的某些程序規(guī)則，或壓縮法定的訴訟期限，或簡化證明、排除上訴，允許法官依據(jù)某些顯而易見的事實(shí)及時地作出裁決。(36)See Coretti,Michela,Del summatim cognoscere al proceso de plano: la sumariedad en el Derecho Romano y en la Edad Media,8 Vergentis: Revista de Investigacion de la Catedra Internacional conjunta Inocencio III 45,47(2019).在該程序中，允許在快速和不完整地審查后，對表面上看似合理、可信的證明材料進(jìn)行采信并作出不產(chǎn)生既判力效力的裁定。而允許適用這一程序的前提是，已設(shè)法排除了任何人因以簡易方式作出的裁定而感到負(fù)擔(dān)過重的可能性，即允許當(dāng)事人在該程序后的另一個可以提出充分證據(jù)證明的審理程序中主張自己的權(quán)利。(37)Vgl.Biondo Biondi,Summatim Cognoscere,in BIDR,1920,S.258.

中世紀(jì)晚期，縮短司法程序的迫切需求再次出現(xiàn)，summaria cognitio便由教皇克萊門特五世(Clementines V)的兩個法令從羅馬法律復(fù)興過來，用作簡化的程序形式，是與嚴(yán)格的、繁瑣的ordo solennis(普通訴訟程序)相對的一種簡化的審判程序。14、15世紀(jì)，summaria cognitio制度演變?yōu)槿〈鷒rdo solennis的另一普通訴訟程序，成為大多數(shù)大陸法系現(xiàn)代普通民事程序制度的基礎(chǔ)。(38)See Robert Wyness Millar,Three American Ventures in Summary Civil Procedure,38 Yale Law Journal 193,193(1928).15、16世紀(jì)，在德國，由于普通訴訟程序的迂回和冗長，對縮短和簡化的需要促使在summaria cognitio的基礎(chǔ)上發(fā)展出更有特性的簡化程序。每一個偏離普通訴訟程序的程序都被冠以summarische Process(略式程序(39)summarische(r/n)Prozess/Process/Proze?，日本學(xué)者將此術(shù)語翻譯為“略式訴訟”。松浦馨「略式訴訟の概念と本質(zhì)」法協(xié)77巻5 號(1961年)489頁以下參照，轉(zhuǎn)引自小池和彥「ドイツ普通法における條件付命令訴訟——督促手続の前身として視點(diǎn)から」近畿大學(xué)法學(xué)第66巻第3·4號(2019年)280-281頁。鑒于Prozess/Processe/Proze?也有“程序”之義，結(jié)合下文的分析，本文譯為“略式程序”。)。由于偏離的程序包括各種訴訟模式，以至于有必要采用“常規(guī)—不確定的略式程序”(regul?r-unbestimmt summarische Process)和“非常規(guī)—確定的略式程序”(irregul?r-bestimmt summarische Process)的分類法。(40)Vgl.Hans Carl Briegleb,Einleitung in die Theorie der summarischen Processe,Bernhard Tauchnitz Leipzig,1859,S.1-4.第一種程序與普通訴訟程序的差異在于司法自由裁量權(quán)，法官有權(quán)減少期日和訴狀的數(shù)量，縮短期限等，具有不確定性。但是，在簡化的同時，法官必須遵守普通訴訟程序基本規(guī)則，例如，對整個爭議進(jìn)行充分審理，特別是不限制抗辯權(quán)。因此，該程序被稱為“常規(guī)—不確定的略式程序”。在任何適合的法律爭議中，原告在訴請中可事先提出利用此程序的主張。第二種程序完全背離了普通訴訟程序規(guī)則，同時存在著背離程序的規(guī)范準(zhǔn)則。由此，該程序被命名為“非常規(guī)—確定的略式程序”。其只適用于兩類特定案件：(1)對某些能夠立即證明且對方當(dāng)事人不大可能提出異議的要求進(jìn)行快速裁決；(2)給予債權(quán)人因債務(wù)人的侵害行為而面臨遭受損失的危險時的快速保護(hù)?！胺浅Ｒ?guī)—確定的略式程序”之目的是對有理由的權(quán)利給予快速支持，裁決是在僅聽取一方當(dāng)事人意見后作出，而另一方的意見根本沒有或只在特定的條件下被聽取。該略式程序裁決建立在未全面考慮被申請人程序利益、未進(jìn)行充分司法審理的基礎(chǔ)上，因而法律要求債權(quán)人提供擔(dān)保，只能導(dǎo)出臨時性裁決。(41)See Engelmann,Arthur,A History of Continental Civil Procedure,Little Brown & Co.,1927,p.582.若裁決不利于被申請人，其可通過普通訴訟程序回復(fù)權(quán)利。(42)參見前引〔40〕，Hans Carl Briegleb書,第351頁。

德國學(xué)者布里格爾布(Briegleb)認(rèn)為二分法不妥當(dāng)：普通訴訟程序“縮減化”的第一種略式程序不是真正的略式程序，因其還保有完全審理爭議、對爭議法律關(guān)系的最終裁決等實(shí)質(zhì)特征，只是普通訴訟程序的一種加快形式，使?fàn)幎藰O快地通過普通訴訟程序簡化形式解決。真正的略式程序是通過實(shí)質(zhì)性地縮小抗辯的范圍來限制爭議審理的程序，目的是在最終解決爭議法律關(guān)系的普通訴訟程序性補(bǔ)救措施之外，帶來更快但不完美的法律救濟(jì)，或者直接防止每一項爭議因在作出最終裁決前這段期間所引起的延遲救濟(jì)而產(chǎn)生的不利影響。其對普通訴訟程序的偏離主要體現(xiàn)在：基于疏明認(rèn)定事實(shí)，是一種不完全審理，被申請人只能提出即時可審查的抗辯，司法裁決具有臨時性效力?？傮w而言，普通訴訟程序在形式上有別于自身的加快程序，卻在爭議審理上區(qū)別于略式程序。近年來的程序主義者也對將普通訴訟程序的加速程序與略式程序相結(jié)合的觀點(diǎn)持反對意見。(43)參見前引〔40〕，Hans Carl Briegleb書,第1-14,351頁。因此，布里格爾布將略式程序由異質(zhì)組合純化為自洽封閉的程序體系，僅以“非常規(guī)—確定的略式程序”為外延(見圖1)。

圖1 略式程序的外延

當(dāng)代德國學(xué)者認(rèn)為，雖然德國《民事訴訟法》沒有“略式程序”一詞，但是，純化后的略式程序確實(shí)存在于民事程序制度中，包含證書訴訟和票據(jù)訴訟程序、督促程序、扣押和臨時禁令的特別程序規(guī)定。這些程序的目的都是快速獲得可執(zhí)行的名義。(44)Vgl.Meyers Gro?es Konversations-Lexikon,Band 19,Leipzig 1909,S.204.日本《民事訴訟法》也沒有“略式程序”術(shù)語，但根據(jù)目前的法律，與普通訴訟程序不同的略式訴訟程序包括督促程序、票證訴訟以及假處分命令程序。(45)參見《世界大百科事典》(第2版)「略式訴訟」の解説，載https://kotobank.jp/word/略式訴訟-1215774，最后訪問時間：2022年6月3日。

在民事程序二分的傳統(tǒng)理論下，略式程序只有與非訟程序有實(shí)質(zhì)區(qū)別，才有存在意義。與非訟程序以法律事實(shí)或權(quán)利狀態(tài)的確認(rèn)為對象不同，略式程序?qū)徖淼氖敲袷轮黧w尋求快速保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的請求。這兩種應(yīng)用于不同程序標(biāo)的的民事程序在程序運(yùn)行機(jī)理上形成各自的程序結(jié)構(gòu)、程序運(yùn)行動力、程序效力內(nèi)容：典型的非訟程序呈現(xiàn)出“申請人申請+法院職權(quán)裁量”的單方結(jié)構(gòu)；略式程序是“申請人申請+(被申請人有限抗辯)+法院審理”的不充分性對審結(jié)構(gòu)。非訟事務(wù)的非民事權(quán)益爭議性使非訟程序依非訟法理展開運(yùn)作，表現(xiàn)為在職權(quán)性干預(yù)、證明下對法律事實(shí)或權(quán)利狀態(tài)作出認(rèn)定；略式程序的權(quán)益對立性要求其運(yùn)作于依申請、有疏明的訴訟程序，并且與充分的異議審理程序銜接。非訟程序裁決通常缺乏執(zhí)行內(nèi)容，也沒有執(zhí)行力，略式程序裁定以強(qiáng)制執(zhí)行為后盾。

綜上而言，略式程序是一種歷史悠久的獨(dú)立程序。作為一種明顯的特別程序類型，(46)參見前引〔40〕，Hans Carl Briegleb書，第244頁。略式程序獨(dú)立于訴訟程序、非訟程序，(47)關(guān)于略式程序是特別程序的子類型之一，獨(dú)立于特別程序體系外的通常訴訟程序，也獨(dú)立于特別程序體系內(nèi)的非訟程序，我國學(xué)者王強(qiáng)義早已論證。本文認(rèn)同其觀點(diǎn)。參見王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第1-31頁。形成獨(dú)立、自足的程序體系：以提供臨時性的迅速救濟(jì)為基礎(chǔ)理念，以有限的事實(shí)審理、不提供完整的抗辯保障、不對爭議法律關(guān)系做終局性判斷、裁決具有臨時性為特征，以申請、疏明、擔(dān)保等為制度構(gòu)成，以配置聲明不服救濟(jì)程序為程序保障的重要內(nèi)容，為追求簡便、及時保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)益的需求適配相應(yīng)程序。

(二)獨(dú)立禁令程序的略式程序?qū)傩?/h3>

在域外法上，為了適應(yīng)迅速審理的要求，臨時禁令程序降低證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，可采取單方審理結(jié)構(gòu)進(jìn)行。依據(jù)德國《民事訴訟法》第928條、第920條第2款的規(guī)定，申請臨時禁令的證明標(biāo)準(zhǔn)為疏明(Glaubhaft)；根據(jù)第294條，對臨時禁令請求權(quán)及請求理由承擔(dān)疏明義務(wù)的申請人，只有提出可即時進(jìn)行調(diào)查的證據(jù)時才能被法官采用；依據(jù)第937條規(guī)定，在急迫情形下可以不經(jīng)言詞辯論程序即可作出裁定。即便是在言詞辯論程序下，排除被申請人以反訴的方式抗辯，僅能提出即時可調(diào)查的證據(jù)進(jìn)行抗辯。(48)Vgl.Jestaedt.u.a.,Designgesetz,Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung,6.Aufl.2019,VO(EG)6/2002 Art.85 Rn.33.基于此，臨時禁令裁定僅具有臨時性特征。該裁定不針對爭議關(guān)系的最終解決，由法院在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布。(49)See Fritz Baur,Present German Practices in the Application for Temporary Relief: Attachment and Temporary Restraining Orders,14 American Journal of Comparative Law 247,247(1965).為平衡對當(dāng)事人雙方的程序、實(shí)體保障，賦予被申請人多種聲明不服救濟(jì)程序選擇權(quán)。

日本1989年《民事保全法》規(guī)定的假處分命令即臨時禁令。為實(shí)現(xiàn)假處分命令程序的迅捷性，民事保全命令程序的裁判可以在不通知被申請人、不經(jīng)口頭辯論下進(jìn)行，申請人在舉證目標(biāo)上達(dá)到疏明即可。日本學(xué)者新堂幸司指出，假處分命令程序“是對申請人對被申請人的主張妥當(dāng)與否作出裁判的程序”，這一特征使其成為普通訴訟程序的替代，同時，其具有訴訟程序所載的“使申請人簡單地獲得債務(wù)名義”的程序目的，可以說是“訴訟”程序；另一方面，假處分命令程序“將舉證限定于疏明、以決定或命令的形式作出裁判”，這與普通訴訟相異，可視略式程序為普通訴訟程序的簡易化。(50)參見〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第677頁。與布里格爾布明確將普通訴訟程序加快形式剝離出略式程序的主張相較，新堂幸司對假處分命令程序的略式程序表述似仍混合兩種略式程序。林屋禮二對假處分命令程序與普通訴訟程序的差異認(rèn)識則提供有力的理由，其指出，通常訴訟程序采取“原告的主張→被告的防御→審判→執(zhí)行”的程序進(jìn)行，而假處分命令程序在被告的防御之前進(jìn)行審判、執(zhí)行，此后，被告的防御以提出異議的形式進(jìn)行。(51)林屋禮二「民事保全の史的考察」『民事保全講座(第一巻)』(1996年)23頁以下參照，轉(zhuǎn)引自前引〔39〕,小池和彥文，第281頁。這一差異將假處分命令程序并非普通訴訟程序的加速形式的本相凸顯出來，揭示了假處分命令程序是純化后的略式程序的屬性。

可見，德國法、日本法上的臨時禁令程序主要特征比較鮮明：不做實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議處理、省略充分的攻擊防御審理、采疏明的舉證目標(biāo)、法院有自由裁量權(quán)、裁決效力有暫時性外觀。這些程序特征充分表明臨時禁令程序在性質(zhì)上與略式程序的契合性。

相比德國法、日本法，我國法上缺乏統(tǒng)一的禁令程序規(guī)范。不過，我國的禁令制度規(guī)則在實(shí)踐中呈現(xiàn)出了略式程序的特征。在略式程序適用的第二類案件中，啟動該程序不要求提供有關(guān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議的終局性判定，是在急迫情形下迅速獲得保護(hù)的司法救濟(jì)。與此相同，我國海事強(qiáng)制令、知識產(chǎn)權(quán)禁令、人身安全保護(hù)令、人格權(quán)禁令等制度均是為避免緊急性的損害發(fā)生或正在遭受的損害擴(kuò)大，由申請人向法院申請禁令救濟(jì)的制度。雖然各具體程序設(shè)置因所保護(hù)權(quán)益的性質(zhì)及實(shí)踐特點(diǎn)不同有所差異，但都體現(xiàn)了與臨時禁令快速救濟(jì)相適配的一般性內(nèi)容，如不處理實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議、允許單方申請下的裁定、簡短期限內(nèi)作出裁定?！拔覈慕钪贫纫膊煌ㄟ^正常的訴訟程序進(jìn)行，而是依據(jù)當(dāng)事人申請，法院進(jìn)行一定的審查即可作出決定，沒有賦予申請人和被申請人足夠的論證和辯駁的權(quán)利?！?52)最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第95頁。不僅禁令請求訴諸非通常訴訟程序，而且禁令程序所采用的審查方式及審理原則也是特殊的。禁令程序不直接處理民事權(quán)利義務(wù)爭議，而是對禁令請求是否符合防御性請求權(quán)的實(shí)體要件進(jìn)行快速形式審查，主要通過詢問談話、聽證會的方式(53)采用詢問方式的案件，如“上海假面信息科技有限公司與杭州網(wǎng)易公司等案”，陜西省西安市中級人民法院(2019)陜01行保1號民事裁定書。采用聽證會方式的案件，如“北京快手科技有限公司與四川金蟾微網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案”，四川省成都市中級人民法院(2021)川01行保3號民事裁定書。對證據(jù)資料進(jìn)行審查和判斷，緊急情況下可以僅審查申請人提供的證據(jù)資料。申請人在申請書中應(yīng)載明申請所依據(jù)的事實(shí)和理由并附上有關(guān)證據(jù)，需要證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵害申請人合法權(quán)益的行為。此要件中的“有關(guān)證據(jù)……證明”，在司法實(shí)踐中被普遍表述為申請人提供的證據(jù)“初步證明/表明”。(54)如“深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司與重慶天極暢娛網(wǎng)絡(luò)有限公司等案”，重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2019)渝0192行保1號民事裁定書；“百鮮食品(福建)有限公司與馬士基有限公司案”，廈門海事法院(2020)閩72行保2號民事裁定書；“李雪瓊與王華強(qiáng)案”，廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院(2021)粵1302民保令4號民事裁定書；《演員劉濤“被代言”？廣互作出首份人格權(quán)侵害禁令！》，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院官方微信“法脈準(zhǔn)繩”，2021年8月25日。在初步證明標(biāo)準(zhǔn)下，當(dāng)事人提供有限的事實(shí)主張及表面證據(jù)供法院進(jìn)行審查、作出判斷即可。這種審查方式與略式程序的審查方式相同。禁令裁定是在表面審查原則下對特殊實(shí)體權(quán)利保護(hù)請求的非終局性判斷，故其所具有的形式確定力和執(zhí)行力是暫時的。這與略式程序裁定的臨時性效力具有一致性。我國《反家庭暴力法》第30條規(guī)定人身安全保護(hù)令有效期間不超過6個月。比較有爭議的是人格權(quán)禁令的有效期，有臨時性與非臨時性的觀點(diǎn)分歧。(55)持臨時性觀點(diǎn)的如張素華：《論人格權(quán)禁令的性質(zhì)及司法適用》，載《比較法研究》2022年第6期。持非臨時性觀點(diǎn)的如朱虎：《人格權(quán)侵害禁令的程序?qū)崿F(xiàn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第1期。筆者認(rèn)為，《民法典》第995條、第997條都是停止侵害的請求權(quán)基礎(chǔ)，不同的是，第997條明確強(qiáng)調(diào)了申請人提出禁令申請時應(yīng)證明侵害行為的“緊迫性”、損害的“難以彌補(bǔ)”要件，這要求法院對這種禁令申請及時、簡便地作出裁決，否則，該實(shí)體請求權(quán)將因無實(shí)踐力而成為“具文”。前后條文規(guī)定差異明顯，如果將第997條也解釋為非臨時性效力的人格權(quán)禁令，則將面臨與第995條人格權(quán)禁令(終局禁令)(56)參見前引〔6〕，嚴(yán)仁群文。關(guān)系厘定的難題。

綜上而言，中外民事禁令制度皆具有略式程序的特征。識別略式程序的程序地位，探求禁令程序的略式程序定性，有利于指導(dǎo)建構(gòu)我國的獨(dú)立禁令程序。

四、獨(dú)立禁令程序設(shè)置

程序?qū)傩允浅绦蚪?gòu)的原點(diǎn)。明晰了禁令程序的略式程序?qū)傩?，為其程序建?gòu)提供了理論指導(dǎo)。同時，從程序設(shè)置的基本原理上看，獨(dú)立禁令程序也由民事程序運(yùn)行的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)構(gòu)成，申請程序、審理程序、裁決程序、救濟(jì)程序等以實(shí)現(xiàn)程序功能為要求的環(huán)節(jié)揭示了設(shè)置獨(dú)立禁令程序的任務(wù)。

(一)申請程序

獨(dú)立禁令申請程序應(yīng)設(shè)定啟動要件，以防止申請人濫用臨時救濟(jì)程序給被申請人及法院造成負(fù)擔(dān)，其中包括：(1)向有管轄權(quán)的法院提出申請。臨時禁令案件對效率具有極大需求，無須終局解決爭議法律關(guān)系，其管轄?wèi)?yīng)符合及時保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的基本目的，兼顧法院審裁、執(zhí)行的便利，結(jié)合2021年出臺的《最高人民法院關(guān)于調(diào)整中級人民法院管轄第一審民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》《關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》兩份司法文件，在級別管轄上，原則上由基層法院受理。在地域管轄上，當(dāng)侵害行為尚未發(fā)生時，原則上應(yīng)向被申請人所在地的基層法院提出申請；特殊案件中為平衡當(dāng)事人利益保護(hù)，也可向申請人所在地的基層法院提出申請，如人身安全保護(hù)令案件。當(dāng)侵害行為正在進(jìn)行，侵權(quán)行為實(shí)施地、結(jié)果發(fā)生地的基層法院也應(yīng)有管轄權(quán)，但法定的專門法院除外。提出禁令請求時，如果實(shí)體判決程序已經(jīng)啟動，則出于訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率考慮，應(yīng)由該實(shí)體判決法院管轄。(2)申請的法定程式要求。一是申請必須符合法定的程式。為達(dá)到迅速審查的目的，原則以書面申請為主。申請書應(yīng)當(dāng)載明被申請人、請求權(quán)、具體的請求內(nèi)容、所依據(jù)的事實(shí)與理由，并附上相關(guān)證據(jù)。首先，申請人應(yīng)當(dāng)依據(jù)實(shí)體法中防御性請求權(quán)基礎(chǔ)申請禁令。其次，申請書中的請求內(nèi)容及所依據(jù)的事實(shí)與理由應(yīng)當(dāng)具體化，以便于法院裁決。如果有排除侵害行為的緊迫性需求，不能合理地期望申請人忍受漫長的訴訟程序，就存在申請禁令的理由?？稍诳偨Y(jié)海事強(qiáng)制令等申請理由之上作出原則性規(guī)定，并設(shè)定除外規(guī)則。(57)如自我駁斥(Selbstwiderlegung)情形否定緊急性。自我駁斥，即如果申請人在知悉相關(guān)緊急性情況后很長一段時間后才提交禁令申請，則此容忍或拖延將駁斥緊急性的法律推定。最后，與簡便、快速獲取具有暫時性的執(zhí)行名義的程序目標(biāo)相適應(yīng)，在請求權(quán)、申請理由的存在及程序先決要件上采疏明的舉證，即要求證據(jù)方法限于可被法官立即進(jìn)行調(diào)查并作出判斷。(58)參見前引〔50〕，新堂幸司書，第373頁。二是交納案件受理費(fèi)。我國法規(guī)及司法解釋根據(jù)權(quán)益性質(zhì)不同要求有別，(59)我國《訴訟費(fèi)用交納辦法》第10條要求申請海事強(qiáng)制令應(yīng)交納受理費(fèi)，而《人身安全保護(hù)令案件批復(fù)》明示人身安全保護(hù)令案件不需要預(yù)交受理費(fèi)。此種做法具有合理性。(3)申請還需符合其他要件，如屬于法院主管范圍、申請人適格、具有訴的利益，可適用民事訴訟一般規(guī)則，不再贅述。

(二)審理與裁決程序

首先，厘清獨(dú)立禁令審理程序二元結(jié)構(gòu)，重點(diǎn)把握不充分性審理本質(zhì)。略式程序既有單方申請裁決，也有特定條件下的對審裁決。就禁令審理程序而言，考慮到權(quán)益對法律保護(hù)需求強(qiáng)度有差異，若采對審程序，就會拖延裁決，無法對權(quán)益緊急處置，這時可依法采單方結(jié)構(gòu)。兩大法系國家為保障被申請人法定聽審權(quán)，都以對審裁決程序為一般情形、以單方審裁程序為例外。但在二者結(jié)構(gòu)關(guān)系上：美國的單方臨時限制令程序依附于對審的初步禁令程序；德國、日本、法國的單方審裁程序與對審裁決程序是互斥關(guān)系。盡管單方審裁程序會嚴(yán)重影響被申請人利益，但其本身僅在例外下適用，程序運(yùn)作需由申請人疏明、擔(dān)保，被申請人異議程序為后置程序保障，這些條件的聚合可將對被申請人的不利降至最低。再者，為及時救濟(jì)被申請人利益，單方審裁對其不利的，就轉(zhuǎn)為通常訴訟程序解決爭議更為妥當(dāng)。因而，禁令程序在結(jié)構(gòu)設(shè)置上可采用互斥的二元結(jié)構(gòu)。為實(shí)現(xiàn)迅速做出裁決的目的，按照略式程序原理，禁令程序的審理是不充分性的審理，在審查方式上是有限的形式審查：單方審裁程序是最不充分性的審理一端；對審程序在審查方式上也是不充分性的審理，主要表現(xiàn)在對當(dāng)事人的攻擊防御方法進(jìn)行限制，僅允許提供即時可調(diào)查的證據(jù)方法，不允許提出反訴等。而即時可調(diào)查的證據(jù)要求也表達(dá)了法官心證的程度已達(dá)致疏明，即法官產(chǎn)生大致如“若不簽發(fā)禁令則申請人陳述的侵害行為即將發(fā)生或正在發(fā)生的侵害行為將要擴(kuò)大，致使其遭受重大的損害”的心證后，即應(yīng)認(rèn)可申請，否則駁回申請。

其次，在審查內(nèi)容上，法院除依職權(quán)審查程序性要件外，還應(yīng)審查簽發(fā)禁令所需的實(shí)質(zhì)要件。法官既要對禁令請求權(quán)基礎(chǔ)、請求依據(jù)的理由進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，還應(yīng)衡量簽發(fā)禁令對申請人與被申請人、私人利益與公共利益的影響，根據(jù)案件情況進(jìn)行“綜合考量”的實(shí)質(zhì)判斷。

最后，禁令程序裁決方式及裁定效力。略式程序的子程序在裁決方式上有判決、決定、裁定、命令等形式。我國禁令制度采裁定方式。從程序特征角度看，裁定與我國法律體系也更為契合。在我國，與有關(guān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的判決相比，裁定主要為法院針對程序問題作出的判斷或安排，但不排斥將裁定用于臨時性的司法救濟(jì)程序。例如，《反家庭暴力法》第26條規(guī)定，人身安全保護(hù)令由法院以裁定方式作出。盡管禁令裁定并非權(quán)利義務(wù)爭議的終局性判斷，但是，禁令裁定的內(nèi)容也可能直接或間接指向當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。就設(shè)置臨時禁令裁定有效期間來看，臨時禁令雖以臨時性為特征，但一旦生效，就會限制被申請人的行動自由，為將限制控制在合理限度，有必要明確裁定的有效期限。我國人身安全保護(hù)令的有效期不超過6個月，允許法官在具體案件中酌定期間的做法可暫予適用。“不超過”賦予了法官在具體案件中酌定期間的正當(dāng)性，為個案中的具體情形具體適用預(yù)留了空間，使法官可在聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，靈活地決定禁令有效期間。這種立法技術(shù)可用于禁令效力期間的設(shè)置。就禁令裁定效力而言，因裁定程序未充分給予當(dāng)事人程序保障，使得禁令裁定缺乏既判力正當(dāng)化根據(jù)，因而不具有既判力。

(三)送達(dá)與執(zhí)行程序

在禁令程序中，高效送達(dá)裁定尤為重要，尤其是單方審裁程序下，被申請人只有在知悉裁定載明的被限制行為時才有可能履行特定行為。同時，送達(dá)裁定也是計算被申請人異議權(quán)存續(xù)的法定起點(diǎn)。然而，我國禁令制度送達(dá)程序規(guī)則不盡如人意，海事強(qiáng)制令程序無送達(dá)規(guī)則，人身安全保護(hù)令僅規(guī)定受送達(dá)主體，未(充分)重視送達(dá)時限在平衡當(dāng)事人利益上具有的重要作用。德國《民事訴訟法》第929條第3款規(guī)定，對于送達(dá)被申請人之前先行執(zhí)行的，若在執(zhí)行后已滿一周或在該條第2款規(guī)定的執(zhí)行時效期間(一個月)屆滿時還未送達(dá)被申請人，將不能再有強(qiáng)制執(zhí)行力。這種將送達(dá)與執(zhí)行關(guān)聯(lián)的立法，使送達(dá)制度具有了對被申請人提供程序保障之意。從禁令程序的緊急救濟(jì)功能、裁定的臨時性特征，以及我國將禁令裁定送達(dá)定性為法院權(quán)力來看，為使被申請人的知悉權(quán)得到及時保障，可采取較短的送達(dá)時限規(guī)定，期限屆滿未送達(dá)的，裁定將不再具有強(qiáng)制執(zhí)行力。禁令裁定作出即產(chǎn)生執(zhí)行力，對其申請執(zhí)行的，應(yīng)準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則，法律另有規(guī)定的除外。

(四)救濟(jì)程序

略式程序案件因無必要或因情況緊急無法提供充分性對抗，在略式程序中壓縮了被申請人的程序保障空間，因此，在略式程序之后，應(yīng)賦予被申請人通過實(shí)質(zhì)性異議提起普通訴訟程序以充分行使各項程序權(quán)利的選擇權(quán)，這是略式程序的后發(fā)性程序保障機(jī)制。(60)在裁定的作出程序中采書面審查原則，對該裁定不服的救濟(jì)程序，可給予適用言辭辯論程序進(jìn)行保障。這種程序制度安排，在民事訴訟法學(xué)理上被稱為后發(fā)的程序保障。參見肖建國：《執(zhí)行當(dāng)事人變更與追加的救濟(jì)制度研究——基于德、日、韓執(zhí)行文制度的比較研究》，載《法律適用》2013年第7期。我國臨時禁令制度的當(dāng)事人聲明不服程序是向作出裁定的法院申請復(fù)議，該程序的具體運(yùn)行規(guī)則并不清晰。在當(dāng)事人不服裁定時，仍要向本法院請求再度審查，難以消除當(dāng)事人對裁決結(jié)果客觀公正的疑慮。為了尊重并保障被申請人享有的程序權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予其在終局性判定權(quán)益的司法程序中充分表達(dá)意見的機(jī)會。依據(jù)后發(fā)性程序保障理論，當(dāng)被申請人提起實(shí)質(zhì)性異議后，(61)實(shí)質(zhì)性異議，指被申請人提出的異議導(dǎo)致案件事實(shí)、權(quán)利義務(wù)關(guān)系需要經(jīng)過充分的攻擊防御的實(shí)質(zhì)審理才能做出判斷的情形。實(shí)質(zhì)性異議不能以復(fù)議方式書面形式審查解決。應(yīng)通過訴訟程序展開充分性審理，終局性地解決案件爭議。德國法、日本法上為申請人在申請被駁回后提供了即時抗告的權(quán)利，(62)有關(guān)條文參見德國《民事訴訟法》第567條第(1)款第2項、第572條、第936條、第924—927條；日本《民事保全法》第19條、第26—42條。同時為被申請人創(chuàng)設(shè)了多種救濟(jì)程序。其一，異議程序。異議審理程序?qū)崬楫愖h之訴程序，由做出禁令裁定的法院對異議進(jìn)行審理，但是，在同一審級內(nèi)要轉(zhuǎn)換為言詞辯論程序進(jìn)行審理，保障當(dāng)事人充分行使攻擊防御方法，作出認(rèn)可、變更或撤銷臨時禁令裁決的終局判決(日本法上用“決定”)。對該終局判決可進(jìn)行再救濟(jì)。其二，申請命令起訴程序。為被申請人提供另一條通向訴訟程序的程序選擇權(quán)。當(dāng)申請人獲取臨時禁令裁定后未提起實(shí)體判決程序時，被申請人可向法院申請命令申請人于一定期間內(nèi)提起實(shí)體判決程序，若申請人未提起該程序，則法院可依被申請人的撤銷申請撤銷臨時禁令裁定。其三，臨時禁令裁定所保護(hù)的權(quán)利或保護(hù)的必要性消滅或發(fā)生其他情況變更的，被申請人可向作出裁定的法院申請撤銷臨時禁令裁定。上述三種后發(fā)性程序保障機(jī)制交由被申請人選擇，提供轉(zhuǎn)軌為訴訟程序的民事程序轉(zhuǎn)換機(jī)制，從而保障了被申請人在訴訟程序中進(jìn)行充分抗辯的可能性，不會因臨時禁令程序省略實(shí)質(zhì)審理、限制抗辯手段致使其所遭遇的不公無法及時糾正。

德國法、日本法側(cè)重于實(shí)質(zhì)異議的訴訟性、訴權(quán)的對等性、程序保障的彌補(bǔ)性的救濟(jì)程序設(shè)置，使當(dāng)事人雙方在充分對抗的判定程序中實(shí)現(xiàn)了權(quán)益維護(hù)的一種動態(tài)制衡，為構(gòu)建我國禁令裁定救濟(jì)程序提供了經(jīng)驗。概括地說，對于申請人的聲明不服救濟(jì)，即申請人不服駁回禁令申請裁定的，可允許其立即上訴，原因在于：一方面，申請與起訴是有相同效果的訴訟行為，裁定駁回起訴的救濟(jì)方式也應(yīng)適用于裁定駁回申請；另一方面，禁令裁定是審判組織運(yùn)用審判權(quán)的結(jié)果，應(yīng)由上一級法院對其行使審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、審查，后者所適用的程序應(yīng)為上訴審程序。出于效率考量，在這類案件的上訴審程序中，可以采用書面審查的方式。對于被申請人的聲明不服救濟(jì)：第一，當(dāng)被申請人提出臨時禁令裁定實(shí)有錯誤應(yīng)予撤銷或變更的實(shí)質(zhì)性異議時，應(yīng)為其提供轉(zhuǎn)軌為訴訟程序的救濟(jì)——異議之訴程序。在該程序中，法院應(yīng)保障當(dāng)事人行使充分的程序權(quán)利。第二，在臨時禁令的有效期內(nèi)，因出現(xiàn)新的立法或事實(shí)使臨時禁令請求權(quán)、請求理由不復(fù)存在，或者出現(xiàn)被申請人提供充足的擔(dān)保等法定情形，賦予被申請人提起撤銷禁令裁定的訴訟程序。由于這些事由具有顯而易見的特征，可經(jīng)表面證據(jù)疏明，由被申請人借助簡便的復(fù)議程序申請撤銷。異議之訴程序及復(fù)議程序期間不停止禁令裁定的執(zhí)行，但被申請人提供充足擔(dān)保等法定情形除外。法院宣告撤銷之時禁令裁定效力終止。

五、余 論

禁令案件對法律保護(hù)需求的緊急程度，使其難以經(jīng)訴訟程序和非訟程序妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)。依據(jù)程序相稱性原理，需要一種與此種需求適配的快速程序。因社會主體對快速獲取執(zhí)行名義的需求而衍生的不處理爭議法律關(guān)系、僅允許當(dāng)事人有限地行使攻擊防御手段、法官基于表面審理即可作出裁決的略式程序，契合了禁令案件的需求。略式程序為獨(dú)立禁令程序的規(guī)則建構(gòu)提供了理論依據(jù)。獨(dú)立禁令程序是申請人面臨緊急侵害行為時快速獲取執(zhí)行名義，以維護(hù)權(quán)益的一般性程序。將目光投向具體的禁令制度可知，不同種類的權(quán)益有各自特定構(gòu)造的禁令規(guī)則，如人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)；即便相同性質(zhì)的權(quán)益，由于條件的不同，往往可以采取多種不同的禁令規(guī)則，如人格權(quán)與身份權(quán)。從程序設(shè)置原理看，對一般程序可以分層設(shè)置子程序，以延展一般程序的實(shí)踐力。故而，在獨(dú)立禁令程序之上，結(jié)合具體權(quán)利特征，如何對具體禁令程序規(guī)則進(jìn)行設(shè)置或完善，將是進(jìn)一步研究的對象。