張乃根

內容提要：專利申請新穎性寬限期源于美國發(fā)明在先制，并在改為申請在先制后繼續(xù)實施。如今其已通過對我國已生效或申請加入的國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定，成為任擇性或強制性條約義務下的一項專利制度。這是自《巴黎公約》規(guī)定展覽例外寬限期以來，有關專利申請新穎性寬限期的專利協(xié)調運動的新發(fā)展，具有重大的國際法和國內法意義。這一不同于展覽例外的寬限期旨在促使發(fā)明人在一定期限內，通過測試發(fā)明產(chǎn)品的市場效益來決定是否申請專利，并禁止超出寬限期的專利申請權，具有注重專利經(jīng)濟實效的特點。對于在國內實施這一寬限期，我國已負有選擇性條約義務，并且今后可能負有強制性義務。我們應未雨綢繆深入研究，吸取其他國家經(jīng)驗，提出符合我國需求的可操作的制度設計。

引言

2022年1月1日，《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱RCEP）正式生效。這是迄今我國締結的最重要的區(qū)域性國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定。RCEP知識產(chǎn)權專章第42條“專利寬限期”（Grace Period for Patents）規(guī)定：“締約方認識到，在認定一項發(fā)明是否新穎以支持創(chuàng)新時，專利寬限期在不用考慮發(fā)明的特定方面公開披露信息的優(yōu)勢?！薄罢J識”（recognise）的條約用語表明，這是對締約國不具有強制性的條約義務。RCEP知識產(chǎn)權專章第42條是迄今對我國已生效的涉及發(fā)明專利保護的所有條約中，唯一的關于專利申請新穎性寬限期的條款。

RCEP的寬限期條款源自美國曾經(jīng)主導的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱TPP）知識產(chǎn)權專章專利專節(jié)第38條關于“寬限期”的規(guī)定。TPP參照2013年修改生效的美國現(xiàn)行專利法，將結合了原“發(fā)明在先（first-to-invent）”制與2013修法后的“申請在先（first-to-file）”制的“專利寬限期”第一次納入國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定。該寬限期要求：“各締約方在確定某一發(fā)明是否具有新穎性或是否具有包含創(chuàng)造性步驟時，至少不應考慮某些公開披露的信息，只要該公開披露：（a）是由專利申請人所為或從專利申請人直接或間接獲得信息的人所為；以及（b）在申請日以前12個月內發(fā)生在該締約方境內?！盩PP因美國的退出而未能生效。美國退出TPP之后，其他締約國轉而簽訂了《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP）。CPTPP在幾乎全盤照搬TPP的同時，“暫停適用”（suspension of the application）了TPP部分知識產(chǎn)權條款，但保留了關于寬限期的規(guī)定，且將其作為“應”（shall）履行的強制性義務。美國在退出TPP后，與加拿大和墨西哥簽訂的《美墨加協(xié)定》（以下簡稱USMCA），代替原先的《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》。USMCA的知識產(chǎn)權條款中也保留了TPP的寬限期條款，但刪除了一個注腳，因而已生效的CPTPP寬限期規(guī)定最為完整。

由此，國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中關于專利申請新穎性寬限期的規(guī)定，包括以CPTPP相關條款為代表的強制性義務模式，以及以RCEP為代表的任擇性義務模式。目前RCEP已對我國生效，且我國已正式申請加入CPTPP，故我國遲早將采納國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期規(guī)定。該新穎性寬限期不同于我國《專利法》早已規(guī)定且國內學界研究較多的6個月專利申請新穎性喪失例外。對國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期，國內鮮見相關研究，因此更為必要。

本文從自1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）簽訂后，尤其是20世紀70年代起，國際社會對各國發(fā)明專利保護制度的“專利協(xié)調運動”（patent harmonization movement）入手，分析RCEP和CPTPP這兩部國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中專利申請寬限期的重大國際法與國內法意義，并進一步探析其國內法淵源，以深化理解，最后建言中國今后相關國內立法與規(guī)則適用。

一、專利協(xié)調運動視角下國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期

（一）從《巴黎公約》到《TRIPS 協(xié)定》的專利協(xié)調運動

1883年《巴黎公約》在承認各締約國的專利獨立性這一原則基礎上，通過“優(yōu)先權”（right of priority）對不同國家的專利申請和授予作了初步協(xié)調，并將源自于1804年《法國民法典》的國民待遇原則引入國際公約，保證各國專利申請和授予對本國與其他締約國的國民待遇一致。當時的11個始初締約國，沒有包括早于法國制定國內專利法的英美兩國。1990年《巴黎公約》第一次修改時，這兩國已加入。但是，源于1791年《法國專利法》的制度在當時仍以注冊為特點。1911年德國加入《巴黎公約》之后，《德國專利法》代表的申請在先制與《美國專利法》代表的發(fā)明在先制并存了一個多世紀。直至2013年美國修改專利法，改為采用申請在先制。

1790年《美國專利法》是世界上第一部完整的現(xiàn)代成文專利法。該法以“將專利權授予第一個和真正的發(fā)明人”為基本原則，并“法定禁止”（statutory bar）在申請專利之日前的寬限期（1～2年）內未及時申請者的申請權，既鼓勵專利申請人利用不喪失其新穎性的寬限期了解市場對其創(chuàng)新技術的接受度，又防止因延遲申請而阻礙后人的相同發(fā)明創(chuàng)造及其利用。1952年《美國專利法》第102條仍保留發(fā)明在先制的寬限期。1967年世界知識產(chǎn)權組織（以下簡稱WIPO）成立，大力推進知識產(chǎn)權，尤其是專利領域國際保護的協(xié)調。1970年《專利合作條約》（以下簡稱PCT）簽署，對專利申請的國際與國內程序作了協(xié)調。但是，對于申請在先抑或發(fā)明在先的兩種專利制度的協(xié)調，困難很大。

《巴黎公約》文本歷經(jīng)7次修改。1883年始初文本就規(guī)定，對在某些國際展覽會中公開的可以取得專利的發(fā)明給予“臨時保護”（temporary protection）。這也是《巴黎公約》簽署的初衷之一。但是，這種臨時保護與《美國專利法》中發(fā)明在先制下的新穎性寬限期之立法，在宗旨及原則方面，迥然不同。不過，《巴黎公約》中的臨時保護以及各締約國專利法關于申請日之前公開發(fā)明而在一定期限內不失去新穎性的例外規(guī)定，也被習慣稱為“寬限期”。因此，在WIPO成立后，其總干事向《巴黎公約》聯(lián)盟大會建議，研究發(fā)明人在提出專利申請之前公開其發(fā)明的法律效果問題。經(jīng)該大會同意，WIPO于1984年成立專家委員會著手研究協(xié)調解決這一問題的專利法條約（也稱“協(xié)調條約”，The WIPO Patent Harmonization Treaty）。

1990年完成的該專利法條約草案第12條“寬限期”（不影響新穎性和創(chuàng)造性步驟的披露）規(guī)定：“信息披露不影響該申請主張的發(fā)明可專利性，如在申請日或主張優(yōu)先權日之前12個月內，（i）由發(fā)明人披露；（ii）由專利局公開而且該信息包含在（a）發(fā)明人提出的另一項申請中而且該申請本來是不該由專利局公開，或者（b）第三人提出的一項申請中，該第三人直接或間接地從發(fā)明人得到該信息，并且在發(fā)明人不知情或未經(jīng)發(fā)明人同意的情況下提出了申請；或者（iii）由直接或間接地從發(fā)明人獲得該信息的第三人公開?！?/p>

以美國、歐洲和日本為主的談判各方，對此立場不一。美國主張任何專利協(xié)調條約均應包括新穎性寬限期規(guī)定，否則根本無法接受；歐洲則主張在采納申請在先制的前提下可接受該專利法條約草案第12條；日本贊同歐洲的主張，并認為新穎性寬限期應縮短為6個月?？梢?，三者的立場很難調和。

當時，由于WTO的前身——《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATT）的締約方將《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）納入烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判，因此美國等發(fā)達國家更加關注有關《TRIPS協(xié)定》的談判成果，不再嘗試協(xié)調有關新穎性寬限期以及采用申請在先制還是發(fā)明在先制的問題?！禩RIPS協(xié)定》第2條第1款將《巴黎公約》的實體性條款整體納入，并專節(jié)規(guī)定“可授予專利的客體”“授予的權利”“專利申請人的條件”“未經(jīng)權利人持有人授權的其他使用”“撤銷/無效”“保護期限”和“方法專利：舉證責任”。顯然，《TRIPS協(xié)定》雖在《巴黎公約》基礎上推進了專利領域的諸多協(xié)調，但繞開了新穎性寬限期以及采用申請在先或發(fā)明在先的不同制度協(xié)調問題。這些問題只得留給后TRIPS時代解決。而美國在2013年修改其專利法，采納了申請在先制下的專利申請新穎性寬限期，為在國際層面最終協(xié)調解決兩種專利制度及其新穎性寬限期問題，排除了關鍵的法律障礙。以上就是從《巴黎公約》問世以來的專利協(xié)調運動視角，對國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期所作的扼要回顧。

（二）國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請寬限期的意義

就國際法意義而言，國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期是全球范圍協(xié)調傳統(tǒng)的申請在先制與融合發(fā)明在先制的專利申請新穎性寬限期的第一步?！栋屠韫s》第11條規(guī)定的是申請在先制下，在如官方主辦的國際展覽等特定情況下披露發(fā)明而不影響申請專利的新穎性，屬于原則上專利申請日之前不得公開披露該申請相關發(fā)明之法定例外。以《德國專利法》《法國專利法》為代表的大陸法系國家的申請在先制均采取這一例外。譬如，1981年《德國專利法》第3條規(guī)定：“就專利申請而言，不應考慮該發(fā)明的披露，如果這是發(fā)生于該專利申請日之前6個月內，并且這是由于如下結果：1.對申請人或其‘法律前任’（legal predecessor）造成損害的明顯濫用權利，或 2.申請人或其法律前任已在一官方或官方承認，屬于1928年11月22日簽署的國際展覽公約意義上的展覽上公開?！?992年《法國知識產(chǎn)權法典》（將1968年《法國專利法》編入）第L.611-13條也規(guī)定了相同的例外。而前述1990年專利法條約草案第12條體現(xiàn)的是以美國發(fā)明在先制為主的專利申請新穎性寬限期。雖然該條規(guī)定在當時沒有被以德國為主的歐洲大陸國家和屬于大陸法系的日本所接受，但時至今日，不僅美國和加拿大、墨西哥一起，在USMCA中采納了與當年該草案第12條實質相同的新穎性寬限期，而且日本和澳大利亞、智利、新加坡、越南等也開始按照CPTPP實施這一新穎性寬限期，已申請加入CPTPP的中國和英國今后也可能采用該新穎性寬限期。其適用的地域范圍由此涵蓋了亞太地區(qū)主要國家，并進一步延及歐洲。

相對上述重大的國際法意義，大陸法系國家傳統(tǒng)專利法制度的這一變化，國內法的意義亦十分重要。以日本為例。1871年日本頒布第一部專利法（《專賣簡則》），但翌年停止實施；而1885年《專賣專利條例》被認為“實質上是日本最初的專利法”，采用發(fā)明在先制。1921年《日本專利法》改為采用申請在先制，延續(xù)至今已逾百年。1959年（昭和34年）《日本專利法》是日本現(xiàn)代化的專利立法，經(jīng)2019年修改為現(xiàn)行專利法。鑒于CPTPP已對日本生效，《日本專利法》第30條（缺少發(fā)明新穎性的例外）（Exception to lack of novelty of invention）修改為：“（1）若一項發(fā)明屬于第29條第1款規(guī)定的任何客體，違背了有權獲得專利的人的意愿，那么為第29條第1款和第2款之目的，該類發(fā)明不應被視為在專利申請中主張權利的發(fā)明之缺少新穎性客體，如果該人已就該任何客體的發(fā)明，在披露之日一年內提出專利申請。（2）若一項發(fā)明屬于第29條第1款規(guī)定的任何客體，是有權獲得專利的人之行為結果（不包括被發(fā)明、實用新型、設計或商標有關公報所包含的那些屬于第29條第1款的客體），就第29條第1款和第2款目的而言，前款仍然適用，如果該專利申請的發(fā)明主張已經(jīng)由該人在屬于該任何客體披露之日起一年之內提出。（3）任何尋求適用前款規(guī)定的申請人，應在提交專利申請時向專利局局長提交有此陳述的文件，并在提交專利申請之日起30日內提交文件證明該已屬于第29條第1款的任何客體，可適用前款規(guī)定。（4）……”該“一年”是針對專利申請人披露其發(fā)明之日起算的寬限期。雖然該第30條仍屬“缺少發(fā)明新穎性的例外”范疇，但是從該第30條原第3款為“官方國際展覽例外”，而如今沒有這一款，取而代之以現(xiàn)在第3款“申請人對其發(fā)明披露情況陳述”來看，對第30條作此修改是為了實施CPTPP有關專利申請新穎性寬限期。值得留意的是，修改后的《日本專利法》在有關PCT國際申請的第184—14條中新增與上述第30條第2款相一致的國民待遇規(guī)定，允許專利的國際申請人提交“該專利申請的發(fā)明權利主張已經(jīng)由該人在屬于任何這些客體披露之日起一年之內提出”的陳述文件。

2019年修改后的《日本專利法》有關專利申請新穎性寬限期的規(guī)定，與2013年修改生效的《美國專利法》第102條（b）款（1）項很接近。可以說，對于實行了一個世紀申請在先制的日本專利制度而言，這無疑是一次重大變化。而國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期對其他國家專利立法的影響，亦將逐步顯現(xiàn)。

二、國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下專利申請新穎性寬限期的美國法淵源

為更好地理解國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期，有必要對源自美國專利法及其司法判例的這一制度作全面探析。

（一）注重專利實效的美國發(fā)明在先制的專利申請新穎性寬限期

新穎性是專利發(fā)明的首要特性。1474年《威尼斯專利法》就規(guī)定，凡是“在該城市制作的任何新的和獨創(chuàng)的裝置”，可申請專利。1624年《英國壟斷法》第6條規(guī)定，可授予專利的是“新的制造品”之“真正和第一個發(fā)明人”。1790年《美國專利法》規(guī)定，可獲得專利的是“之前未知或未曾被利用過的發(fā)明”之“第一個和真正的發(fā)明人或發(fā)現(xiàn)人”。可以說，這三者都強調專利發(fā)明是“新的”（new）或“之前未知的”（not before known）。1793年《美國專利法》進一步規(guī)定“在申請之前未知或所利用”，使得申請日成為認定專利發(fā)明新穎性的時間節(jié)點。這一規(guī)定也就是1952年《美國專利法》第102條（b）款的前身。當然，這一規(guī)則的發(fā)展也不是一蹴而就。無論是1790年《美國專利法》還是1793年《美國專利法》，“之前未知”的含義均不明。美國最高法院早在1829年就認為：“我們認為真正的含義必定是指在申請之前未被公眾所知或所利用。如此解釋的話，便有充分的理由考慮發(fā)明人行為所設的限制。”這是后來美國國會在1839年修訂專利法增加“寬限期”（grace period）的起因。該修訂給予專利申請人兩年時間通過銷售其產(chǎn)品公開其發(fā)明，如超過該寬限期，則失去其申請權。這就是對發(fā)明人公開行為的限制。一百年以后，1939年《美國專利法》將寬限期縮短為一年。1952年《美國專利法》將之編纂為第102條（b）款，直至2013年因實施申請在先制而再次大幅修改該條款。

在2013年《美國專利法》修改之前，關于美國發(fā)明在先制下新穎性及其寬限期的規(guī)定一直是《美國專利法》第102條，“可取得專利權的條件：新穎性與取得專利的權利喪失。某人有權取得專利，除非——（a）該發(fā)明已在本國被他人所知或所用，或在本國或某外國已被授予專利，或在出版物上敘述，或在本國公開利用或出售；或者（b）在美國申請專利之日的一年前，該發(fā)明已在本國或外國被授予專利，或在出版物上敘述，或在本國公開利用或出售；或者（c）……”。根據(jù)相關的判例解釋，該新穎性是指在申請專利的發(fā)明日之前沒有“一項單獨的、披露權利要求的發(fā)明中每一個技術要素的現(xiàn)有技術”，該發(fā)明是真正的第一次由發(fā)明人做出。決定該新穎性的關鍵日期是發(fā)明日而不是申請日。這就是發(fā)明在先制。該寬限期是指“第102條（b）款涉及的是發(fā)明人一旦做出新穎與可取得專利的發(fā)明之后的行為，它設置的條件是：發(fā)明人應盡快提出專利申請，否則他將喪失其可能取得合法壟斷的權利”。該寬限期所“法定禁止”的是在公開披露申請專利的發(fā)明之后一年內沒有提出申請。根據(jù)這些判例法，美國發(fā)明在先制的新穎性寬限期，一是為了禁止“非第一個發(fā)明人”獲得專利，二是為了禁止“未及時申請專利的發(fā)明人”申請專利。

可見，根據(jù)發(fā)明在先的寬限期制度，美國專利應授予及時申請專利的發(fā)明人。這種及時并不是鼓勵發(fā)明人一旦發(fā)明成功便提出申請，而是給予其一年的不喪失發(fā)明新穎性的申請寬限期。在美國，許多發(fā)明人，尤其是非公司雇傭的發(fā)明人或小企業(yè)的發(fā)明人，在發(fā)明成功后一般先進行產(chǎn)品或技術市場的預測，只有市場前景看好，發(fā)明人才舍得花錢申請專利。顯然，這是注重發(fā)明專利實效的制度。

（二）融合申請在先制的美國專利申請新穎性寬限期

美國專利發(fā)明在先制的新穎性寬限期制度注重實效，對于促進美國從一個殖民地時期的農(nóng)業(yè)國家，在獨立后逐步發(fā)展為超越傳統(tǒng)歐洲工業(yè)國家的具有雄厚科技基礎的世界第一工業(yè)大國，不可或缺。但是，由于其他國家或地區(qū)絕大多數(shù)采納專利申請在先制，尤其是1995年生效實施的《TRIPS協(xié)定》將知識產(chǎn)權保護的國民待遇最惠國化，美國不得不修改其專利法，將原先發(fā)明在先制下的適用范圍限于美國境內，改為“在WTO成員國內居住的，或為另一個與該WTO成員國有關的經(jīng)營或代表的國家所服務的人做出的發(fā)明，應有權如同在美國、北美自由貿(mào)易區(qū)，或在該WTO成員國的此類發(fā)明一樣”。由于對所有WTO成員境內做出的發(fā)明均適用發(fā)明在先制引起了優(yōu)先權沖突，而且解決起來非常復雜，因此繼續(xù)實施發(fā)明在先制就非常困難。于是，美國將發(fā)明在先制改為申請在先制，也就順理成章。

2003年10月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布《促進創(chuàng)新：競爭與專利法政策的適當平衡》報告，建議啟動修改專利法，以提高專利質量，改進專利審查，減少專利實施成本，尤其是高昂的專利訴訟成本。隨后，美國國家科學院也以《21世紀的專利制度》報告為題，針對美國專利法傳統(tǒng)，建議針對與國際不一致的制度進行改革。2005年美國國會開始審議專利法修改的第一份議案，經(jīng)過長達6年多的反復審議和修改議案，于2011年9月8日通過《萊希—斯密斯美國發(fā)明法案》（以下簡稱AIA）。AIA是1952年《美國專利法》實施后最重要的一次修改，其改發(fā)明在先制為申請在先制，毫無疑問是兩百多年來美國專利立法歷史上最重要的法案之一。AIA依其修改條款先后生效實施，有關申請在先制及新穎性寬限期的新第102條于2013年3月16日生效。

該新第102條規(guī)定：“（a）新穎性；現(xiàn)有技術——某人應有權獲得專利，除非——（1）在主張權利發(fā)明的有效申請日之前，主張權利發(fā)明已獲得專利、在印刷出版物上敘述，或公開利用、銷售，或以他方式為公眾所知；……（b）例外——（1）在主張權利發(fā)明的有效申請日一年或少于一年內所做出的披露——主張權利發(fā)明的有效申請日一年或少于一年內做出的披露不應是根據(jù)（a）（1）款下的現(xiàn)有技術?！边@就是美國現(xiàn)行的融合申請在先制的專利申請新穎性寬限期。該條款還詳細規(guī)定了寬限期內做出披露的主體（發(fā)明人，合作發(fā)明人，直接或間接從發(fā)明人、合作發(fā)明人處獲得披露的其他人），披露的發(fā)明，等等。申請在先制下根據(jù)《巴黎公約》享有優(yōu)先權的外國專利申請適用該寬限期，其一年的期限應從外國申請日起算。當然，其披露的認定是按照絕對新穎性標準，涵蓋在世界范圍任何地域的披露。

融合了申請在先制的專利申請新穎性寬限期，也就是最先通過TPP，而后經(jīng)CPTPP和USMCA納入國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的這一寬限期，是美國主導將其AIA相關規(guī)定提升為國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的專利協(xié)調新制度。RCEP寬限期與這些國際經(jīng)貿(mào)協(xié)調的寬限期性質相同，只是任擇性義務而已。這種源于美國的寬限期與《巴黎公約》中的展覽寬限期，以及其他諸如“無意泄露”“學術論文”之類的寬限期相比，有很大不同。首先，制度設計的初衷不同。從美國專利立法的歷史看，其寬限期初衷在于適應發(fā)明在先制，允許發(fā)明人在法定寬限期內適當延遲申請，以便根據(jù)其發(fā)明技術的市場預期等因素，酌定是否以及何時申請專利。在發(fā)明在先制下，發(fā)明人不必擔心其他同樣發(fā)明因在先申請而獲得專利，因為根據(jù)發(fā)明沖突規(guī)則，只要其可證實其發(fā)明在先，且符合專利授予的條件，最終將獲得專利。寬限期對發(fā)明人公開披露發(fā)明后的申請給予限制，以防延遲過長，導致其發(fā)明失去應有的新穎性。這實質上不是專利申請的新穎性例外，而是發(fā)明在先制下的原則規(guī)定。融合了申請在先制的寬限期仍具有這一初衷的考慮，只是根據(jù)申請在先制，應以申請日而非發(fā)明日作為認定新穎性的時間節(jié)點，因而申請日前一年內的寬限期就成了專利申請新穎性的例外?！栋屠韫s》中的展覽寬限期旨在鼓勵參展，并保護參展的展品所含發(fā)明技術在展后申請專利不失去其新穎性。這種公開披露的直接動因是參展，而非市場預期等經(jīng)濟實效的考慮。這不排除展品的市場化，但顯然不是初衷。其次，公開披露的場合不同。無論是美國發(fā)明在先制下，還是如今申請在先制下的寬限期內公開披露，主要是通過其產(chǎn)品制造和銷售而公開發(fā)明技術，與市場直接或間接相關；展覽寬限期以展覽為公開場合。再次，寬限期的時間不同。前者是一至二年（如今為一年），給予發(fā)明人相對更長的時間通過產(chǎn)品銷售了解發(fā)明技術的價值；后者是6個月，旨在敦促發(fā)明人在展覽后盡快申請，以免喪失其發(fā)明的新穎性。

上述探析表明，美國近年來將與展覽寬限期很不相同、融合了申請在先制的專利申請新穎性寬限期推向國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定，主觀上將其國內法國際化，客觀上進一步推進了《巴黎公約》以來專利保護的國際協(xié)調運動。

三、國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下專利申請新穎性寬限期的中國應對

我國現(xiàn)行《專利法》在RCEP生效前的修改和實施，尚未包括RCEP在內晚近國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期規(guī)定。雖然RCEP有關寬限期義務是任擇的，因而目前我國可以暫不修改專利法及其實施細則以增加相關條款。但是，我國已正式申請加入CPTPP，而該國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定規(guī)定的源于美國的寬限期是強制性條約義務。因此，我國遲早應該修改專利法以補充并實施這一制度。下文將結合中國的應對，分析相關必要性和操作性。

（一）從促進專利的高效益運用分析專利申請新穎性寬限期的必要性

我國改革開放以來，專利制度從無到有，專利申請和授予量逐年增多，現(xiàn)已成為全世界第一專利大國，但遠不是專利強國，譬如根據(jù)WIPO的全球創(chuàng)新指數(shù)（2021年），我國名列第12位。究其原因之一，就是專利的高效益運用還很不夠。從制度本身看，我國清末明初開啟的近現(xiàn)代法制現(xiàn)代化，主要學習大陸法系國家包括專利法在內的法制。新中國第一部《專利法》（1984年）自1979年3月開始起草，比較學習了各國專利立法?！兜聡鴮＠ā罚?981年）的影響比較大。從章節(jié)看，前者為“總則”（第1—21條）、“授予專利權的條件”（第22—24條）、“專利的申請”（第25—33條）、“專利申請的審查和批準”（第34—44條）、“專利權的期限、終止和無效”（第45-50條）、“專利實施的強制許可”（第51—58條）、“專利權的保護”（第59—66條）和“附則”（第67—69條）。后者為“專利”（第1—25條）、“專利局”（第26—34條）、“專利局的程序”（第35—64條）、“專利法院”（第65—72條）、“專利法院的程序”（第73—99條）、“在聯(lián)邦最高法院的程序”（第100—122條）、“共同條款”（第123—128條）、“程序成本支持”（第129—138條）、“侵權”（第139—142條）、“專利爭議程序”（第143—145條）和“專利標志”（第146條）。兩者的邏輯基本一致，即，從專利實體法以及專利主管機關，到專利程序法以及復審機制（專利復審委員會或專利法院以及司法上訴機制），再到專利侵權及其爭議解決。從申請在先制看，兩者的新穎性規(guī)定相同（前者第22條第1款，后者第3條）。申請在先的德國專利制度“最大特點是，采取早期公開與延期審查相結合的制度，對日本和歐洲專利局的影響較大”。事實上，這對我國專利立法影響也很大，因為我國專利制度實行申請在先制，“對發(fā)明專利申請采用了‘早期公開、延遲審查’制度”。

毋庸置疑，我國實行專利保護制度以來取得了舉世矚目的成績，尤其是在發(fā)明專利相對較少的情況下鼓勵多申請，中央和地方給予財政資助不無必要。然而，也毋庸諱言，如前所述，我國專利申請總量越來越多，已名列世界第一。但是，我國專利申請和授予的質量與一些發(fā)達國家相比還有明顯差距。如今，我國更應注重專利的高效益運用。為此，我國將在2025年前取消對專利授權的財政資助，上海市從2022年1月起取消除對PCT專利申請之外所有專利申請和授權的資助。為了促進專利的高效益運用，建立健全專利發(fā)明的技術成果轉化，固然很重要。然而，促使發(fā)明人自身提高專利申請的質量，從而根本上增加發(fā)明專利的“含金量”，使其更具有成果的可轉化性，更加重要。惟有如此，無論是專利人自己將發(fā)明專利技術運用于其市場化的產(chǎn)品，還是通過技術轉讓使得更多人從其發(fā)明創(chuàng)造中獲益，才能更好地推動整個社會經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展。

根據(jù)以上初步分析，在當前形勢下，著眼于國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的相關義務，在我國施行申請在先制的專利申請新穎性寬限期，正當其時。

（二）從履行條約義務分析專利申請新穎性寬限期相關修法的操作性

我國現(xiàn)行專利申請新穎性的6個月寬限期屬于《巴黎公約》下的例外規(guī)定?！秾＠ā返?4條規(guī)定的4種此類情況例外，并涵蓋發(fā)明、實用新型和外觀設計三類發(fā)明創(chuàng)造：官方主辦或承認的展覽會上首次展出、規(guī)定的學術或技術會議上首次發(fā)表、他人未經(jīng)發(fā)明申請人同意而泄露、緊急狀態(tài)下為公共利益目的而首次公開。如上所述，我國履行國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定而應增加的專利申請新穎性寬限期與之不同。為此，建議《專利法》增加一條（可為第25條）：

“申請專利的發(fā)明在申請日以前一年內，有下列情形而不喪失新穎性：

1.由專利申請人所公開披露或從專利申請人直接或間接獲得信息的人所公開披露；

2.該公開披露在申請日以前一年內為國內外公眾所知?！?/p>

參照日本在CPTPP生效后修改其專利法的經(jīng)驗，我國可在新增該條款下，進一步基于對等的國民待遇，規(guī)定：

“1.適用第25條的發(fā)明專利申請人，在申請之日起30天內應向國務院專利行政部門提交已屬于可獲得專利的任何發(fā)明，且可適用申請程序的書面聲明；

2.允許發(fā)明專利的國際或外國申請人提交該專利申請的發(fā)明權利主張，已經(jīng)由該人在屬于任何可獲得專利的發(fā)明披露之日起一年之內提出的書面聲明?！?/p>

建議《專利法實施細則》相應增加（可為第31條）：“專利法第22條第5款所稱現(xiàn)有技術，不包括專利法第25條允許申請專利的發(fā)明在申請日以前一年內，符合規(guī)定情形而不喪失新穎性的技術?！?/p>

實施申請在先制的專利申請新穎性寬限期，將會遇到不同于展覽、學術或技術會議交流等場合的公開披露，尤其是公開利用和銷售等對公眾的披露。這有待于實施中法律適用的進一步解釋。美國在發(fā)明在先制下的寬限期實施中已積累了豐富的此類判例法，可適當借鑒。譬如，美國最高法院曾在一起有關寬限期爭議的案件中闡述：“我們注意到，首先構成某發(fā)明的公開利用不一定是專利品的多次公開利用。多次利用也許增強證據(jù)力，但是，一次利用的確鑿證據(jù)就足以有效地使得該專利無效?！币簿褪钦f，在寬限期內的公開利用，次數(shù)是次要的，最重要的是真正的公開性。至于“公眾”也不取決于人數(shù)，假如將發(fā)明產(chǎn)品給他人使用，包括某機械裝置的一個發(fā)明零部件，而沒有任何限制，就是對公眾披露。因此，沒有限制地給予他人利用，就構成公開披露。在另一起有關寬限期有關銷售爭議的案件中，美國最高法院認為：在寬限期內通過商業(yè)廣告宣傳的發(fā)明，即便可能此時該發(fā)明還停留在設計圖紙上，尚未加工成品，該公開的發(fā)明也構成“銷售”（on sale）。這些發(fā)明在先制下寬限期所碰到的爭議，實際上對于申請在先制下寬限期而言，也可能發(fā)生?？梢?，一旦施行這種源于美國的寬限期，更多涉及與市場有關的公開利用或銷售，就必然在專利審查或司法解決相關爭議時，須認定專利申請人有無超出寬限期的公開利用或銷售等行為。這類似認定申請日以前在國內外為公眾所知現(xiàn)有技術，但是，這必須置于申請在先的專利申請新穎性寬限期的法律框架中去解決。換言之，這是認定申請日之前一年寬限期起算日之前，而非該申請日之前，是否存在專利申請有關發(fā)明的現(xiàn)有技術。

總之，我國現(xiàn)行專利法制度下認定現(xiàn)有技術的相關規(guī)則及實踐，原則上可以適用于國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的專利申請新穎性寬限期，但是，實施后的未來可能碰到許多更加復雜的新問題。這需要我們未雨綢繆，抓緊深入研究，為應對今后加入CPTPP負有國際條約下強制性義務，在國內實施這一新的專利制度，做好充分準備。

結語

國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的專利申請新穎性寬限期（通常一年）要求，不同于《巴黎公約》6個月展覽例外，已成為對我國生效的RCEP任擇性義務，并將是申請今后加入的CPTPP強制性義務。因此，我國或遲或早將通過修改《專利法》施行這一寬限期制度。我國已是專利申請和授予大國，但尚未成為專利強國。在加緊建設創(chuàng)新型國家的新時期，我國必須將注重專利數(shù)量轉向注重專利質量。采用發(fā)明人可在一年寬限期內通過市場測試決定專利申請的制度，有助于大大提高專利運用效益。從《巴黎公約》展覽例外到如今國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定融合源于美國申請在先制的寬限期，隨著RECP的生效實施，中國和英國的申請加入CPTPP，該寬限期在亞太地區(qū)通行乃至延伸至歐洲，體現(xiàn)了專利國際協(xié)調運動近一百四十年來的進展。通過分析該寬限期在美國發(fā)明在先制下產(chǎn)生，到如今申請在先下繼續(xù)實施的國內法淵源，有助于理解這與展覽例外等寬限期的不同。我國應盡早通過修改《專利法》及其相關法規(guī)，實施以專利發(fā)明效益為導向的專利申請新穎性寬限期，吸取其他國家經(jīng)驗，在認定現(xiàn)行專利制度的現(xiàn)有技術的規(guī)則適用及實踐基礎上，建立健全符合國情的新的寬限期制度。