新時代中國特色知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展之路

在2022 年第1 期撰文指出，中國特色知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展歷經(jīng)了“從無到有”到“從有到大”，現(xiàn)在已進入“從大到強”知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)換階段。新時代全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作應(yīng)當從戰(zhàn)略高度把握習近平總書記提出的“五大關(guān)系”，同時從“加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作頂層設(shè)計”“提高知識產(chǎn)權(quán)工作法治化水平”“強化知識產(chǎn)權(quán)全鏈條保護”“深化知識產(chǎn)權(quán)保護工作體制機制改革”“統(tǒng)籌推進知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際合作和競爭”“維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全”“夯實知識產(chǎn)權(quán)保護的基礎(chǔ)”七個維度進行謀劃。這既是過去經(jīng)驗的總結(jié)，也是建設(shè)創(chuàng)新型國家和社會主義現(xiàn)代化強國的必由之路。

知識產(chǎn)權(quán)國際博弈與中國話語的價值取向

在2022 年第1 期撰文指出，美國在知識產(chǎn)權(quán)全球治理中呈現(xiàn)出一味強化權(quán)利保護的價值傾向。受其影響，知識產(chǎn)權(quán)保護的國際規(guī)則呈現(xiàn)不斷強化之勢。但是，美國在國內(nèi)法中存在對知識產(chǎn)權(quán)強化保護的平衡機制，有別于其對外片面輸出強化保護規(guī)則。一味強化保護的知識產(chǎn)權(quán)制度會走向偏頗。我國在知識產(chǎn)權(quán)國際博弈和對話中需要提出自己的話語和話語體系，其前提是明確本國話語的價值取向。相比歷史、文化取向而言，話語構(gòu)造的價值取向路徑具有優(yōu)越性。在國際博弈中，我國宜秉持并提倡知識產(chǎn)權(quán)法的二元價值取向。二元價值取向契合知識產(chǎn)權(quán)法基本原理，體現(xiàn)了世界共同價值，其核心作用在于糾偏，我國應(yīng)堅持和發(fā)揚這一價值取向。

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)念愋突m用與風險避免

在2022 年第1 期撰文指出，懲罰性賠償制度的目的在于通過懲罰既往侵權(quán)行為而威懾未來侵權(quán)行為，其前提包括權(quán)利的確定性、侵權(quán)判斷可行和過度威懾的消極影響小。知識產(chǎn)權(quán)的不確定性決定了它與懲罰性賠償有著根本沖突，難以全面適用懲罰性賠償制度。從懲罰性賠償制度的前提和侵權(quán)行為的道德可責性出發(fā)，可對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償進行類型化適用，惡意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為或可適用懲罰性賠償，一般知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為則難以適用。在國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則下，既要保護知識產(chǎn)權(quán)，又要為正當競爭保留合理空間，知識產(chǎn)權(quán)與競爭的平衡才可產(chǎn)生最優(yōu)的創(chuàng)新激勵效果。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償可能造成過度威懾，打破知識產(chǎn)權(quán)與競爭的平衡，妨礙知識產(chǎn)權(quán)法基本目標的實現(xiàn)。類型化適用有利于降低或避免知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫蕊L險。

著作權(quán)法中認定傳播行為的“新公眾標準”批判

在2022 年第1 期撰文指出，歐盟法院為認定“向公眾傳播行為”而提出的“新公眾標準”是誤讀《伯爾尼公約》和《伯爾尼公約指南》的結(jié)果，雖經(jīng)歐盟法院的限縮性解釋，也與國際條約不符。根據(jù)“新公眾標準”為“深層鏈接”定性的做法，混淆了對傳播權(quán)的保護和對技術(shù)措施的保護，也混淆了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界限。我國不應(yīng)移植和參考“新公眾標準”，而應(yīng)以相關(guān)行為是否產(chǎn)生了新的“傳播源”為標準，對各類傳播行為做出精準的判斷，特別是正確認定提供“深層鏈接”行為的性質(zhì)。

著作權(quán)合同中作者權(quán)益保護的規(guī)則取舍與續(xù)造

在2022 年第1 期撰文指出，著作權(quán)合同規(guī)則和集體協(xié)商所需中介組織的雙重缺失，導(dǎo)致我國作者在著作權(quán)合同領(lǐng)域面臨諸多不公平待遇時處于無法可依的境地。比較法上作者權(quán)益保護的制度安排，又因不同國家相關(guān)產(chǎn)業(yè)力量對比差異而有不同路徑。在缺乏本土基本規(guī)則支撐的情況下，更符合我國產(chǎn)業(yè)特點的解決路徑，一方面是根據(jù)比較法經(jīng)驗來重新校準作者權(quán)益的保護范疇，避免以事后規(guī)則直接保障作者收益，通過事前規(guī)則增助作者的自治能力；另一方面是運用法教義學的方法從著作權(quán)法合同章和民法典合同編兩個領(lǐng)域完成對作者權(quán)益保護的解釋學續(xù)造。應(yīng)將著作權(quán)法合同章中規(guī)定的許可或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類作為合同成立的“必要之點”，要求合同條款明確列舉每項權(quán)利的使用范圍、目的、期限和版稅標準。應(yīng)在區(qū)分無償和有償?shù)闹鳈?quán)專有許可合同的基礎(chǔ)上，類推適用民法典合同編中合同終止的一般規(guī)則和相關(guān)有名合同終止權(quán)來完成對作者利益保護規(guī)則的續(xù)造。

版權(quán)保護與創(chuàng)作、文化發(fā)展的關(guān)系

在2022 年第1 期撰文指出，將版權(quán)的功能等同于鼓勵創(chuàng)作，是對現(xiàn)實的過度簡化。從作者的角度來看，個體的創(chuàng)作受到多重動機的驅(qū)使，版權(quán)只扮演著一個相對邊緣性的角色。版權(quán)更重要的向度是在產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，其作用是在媒介稀缺和信息傳遞依附價值傳遞的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，確保知識的大規(guī)模商品化得以順利進行，后者在客觀上提高了社會知識的存量和傳播范圍，同時強化和擴大了作者作為一種職業(yè)的地位和范圍。當前的媒介充裕和創(chuàng)作傳播手段的分散化，催生了大眾化創(chuàng)作，并使其成為自媒體時代公眾之間重要的對話交流形式。同時，互聯(lián)網(wǎng)的零邊際成本和平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與版權(quán)相結(jié)合，提高了版權(quán)人壟斷定價的能力和網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的市場集中度。版權(quán)與文化繁榮的關(guān)系，需要在新的信息社會的背景下進行類型化分析。一個寬松的文化發(fā)展環(huán)境、以產(chǎn)業(yè)政策為主導(dǎo)的規(guī)模化大市場、低成本的知識要素自由流動以及國家的支持和反壟斷介入，是目前我國進一步實現(xiàn)文化發(fā)展與繁榮的必由之路。

論著作權(quán)法范式轉(zhuǎn)換

在2022 年第1 期撰文指出，現(xiàn)行著作權(quán)法條文的構(gòu)造具有濃厚的自然權(quán)理論色彩，重視對著作人身權(quán)的保護，且在處理著作財產(chǎn)權(quán)時拘泥于物權(quán)構(gòu)造。靜態(tài)思維的權(quán)利范式缺乏體系化思維，將著作權(quán)誤解為對作品這一無體“物”享有的權(quán)利。然而，著作權(quán)的本質(zhì)是行為規(guī)制，其對私人行動自由的限制程度較高。因此，著作權(quán)法的思維方式也需要從靜態(tài)思維的權(quán)利范式轉(zhuǎn)向動態(tài)思維的行為規(guī)制范式。動態(tài)思維的行為規(guī)制范式，既可以糾正政策形成過程中的利益傾斜問題，也可以彌補著作權(quán)法條文與使用者普遍認知之間的偏差。

商標侵權(quán)理論的多維度思辨

在2022 年第1 期撰文指出，商標侵權(quán)理論可以稱得上商標領(lǐng)域的制度基礎(chǔ)，既是商標理論研究時常討論的難點，更是商標審判實踐中人們時刻關(guān)注的焦點。面對商標侵權(quán)具體糾紛，案件所涉各方當事人、律師以及法官必須進行多維度思考，才有可能找到令人滿意的答案。以“今日頭條”訴“今日油條”商標侵權(quán)糾紛為例，有必要分別從普通注冊商標維度、馳名商標維度、商標滑稽模仿維度以及不正當競爭維度進行考察，被告在經(jīng)營活動中使用“今日油條”商標之行為是否侵犯原告商標專用權(quán)。以不同維度考察時，尤其需要堅守商標基礎(chǔ)理論，以求探尋比較準確的結(jié)論。

商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)：數(shù)字時代的新型工業(yè)產(chǎn)權(quán)

在2022 年第1 期撰文指出，商業(yè)數(shù)據(jù)界權(quán)包括確定其權(quán)利的性質(zhì)和權(quán)利的歸屬。個人信息保護和數(shù)據(jù)安全法律體系的建成，為數(shù)據(jù)界權(quán)提供了新的邏輯起點和法律前提。數(shù)據(jù)界權(quán)首先應(yīng)基于個人信息與數(shù)據(jù)、商業(yè)數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)等基本范疇的厘清?；谏虡I(yè)數(shù)據(jù)的固有性質(zhì)以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)的歷史邏輯和制度內(nèi)涵，商業(yè)數(shù)據(jù)與信息保護類工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有深度的契合性，有必要將商業(yè)數(shù)據(jù)納入工業(yè)產(chǎn)權(quán)序列，作為數(shù)字時代具有標志意義的一種新型工業(yè)產(chǎn)權(quán)，并可以成為與商業(yè)秘密相對稱的商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)。商業(yè)數(shù)據(jù)界權(quán)需要確定商業(yè)數(shù)據(jù)的適格性——可保護條件。商業(yè)數(shù)據(jù)的適格性包括受保護數(shù)據(jù)的合法性、集合性、管理性、可公開性和商業(yè)價值性，即以合法形成的規(guī)模性數(shù)據(jù)集合為客體，并采取管理措施的可公開性技術(shù)數(shù)據(jù)和經(jīng)營數(shù)據(jù)等信息。商業(yè)數(shù)據(jù)具有單一性、復(fù)合性和動態(tài)性，商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)暗含著所涉權(quán)利的分層性，其權(quán)屬界定應(yīng)當透過現(xiàn)象看本質(zhì)，將復(fù)雜或者貌似復(fù)雜的問題簡單化，遵循投入原則、分層原則和責任原則。

后“Schrems Ⅱ案”時期歐盟數(shù)據(jù)跨境流動法律監(jiān)管的演進及我國的因應(yīng)

在2022 年第1 期撰文指出，“ Schrems Ⅱ案”對以隱私權(quán)和數(shù)據(jù)保護為核心構(gòu)建的歐盟數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則體系產(chǎn)生重大影響，它要求無論使用何種數(shù)據(jù)跨境流動工具，都必須確保第三國能夠提供與歐盟同等的保護水平。在該案的影響下，《歐盟基本權(quán)利憲章》在數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域的地位進一步提高，保障措施的適用愈發(fā)嚴苛，歐洲數(shù)據(jù)保護委員會在數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域?qū)缪莞匾慕巧?，?shù)據(jù)跨境流動歐盟法規(guī)則與國際貿(mào)易法的不兼容問題日益凸顯。歐盟雖然結(jié)合“Schrems Ⅱ案”的判決完善了對數(shù)據(jù)跨境的法律監(jiān)管，但依然沒有減少外界對其監(jiān)管合理性的質(zhì)疑。我國對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管存在著配套立法不健全、規(guī)則可操作性差、多元價值失衡、缺乏內(nèi)外聯(lián)動的“中國方案”等問題。對此，應(yīng)完善我國相關(guān)立法，加強中歐國際合作，共同引領(lǐng)構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動的國際規(guī)則。

“競爭化”到“競爭中立化”：市場導(dǎo)向標準的困境及協(xié)調(diào)路徑

在2022 年第1 期撰文指出，市場導(dǎo)向條件經(jīng)歷了從美歐到西方世界小范圍達成共識的過程，競爭是演進中的核心要素，競爭與貿(mào)易領(lǐng)域的天然聯(lián)系是市場導(dǎo)向條件“競爭化”的原因。市場導(dǎo)向標準競爭中立化詮釋了競爭中立從競爭領(lǐng)域向區(qū)域貿(mào)易規(guī)則滲透、再向多邊貿(mào)易體制擴張的過程。區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中的競爭中立以約束政府的方式規(guī)制國有企業(yè)，未能充分慮及經(jīng)貿(mào)實際，使區(qū)域化協(xié)調(diào)國有企業(yè)規(guī)則的嘗試面臨重重困境。對多邊補貼規(guī)則的修改是市場導(dǎo)向標準競爭中立化的新動態(tài)，恐將放大實踐中矛盾與邏輯上的不自洽。WTO危機反映了規(guī)則靜態(tài)與利益動態(tài)的沖突，以恪守多邊主義為前提，采競爭與貿(mào)易“雙軌”并行之策，在國際、國內(nèi)層面協(xié)調(diào)國有企業(yè)規(guī)則，將有助于化解市場的導(dǎo)向分歧。

我國反壟斷罰款制度的革新

在2022 年第1 期撰文指出，我國已經(jīng)啟動反壟斷法的修訂工作，其中罰款制度的修訂廣受關(guān)注。在反壟斷罰款制度的應(yīng)用中雖然整體主義理念初露端倪，但是仍具有相當大的局限性，甚至還發(fā)生了不少背離罰款整體主義理念的案例，導(dǎo)致罰款威懾力受到較大的沖擊?？v觀20 世紀90 年代以來歐美國家反壟斷罰款制度的革新，基于單一經(jīng)濟實體理論和經(jīng)濟連續(xù)性理論而采取的罰款整體主義制度設(shè)計是一種較為常見的做法。罰款整體主義通常包括罰款基準的整體主義和罰款責任的整體主義。新時代我國反壟斷罰款制度的革新應(yīng)引入整體主義理念，在制度設(shè)計上以企業(yè)集團總銷售額為基準計算反壟斷最高罰款限額和確定反壟斷罰款大企業(yè)威懾乘數(shù)，同時明確規(guī)定母公司對子公司的罰款承擔連帶責任以及在一定情形下要求企業(yè)承繼者承擔罰款責任。

論反壟斷法的謙抑性適用

在2022 年第1 期撰文指出，反壟斷法的謙抑性適用是指在總體執(zhí)法態(tài)度和方法路徑上的必要、適度、克制和非冒進的適用姿態(tài)。反壟斷法執(zhí)行的理想狀態(tài)是不枉不縱、恰如其分和精準定位，但這種目標只可盡量接近而又難以企及，因而只能在總體執(zhí)法效果上退而求其次。由于市場認知的困難性以及市場強大的自愈能力，在次優(yōu)效果的追求中總體上可以采取必要的“寧縱不枉”的謙抑執(zhí)法觀，以盡量減少錯誤成本。反壟斷法是經(jīng)濟與法律的結(jié)合體，經(jīng)常以經(jīng)濟學分析為體，以法律方法為用，其謙抑性需要進行方法論上的貫徹。反壟斷法兼具剛性和柔性，以法律解釋為核心的法律方法是調(diào)和剛?cè)岬穆窂脚c載體，通過謙抑的解釋實現(xiàn)剛?cè)嵯酀?。?jīng)濟學分析是反壟斷法執(zhí)行的重要支撐，但仍有其局限性。執(zhí)法畢竟涉及“生殺予奪”，運用經(jīng)濟學分析應(yīng)當謹慎和適度，在反壟斷法施行初期尤其要防止經(jīng)濟學分析“拜物教”。

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷法實施

在《2022年第1期撰文指出，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，歐盟和美國反壟斷法實施力度有很大差異，中國也明顯呈現(xiàn)出兩個階段。這種差異需要解釋，而經(jīng)濟效率目標構(gòu)成了理解的出發(fā)點。通過福利標準，經(jīng)濟效率目標建立了統(tǒng)一、確定的分析框架。但這一分析框架也受到諸多因素的約束，并面臨平臺經(jīng)濟的挑戰(zhàn)?！斗磯艛喾ā冯m然明確了經(jīng)濟效率目標，但沒有清晰的福利標準。當前對平臺企業(yè)的高強度執(zhí)法，更多是追求非經(jīng)濟效率目標的結(jié)果。作為多目標法律，非經(jīng)濟效率目標使得《反壟斷法》更具現(xiàn)實回應(yīng)性。不過，要實現(xiàn)更好的實施效果，仍需要完善的反壟斷法制度，并在個案中進行更充分地說理。

平臺扼殺式并購的反壟斷法規(guī)制

在2022 年第1 期撰文指出，全球大型數(shù)字平臺通過“復(fù)制、收購與扼殺”的策略扼殺并購了大量初創(chuàng)企業(yè)，引發(fā)了創(chuàng)新賽道壟斷的顧慮。初創(chuàng)企業(yè)并購?fù)ǔ２粫痫@著的市場結(jié)構(gòu)變化，但隨著時間推移，平臺“切香腸式”的扼殺式并購，在扼殺潛在競爭對手、強化自身市場支配地位的同時，更會扭曲長期創(chuàng)新供給，致使未來市場可競爭性喪失。而并購效率改進收益的消亡、創(chuàng)業(yè)者獎勵作用的證偽與動態(tài)競爭約束工具的全面失靈，進一步要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)摒棄目前普遍不作為的監(jiān)管做法，及時識別與規(guī)制平臺扼殺式并購。對此，有必要引入內(nèi)部文檔調(diào)查、并購價格組成分析等并購動機過濾機制，識別出那些出于消除未來競爭威脅或扼殺潛在迭代式創(chuàng)新目的的初創(chuàng)企業(yè)并購；同時，通過引入補充性的申報門檻、設(shè)定更具針對性的審查補救措施與授權(quán)必要的事后調(diào)查，將能有效地遏制平臺資本的無序擴張，為初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)造一個不受主導(dǎo)平臺扼殺式并購?fù){的現(xiàn)代化營商環(huán)境。