施小雪

內(nèi)容提要：公共政策理論既能夠為知識產(chǎn)權(quán)制度的建立提供契合性的解釋，也能夠擴(kuò)展至知識產(chǎn)權(quán)制度的執(zhí)行層面，為我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)提供相應(yīng)的理論方案。當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)正面臨著因訴訟投機(jī)引發(fā)的民事案件“爆炸”、權(quán)利的擴(kuò)張導(dǎo)致對后續(xù)創(chuàng)新的阻礙、對政策的高度依賴而有損司法品格的危機(jī)。在公共政策理論的指引下，堅持社會本位與實用主義的司法立場，在實體規(guī)則和程序規(guī)則兩方面進(jìn)行實踐創(chuàng)新，充分發(fā)揮出司法的法律調(diào)整功能與社會治理功能，是我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)可遵循的實踐邏輯。但是公共政策理論也存在著解釋力上的邊界，在法治精神的要求下，司法的上述作為也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制：一方面，司法應(yīng)當(dāng)保持中立、被動的基本底色，明晰自身角色定位，與其他社會機(jī)制共同完成激勵創(chuàng)新的政策目標(biāo)；另一方面，司法應(yīng)當(dāng)恪守自身權(quán)力職責(zé)，在實現(xiàn)政策目標(biāo)的過程中對司法自由裁量權(quán)和能動性進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，謙抑而謹(jǐn)慎地行使權(quán)力。

引言

我國知識產(chǎn)權(quán)制度誕生、成長于激烈的國際博弈和強(qiáng)烈的創(chuàng)新內(nèi)生驅(qū)動之下。我國學(xué)者將源自政策科學(xué)領(lǐng)域的公共政策理論用以解釋和論證我國知識產(chǎn)權(quán)的制度安排，為我國知識產(chǎn)權(quán)制度的建立及發(fā)展提供了一種理論依據(jù)。公共政策理論認(rèn)為，公共政策即是“政府選擇做與不做的事情”，一項理性的政策是能獲得社會效益最大化的政策，政策是團(tuán)體利益的平衡、競爭狀態(tài)下的理性選擇。在公共政策理論的視角下，知識產(chǎn)權(quán)制度的誕生是一種政治活動，是以社會福利為最終目標(biāo)的理性進(jìn)程。在這種進(jìn)程下，知識產(chǎn)權(quán)具有多維度的本質(zhì)特征，在私權(quán)的屬性之外，還具有公共政策的屬性。是否保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、如何賦權(quán)以及采取何種保護(hù)水平，都是國家根據(jù)現(xiàn)實及未來發(fā)展的需要，所作出的公共政策選擇。我國知識產(chǎn)權(quán)公共政策有多種外在的表現(xiàn)形式，既可以體現(xiàn)為法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，也可以體現(xiàn)為規(guī)劃、計劃、方案、措施、決定、命令等政策性文件。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)公共政策體現(xiàn)為法律法規(guī)時，法律法規(guī)以規(guī)則的方式約束著社會整體的行為方式；當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)公共政策以規(guī)劃、計劃、方案、措施、決定、命令等形式體現(xiàn)時，則需要立法、司法、行政等社會機(jī)制在自身的職權(quán)范圍內(nèi)，將知識產(chǎn)權(quán)公共政策進(jìn)行轉(zhuǎn)化運用或貫徹實施?？梢哉f，當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)所提出的“知識產(chǎn)權(quán)審判激勵創(chuàng)新”這一命題，就是一項知識產(chǎn)權(quán)公共政策，是國家通過司法制度的配置和安排對知識資源的權(quán)屬、行使、救濟(jì)以及管理等的政策。

公共政策理論對知識產(chǎn)權(quán)制度所作出的這種詮釋，與世界范圍內(nèi)大多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)制度萌芽、誕生、發(fā)展和普及的全過程相吻合。在全球視野下，知識產(chǎn)權(quán)制度始終是世界大多數(shù)國家基于其階段性發(fā)展的需要而推行的一項政策性舉措。雖然各國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的時間軌跡各不相同，但其創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在動因卻基本一致。正是因為知識產(chǎn)權(quán)能夠產(chǎn)生效益，才從國家層面建立起了知識產(chǎn)權(quán)制度。這種選擇更多地是將知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)或是維系國家政治及經(jīng)濟(jì)地位的工具，這種選擇是實用主義的且以國家利益為導(dǎo)向，而這恰好與公共政策理論的內(nèi)在機(jī)理具有邏輯上的吻合。知識產(chǎn)權(quán)制度所具有的這種強(qiáng)烈的現(xiàn)實性，也使得公共政策理論在與知識產(chǎn)權(quán)勞動價值理論、人格理論、激勵理論等其他知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論的比較中，能夠更為契合地從國家發(fā)展的層面，解釋、分析和論證當(dāng)前階段我國知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)及實施。就現(xiàn)有研究而言，目前涉及知識產(chǎn)權(quán)公共政策理論的研究多集中于立法論方面，即圍繞知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，對我國知識產(chǎn)權(quán)的立法或公共政策體系進(jìn)行設(shè)計等。這些研究深化了我們對于知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)及制度現(xiàn)實安排的認(rèn)識，也構(gòu)成了我國知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論研究的基石。但是，對于我國知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展問題，僅有停留在立法論層面的理論研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實的需要。一方面，當(dāng)前我國所面臨的復(fù)雜歷史境遇、國際環(huán)境及社會背景，導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實踐中出現(xiàn)的很多問題都超越了理論靜態(tài)的構(gòu)想，現(xiàn)實呼吁著我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注已有的制度本身，思考理論如何進(jìn)一步支配制度在現(xiàn)實中的運行；另一方面，公共政策理論本身也具有解釋力上的邊界，其內(nèi)在的功利主義偏向使得其在適用的過程中容易出現(xiàn)對一元價值的追求至上，即因過分追求所欲實現(xiàn)的目標(biāo)而出現(xiàn)社會其他多元價值的忽略或失衡。因而，本文嘗試將公共政策的理論研究擴(kuò)展至知識產(chǎn)權(quán)制度的運行層面，從當(dāng)前階段我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中亟待解決的問題談起，闡釋公共政策理論應(yīng)如何繼續(xù)貫穿于知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的全過程；從國家發(fā)展的層面，發(fā)揮出基礎(chǔ)理論指導(dǎo)與啟示實踐的積極作用，為我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)提供精準(zhǔn)的建議、科學(xué)的指導(dǎo)，從而在實踐的維度建立起真正契合于我國現(xiàn)實需要的知識產(chǎn)權(quán)制度，實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的最終目標(biāo)，不斷完善我國的國家治理體系。

一、當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)面臨的危機(jī)

在更進(jìn)一步研究命題之前，首先應(yīng)當(dāng)對本土的實際情況予以關(guān)注，因為總體而言并不存在普世的法治模式。對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的實踐進(jìn)行觀察，會發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)制度運行的過程中，以實現(xiàn)社會利益最大化的公共政策目標(biāo)并不一定能達(dá)到理想的狀態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)各類政策性規(guī)定的剛性、不恰當(dāng)執(zhí)行以及對于政策性規(guī)定的高度依賴等，都將引發(fā)對于創(chuàng)新偏差和法治精神侵蝕的擔(dān)憂。

（一）訴訟投機(jī)與民事案件數(shù)量的“爆炸”

從近年來進(jìn)入我國法院的知識產(chǎn)權(quán)民事案件來看，批量訴訟的高位占比是訴訟的顯著特征。由同一原告在同一年度內(nèi)，在全國提起多起相同案由的訴訟是全國法院知識產(chǎn)權(quán)民事審判中的普遍現(xiàn)象。這一特征說明了知識產(chǎn)權(quán)民事案件數(shù)量呈現(xiàn)“爆炸式”增長的同時，糾紛類型或法律爭議類型并沒有太多新的變化，仍集中于相對固定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、固定的知識產(chǎn)權(quán)案由、固定的知識產(chǎn)品、固定的利益訴求。這在一定程度上顯示了當(dāng)前我國知識創(chuàng)新、使用和管理的狀況。就整體情況來看，涌入法院的批量知識產(chǎn)權(quán)民事案件大多并不涉及過分復(fù)雜的創(chuàng)新創(chuàng)造和利益糾紛，案件呈現(xiàn)出高調(diào)撤率的特征。近些年來，規(guī)?；慕M織所提起的維權(quán)訴訟案件數(shù)量最多。由于一些組織所主張的權(quán)利內(nèi)容相對簡單，存在著侵占公共資源的嫌疑，而所訴對象又均為市場終端的中小微經(jīng)濟(jì)體，大規(guī)模提起訴訟究竟是為了維權(quán)還是斂財，其訴訟目的不禁受到廣泛質(zhì)疑。例如，從“視覺中國”事件，到西華縣逍遙鎮(zhèn)胡辣湯協(xié)會、潼關(guān)肉夾饃協(xié)會、巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒香梨協(xié)會等協(xié)會組織“維權(quán)”引發(fā)的事件，均引發(fā)了我們對于提起訴訟正當(dāng)性的追問。

上述現(xiàn)象暴露出了當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)制度運行中的危機(jī)。知識產(chǎn)權(quán)制度在立法上以排他性財產(chǎn)權(quán)的方式建構(gòu)，但是這一模式難以避免財產(chǎn)所有人在現(xiàn)實生活中片面追求經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而偏離了知識創(chuàng)新及傳播等更為重要的價值目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”理論認(rèn)為，趨利避害是“理性人”的本性。一方面，“理性人”會自然地根據(jù)法律規(guī)則作出對自身有效益的行為選擇，“理性人”也總是會自覺地將財產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則所賦予的所有權(quán)效用發(fā)揮出最大效益。另一方面，財產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則又會激勵財產(chǎn)的擁有者通過財產(chǎn)交易來實現(xiàn)效益的增值，訴訟就是他們所尋找到的另外一種“交易方式”。但是，批量化爆發(fā)的大量案件增加了司法的訴累，制約了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)效率的提升。

將知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)所固有的缺陷在國外也有體現(xiàn)，如美國在20世紀(jì)90年代廣泛爆發(fā)了以訴訟為業(yè)的“專利蟑螂”。通俗講，“專利蟑螂”特指非專利實施主體，其購買了專利權(quán)，但是本身并不實際從事專利的技術(shù)研發(fā)和專利產(chǎn)品的生產(chǎn)，主要借助于專利訴訟的手段，或者訴訟威脅的手段獲取損害賠償?！皩＠搿蓖ǔx擇在產(chǎn)業(yè)參與者已經(jīng)作出了不可逆的投資之后才會主張其專利權(quán)要求。通過這樣的方式迫使市場上專利權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)制造商接受其專利許可轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而勒索專利許可費，這是其取得專利、發(fā)起訴訟的唯一目的。由于“專利蟑螂”太過泛濫，2013年美國出臺了旨在遏制“專利蟑螂”的《美國創(chuàng)新法案》。這些訴訟投機(jī)者缺乏創(chuàng)新創(chuàng)造的內(nèi)在驅(qū)動，而是被知識產(chǎn)權(quán)訴訟所帶來的短期收益所驅(qū)動，因為通過訴訟獲取利益是最為容易的。創(chuàng)新活動雖然具有偶然性，但更多時候需要長期、艱難的腦力及體力勞動付出，甚至還會附帶沉沒成本。在這樣的情況下，選擇更為省時省力的行為，以獲得更快的回報，是“理性人”趨利避害的當(dāng)然選擇。如果沒有認(rèn)識到這種先天缺陷，而在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，采取了不適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式，則可能會進(jìn)一步激化或放大知識產(chǎn)權(quán)所帶來的這種逐利傾向。例如，在推行加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的政策性導(dǎo)向下，政府部門可能會用行政手段刺激知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)出，追求數(shù)量至上。法院則可能出于利益的考量，追求高額判賠至上，甚至?xí)霈F(xiàn)通過提高知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的方式，吸引權(quán)利人前來訴訟、增加地區(qū)案件數(shù)量的做法，以提高當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)審判工作的業(yè)績。這種高力度的保護(hù)流于形式，并未從根本上對激勵知識的創(chuàng)新及傳播產(chǎn)生積極的正面效應(yīng)，反而會引發(fā)“精明”的權(quán)利人投機(jī)性創(chuàng)造、選擇性維權(quán)，進(jìn)而導(dǎo)致申請專利、商標(biāo)的增多，也導(dǎo)致某類知識產(chǎn)權(quán)訴訟區(qū)域化集中，只服務(wù)于某些群體的個體利益，卻無助于社會整體的創(chuàng)新發(fā)展。

（二）權(quán)利擴(kuò)張與后續(xù)創(chuàng)新的阻礙

當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的擴(kuò)張已經(jīng)是不爭的事實。從授權(quán)來看，可授權(quán)的客體范圍逐漸擴(kuò)展，正在向人類創(chuàng)造發(fā)明的幾乎一切領(lǐng)域延伸，而我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度也在不斷的修法過程中得到持續(xù)加強(qiáng)。強(qiáng)保護(hù)的立法趨勢，雖然能夠激勵創(chuàng)新的產(chǎn)出，但是這種產(chǎn)出事實上是難以進(jìn)行準(zhǔn)確評估的，稍有不當(dāng)，知識產(chǎn)權(quán)制度就會引發(fā)偏向效益至上的經(jīng)濟(jì)追逐，進(jìn)而忽視了“文化的繁榮、技術(shù)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”等這些真正重要的目標(biāo)追求，并對后續(xù)創(chuàng)新造成阻礙。

創(chuàng)新在理論上存在著“原始創(chuàng)新”與“改進(jìn)創(chuàng)新”的分類，“改進(jìn)創(chuàng)新”尤其體現(xiàn)出累積性的特點。從“改進(jìn)創(chuàng)新”的過程來看，創(chuàng)新是一個持續(xù)性的、累積性的過程，偶然性的創(chuàng)造發(fā)現(xiàn)活動盡管同樣存在，但是技術(shù)進(jìn)步仍然更多有賴于對于前人創(chuàng)造發(fā)明的改進(jìn)和完善，是一種站在巨人肩膀上的持續(xù)性行為過程，每一次創(chuàng)新都要建立在先前發(fā)展和發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上。那種把激勵創(chuàng)新解讀為激勵孤立的、與未來無關(guān)的創(chuàng)新的觀點，忽視了“改進(jìn)創(chuàng)新”的本質(zhì)性特征，也忽視了社會創(chuàng)新發(fā)展的長期性、階段性及遞進(jìn)性。保持創(chuàng)新的持續(xù)性和累積性是如此的重要，但是如果對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度把握不當(dāng)，則可能會阻斷創(chuàng)新的路徑依賴，致使累積性的創(chuàng)新改進(jìn)變得十分困難。同時，由于知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)范圍可能存在著權(quán)利的重疊現(xiàn)象，形成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利疊加的網(wǎng)絡(luò)，導(dǎo)致其他創(chuàng)新主體難以突破這樣重重包圍的技術(shù)叢林。例如，在技術(shù)的改進(jìn)發(fā)明上，專利叢林法則就是出現(xiàn)在專利領(lǐng)域的、阻礙技術(shù)創(chuàng)新向前繼續(xù)發(fā)展的一種現(xiàn)象。

在立法強(qiáng)保護(hù)的背景下，最好由司法在實踐的維度解決“權(quán)利的保護(hù)與后續(xù)創(chuàng)新的保障”這一矛盾問題。在知識產(chǎn)權(quán)審判中，司法對賦權(quán)的審查以及對權(quán)利的救濟(jì)對后續(xù)的創(chuàng)新行為影響重大。一方面，如果不授予相關(guān)的創(chuàng)新成果以知識產(chǎn)權(quán)，可能會使得創(chuàng)新成果的創(chuàng)造者失去創(chuàng)新的動力，對于行為的激勵會失去效果。另一方面，雖然授予了相關(guān)的創(chuàng)新成果知識產(chǎn)權(quán)，但若給予其不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)力度，則可能會抑制后續(xù)的改進(jìn)創(chuàng)新。后續(xù)創(chuàng)造者如果需要利用前面的創(chuàng)新成果進(jìn)行再度創(chuàng)新，需要同前面創(chuàng)新者進(jìn)行談判或者達(dá)成利用的協(xié)議。這種協(xié)商的過程可能會因為雙方對于知識產(chǎn)權(quán)不同的估價而耗費時間與精力成本，增加后續(xù)創(chuàng)新者從事創(chuàng)新的成本。本文認(rèn)為，在當(dāng)前不斷加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的政策導(dǎo)向下，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)需要解決以下關(guān)鍵問題：第一，如何在遵從市場規(guī)律的前提下，對“原始創(chuàng)新”進(jìn)行補償；第二，如何在“原始創(chuàng)新”與“改進(jìn)創(chuàng)新”之間合理分配創(chuàng)新者們的貢獻(xiàn)所得，以確保先前的創(chuàng)新者就其貢獻(xiàn)得到補償，同時保證后來的創(chuàng)新者具有足夠的動力去從事后續(xù)的創(chuàng)新，從而實現(xiàn)社會整體創(chuàng)新的增長。

（三）政策依賴與司法品格的損害

我國知識產(chǎn)權(quán)制度用了短短四十余年的時間迅速建立并成長起來，這不僅源于本土的內(nèi)在需求，更得益于我國政府的強(qiáng)力支持。由此，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)制度的發(fā)展也帶有濃厚的政策色彩，“政策實施型司法”的特征表現(xiàn)得十分明顯。長期以來，在知識產(chǎn)權(quán)司法審判中，不僅要依照法律條文裁判創(chuàng)新發(fā)展中的相關(guān)法律糾紛，還需要依照國家的各類規(guī)劃、計劃、方案、措施、決定、命令等政策性文件對相關(guān)問題進(jìn)行回應(yīng)。在這種政策依賴下，我國知識產(chǎn)權(quán)審判活動也呈現(xiàn)出了“司法政策化”的特點，突出表現(xiàn)為：一是直接在個案裁判中引用政策性文件，用政策性規(guī)定取代法律條文進(jìn)行裁判說理；二是用缺乏穩(wěn)定性的政策性規(guī)定作為裁判依據(jù)，增加了裁判結(jié)果的不確定性；三是司法的“能動性”逐漸顯現(xiàn)。為了充分貫徹國家相關(guān)的政策性文件精神，司法開始逐漸改變謙抑的特性，主動而且積極地對社會生活進(jìn)行治理。

上述情形都對司法的基本品格造成了侵蝕，實質(zhì)上也是公共政策理論所存在的解釋力邊界。首先，在一個現(xiàn)代國家中，司法活動應(yīng)是一項專業(yè)性極強(qiáng)的技術(shù)工作，法治精神要求裁判過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法行事，法治要求法律至上，依法裁判應(yīng)當(dāng)成為裁判過程中的首要遵循，裁判文書中的說理應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯推理，用法言法語的闡述說服當(dāng)事人。若將政策性文件中的規(guī)定直接引入裁判文書，不僅會使得司法活動的專業(yè)性大打折扣，也會引發(fā)公眾對于法治的質(zhì)疑。其次，法治代表一種秩序性，司法活動也應(yīng)是一種穩(wěn)定的、可預(yù)期的活動，如果用可能會經(jīng)常發(fā)生變動的政策性規(guī)定作為裁判的依據(jù)，必將引發(fā)“同案不同判”，損害司法的公信力。例如，在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)乃痉ㄅ卸ㄖ?，如果不能堅持同一?biāo)準(zhǔn)，便難以實現(xiàn)對權(quán)利的同等保護(hù)，必將減損相關(guān)主體的創(chuàng)新動力。再次，法治也要求司法保持中立性及堅持不告不理原則，司法基本功能在于定分止?fàn)?、化解矛盾，司法不能如同行政?quán)一樣積極主動地對創(chuàng)新活動進(jìn)行干預(yù)。司法如果過分“能動”，將會損害自身的中立立場，也不利于司法權(quán)威的建立。

激勵創(chuàng)新作為國家的一項公共政策，是擺在我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作面前的一項重要任務(wù)。如何在保持司法自身品格不被侵蝕的前提下，用法治的思維確定適用這項公共政策的界限，是新階段我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的重要轉(zhuǎn)型，也涉及到在實踐層面如何克服公共政策理論固有之不足的關(guān)鍵問題。同時，對于創(chuàng)新的產(chǎn)生而言，激勵雖然很重要，但是否需要一直激勵，是否在每個案件中都需要考量激勵問題，也是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所面臨的重要問題。對此，司法權(quán)如何行使也涉及到司法自由裁量權(quán)的限度。一方面，要防止司法自由裁量權(quán)的過大而影響了法律的確定性與穩(wěn)定性；另一方面，也不可無限放大司法的“能動性”，因為過分的“司法能動”不但無助于樹立法律的權(quán)威，還會損害司法的公正與中立。

二、公共政策理論視角下我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的作為理念

針對當(dāng)前階段我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)所面臨的上述問題，應(yīng)充分發(fā)揮出公共政策理論的社會本位及實用主義的基本立場，在實踐層面對所面臨的問題進(jìn)行改善。社會本位與實用主義是公共政策理論的內(nèi)在價值追求，能夠引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)應(yīng)對訴訟投機(jī)及權(quán)利擴(kuò)張所引發(fā)的現(xiàn)實危機(jī)。而為了緩解公共政策理論與法治精神實現(xiàn)間的矛盾，實用主義作為理念在應(yīng)用的過程中亦需要得到規(guī)范。

（一）社會本位

社會本位是與權(quán)利本位對應(yīng)的概念。社會本位是以維護(hù)社會公共利益為出發(fā)點的思想理念，強(qiáng)調(diào)一切行動的落腳點應(yīng)以社會整體的福利最大化為目標(biāo)。權(quán)利本位是指在國家權(quán)力與個人權(quán)利的關(guān)系中，個人權(quán)利占主導(dǎo)性，提倡平等、自由地保護(hù)個人權(quán)利優(yōu)先，包括個人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等，政府和社會存在的任務(wù)即是要維護(hù)這些個人權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)公共政策理論就是站在國家和社會發(fā)展的層面，從知識產(chǎn)權(quán)制度的最終社會效用出發(fā)，以工具論的視角，結(jié)合功利主義，論證知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)設(shè)的目的。這一點與社會本位的思想保持了一致的邏輯起點和目標(biāo)追求。而知識產(chǎn)權(quán)勞動價值理論、人格理論，則是權(quán)利本位立場下的理論闡述，是從尊重人的勞動、人格尊嚴(yán)等的倫理學(xué)角度，遵循自然權(quán)利的路徑，論證賦予私人財產(chǎn)權(quán)及保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的重要性。

知識產(chǎn)權(quán)作為一項具有多元化本質(zhì)屬性的權(quán)利，私人權(quán)利是其最基本的屬性，同時又承載著國家、社會、產(chǎn)業(yè)、公眾的重大公共利益，因而這項權(quán)利在現(xiàn)實保護(hù)過程中，與其他私人權(quán)利的保護(hù)范式有著極大的差別。堅持社會本位并非是對權(quán)利本位的放棄，也并非否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，而強(qiáng)調(diào)的是在特定的情況下，應(yīng)以更為重要的利益優(yōu)先。如果知識產(chǎn)權(quán)關(guān)涉的事務(wù)只涉及特定的私人主體間的事項，那么權(quán)利本位的保護(hù)理念應(yīng)當(dāng)占據(jù)主導(dǎo)地位，需要用私權(quán)的基本理念保護(hù)這項權(quán)利。但是，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的公共政策屬性表現(xiàn)得越來越明顯、知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)越來越深入地關(guān)涉到國家、社會、不特定群體間的重大事項時，公共利益的維護(hù)應(yīng)成為保護(hù)過程中的首要考量，權(quán)利本位應(yīng)當(dāng)讓位于社會本位。

訴訟投機(jī)與權(quán)利擴(kuò)張的問題都是由于“沒有充分理解知識產(chǎn)權(quán)制度、沒有正確執(zhí)行當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)公共政策”而引發(fā)的。知識產(chǎn)權(quán)制度的價值目標(biāo)并非為了逐利，也并非鼓勵運用制度進(jìn)行牟利。盡管知識產(chǎn)權(quán)制度以激勵創(chuàng)新為主導(dǎo)，并且將創(chuàng)新價值作為其靈魂價值，但這并不意味著對于創(chuàng)新價值追求應(yīng)當(dāng)止步于個體、止步于當(dāng)前。知識產(chǎn)權(quán)制度在對于個體創(chuàng)新進(jìn)行保護(hù)之外，還應(yīng)當(dāng)兼顧社會多數(shù)人的創(chuàng)新、發(fā)展、平等、自由及長遠(yuǎn)利益的實現(xiàn)。對于公共利益的維護(hù)和平衡，是知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)不斷予以平衡和追求的同樣重要的價值目標(biāo)。

應(yīng)當(dāng)正確理解知識產(chǎn)權(quán)制度本身。知識產(chǎn)權(quán)制度追求社會的創(chuàng)新，但社會的創(chuàng)新是為了大多數(shù)人的發(fā)展，大多數(shù)人的發(fā)展就是最為重要的公共利益。這一價值目標(biāo)是隱含于知識產(chǎn)權(quán)制度之內(nèi)的基本精神。法律應(yīng)當(dāng)是為了公共利益而設(shè)定的，正義的法律必須要體現(xiàn)出公共利益。如何能夠顧及到最大多數(shù)人的發(fā)展，實現(xiàn)最大多數(shù)的利益共享，才是知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新的終極追求。盡管知識產(chǎn)權(quán)制度的公共政策傾向非常明顯，在實施的過程中也會不可避免觸及到一些主體利益，但事實上對于任何一項公共政策而言，都常常需要在各種利益之間進(jìn)行平衡。因為存在著公共政策利益的享有者，就必然存在著公共政策利益的受損者。在一個理性政府的決策過程中，公共政策的制定一定是經(jīng)過社會問題的全面識別，了解及權(quán)衡所有的社會價值，對比分析每一種抉擇的收益和成本，充分了解每個抉擇的后果，最終選擇可以獲得最大收益但支出最少的政策。公共政策理論要求知識產(chǎn)權(quán)制度以社會福利為最終目標(biāo)。社會福利內(nèi)涵豐富，可指向的對象多樣，但無論涉及哪方面的社會事務(wù)，都與民眾的生活質(zhì)量、社會的進(jìn)步密切相關(guān)，體現(xiàn)出了以社會的發(fā)展、最大多數(shù)人利益的實現(xiàn)為出發(fā)點的社會本位思想。

在執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)公共政策的過程中，價值觀的傳遞非常重要。價值觀屬于哲學(xué)中價值理性的范疇，價值理性是與工具理性相對應(yīng)的概念，在法學(xué)研究中體現(xiàn)為實質(zhì)正義與形式正義的問題，也體現(xiàn)為法律目標(biāo)與法律手段之間的關(guān)系。實質(zhì)正義是法律欲實現(xiàn)的目標(biāo)，形式正義是法律欲達(dá)成目的的手段。不能將法律所欲實現(xiàn)的目的當(dāng)成手段，將手段當(dāng)成目的。否則，就會引發(fā)制度的風(fēng)險。在知識產(chǎn)權(quán)制度運行的過程中，價值理性與工具理性應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)統(tǒng)一，在工具理性的不斷追求之外，價值理性也應(yīng)當(dāng)實時予以平衡。在大力度保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的政策導(dǎo)向下，無論給予個人多少專有性的權(quán)利，也無論立法制定了多么嚴(yán)厲的制裁手段，都只是一種實現(xiàn)目標(biāo)的手段，權(quán)利數(shù)量的累積、不斷提高的違法打擊力度均不意味著實質(zhì)正義的實現(xiàn)，公共政策執(zhí)行的過程中也不應(yīng)被這些形式所綁架。在這一過程中，公共政策的執(zhí)行者如何克服私人利益的偏好，如何跳脫出私人利益的捆綁，以一顆公心來執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)公共政策，不僅需要一系列配套制度的協(xié)調(diào)，還需要科學(xué)的制度體系建構(gòu)和制度資源配置來保障公共政策目標(biāo)的達(dá)成。

（二）實用主義

實用主義誕生于美國，已經(jīng)深入地滲透到美國的立法及司法活動之中。法律領(lǐng)域的實用主義實質(zhì)是將法律作為工具，認(rèn)為法律具有的是一種工具性價值，是實現(xiàn)特定目的的一種工具。在實用主義的內(nèi)涵之中，工具性以及實踐性的特征最為突出，實用主義關(guān)注的是“有用”以及“有效”。實用主義在司法的層面，強(qiáng)調(diào)司法過程的靈活性，以及法官經(jīng)驗在司法過程中的重要作用。嚴(yán)格的法律形式主義以及概念法學(xué)不為實用主義所推崇，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會生活的不斷變化，在遵循先例的原則下，賦予先例以新的生命。

實用主義與公共政策理論的內(nèi)在價值導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)是一致的。公共政策理論是偏向功利主義的，其將制度作為實現(xiàn)社會目標(biāo)的工具，以“實用”作為制度安排的考核標(biāo)準(zhǔn)。正是這種實用主義的導(dǎo)向，當(dāng)社會環(huán)境發(fā)生改變時，公共政策也應(yīng)適時進(jìn)行調(diào)整，以滿足社會發(fā)展及社會生活的需要。知識產(chǎn)權(quán)公共政策有多種外在表現(xiàn)形式，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)公共政策體現(xiàn)為法律制度時，法律制度以法律規(guī)則的方式約束著社會整體的行為方式。社會與法律在很多方面產(chǎn)生著聯(lián)系，社會的變化影響著法律制度，而法律制度作為社會系統(tǒng)的構(gòu)成要素，又對社會產(chǎn)生著影響，法律與社會相互影響。知識產(chǎn)權(quán)法律制度在這方面表現(xiàn)得尤其明顯。隨著我國社會的不斷發(fā)展變化，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度也一直在進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。如我國知識產(chǎn)權(quán)修法一直頻繁進(jìn)行，《著作權(quán)法》自頒布至今已歷經(jīng)三次修正，《專利法》《商標(biāo)法》自頒布至今均已歷經(jīng)四次修正。這些均是我國經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展的寫照，也是社會與法律制度之間密切聯(lián)接的直觀反映。

將實用主義作為我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)作為的理念，與公共政策理論的內(nèi)在價值保持了一致，而且也能夠為解決當(dāng)前階段我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)所面臨的一系列現(xiàn)實問題提供一種方法論。就國內(nèi)層面而言，在知識產(chǎn)權(quán)公共政策制定時，就全部產(chǎn)業(yè)制定出細(xì)化的、符合其發(fā)展需求的保護(hù)規(guī)則可能是一件困難的工作。由于受到政治力量或政策制定技術(shù)的限制，知識產(chǎn)權(quán)公共政策的制定或者不能夠最大化體現(xiàn)本國利益，或者難以針對不同的情況進(jìn)行細(xì)化而明確的規(guī)范，但司法能夠在個案之中通過實用主義解釋規(guī)則及創(chuàng)造規(guī)則的方法，將單一的公共政策轉(zhuǎn)化為能夠滿足不同產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新需求的適應(yīng)性規(guī)范。面對訴訟投機(jī)、權(quán)利擴(kuò)張等有損創(chuàng)新的行為時，司法也能夠以實用主義的理念，在立法的彈性空間之內(nèi)，在權(quán)利審查、權(quán)利行使、損害賠償數(shù)額等方面進(jìn)行符合創(chuàng)新目的司法平衡。在國際層面，針對國際社會對我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行打壓的問題，無論是美國運用“337條款”對我國出口企業(yè)進(jìn)行國際貿(mào)易制裁，還是歐美國家針對我國企業(yè)的海外訴訟頒發(fā)禁訴令、反禁訴令，都明顯體現(xiàn)出了排除、限制我國企業(yè)參與國際市場競爭的目的，帶有強(qiáng)烈的本國利益立場。在這種境況下，實用主義的司法理念尤為重要，這種理念以結(jié)果的“如何有利”作為終極考量標(biāo)準(zhǔn)，在方法或手段的采納上取決于可以感受到的國家、社會或時代的需求，是當(dāng)前應(yīng)對這一問題的有效手段。司法本質(zhì)上作為一項判斷權(quán)，其權(quán)力性質(zhì)使得司法具有了靈活性的特點，也具有了化解復(fù)雜矛盾或危險的特殊作用。實用主義理念的引入，為各項有利于國家及社會發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)公共政策在個案中的滲透提供了可能性。

但是，實用主義本身也有其局限性，缺乏法治觀念的基礎(chǔ)是實用主義經(jīng)常被批判的地方。因為實用主義關(guān)注的是最終效果，如果此種方法在目標(biāo)的實現(xiàn)上，忽視了實現(xiàn)手段的“依法”性，無疑有損法治精神。當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)審判活動對于政策的依賴已經(jīng)被質(zhì)疑有損司法的品格，這也是公共政策理論本身所存在的不足，因而司法實用主義的引入更加需要進(jìn)行限制，使其在適用上受到規(guī)范，符合法治精神的要求。如果在現(xiàn)行法律規(guī)范的架構(gòu)之內(nèi)，運用字面解釋的方法，能夠解決案件的利益糾紛，那么便應(yīng)當(dāng)依法裁判。嚴(yán)格遵循成文法并在法律規(guī)定的限度之內(nèi)進(jìn)行司法裁判，這是司法對于法治精神的基本遵循。對于知識產(chǎn)權(quán)這樣一種極易侵蝕公共利益的權(quán)利類型而言，即便是司法能夠遵循實用主義的理念，運用自由裁量權(quán)在一些事項上進(jìn)行裁判，司法也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎劃定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的邊界。實用主義在適用中必須堅持的原則是：對于新的利益訴求的認(rèn)可要考慮是否能夠帶來社會整體利益的增進(jìn)，以及是否存在相應(yīng)的法律替代保護(hù)機(jī)制。如果創(chuàng)設(shè)某項權(quán)利類型會給社會整體的自由創(chuàng)新帶來障礙，同時發(fā)現(xiàn)市場本身也存在著相應(yīng)的激勵、存在著相應(yīng)的替代性法律保護(hù)機(jī)制的情況，那么就不適宜對這樣的利益訴求予以賦予權(quán)利的回應(yīng)。

三、公共政策理論視角下我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的作為方式

司法權(quán)的基本功能決定了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)在應(yīng)對危機(jī)時的作為方式。雖然世界范圍內(nèi)各國的政治、歷史傳統(tǒng)以及法治化水平具有不同程度的差異，導(dǎo)致了在實際運行中具有不同的功能或側(cè)重。然而，無論社會形態(tài)與社會發(fā)展程度具有何種差異，司法活動所固有的本質(zhì)特征是大致相同的。發(fā)揮出司法的法律調(diào)整功能以及社會治理功能可成為我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的基本作為方式。同時，公共政策理論本身在法治精神實現(xiàn)方面的解釋力邊界，也需要司法在這兩重功能的發(fā)揮過程中，遵循法治精神的要求。

（一）發(fā)揮司法的法律調(diào)整功能

法律調(diào)整功能是司法活動最為本體性的功能。審判是司法活動的中心，是國家定分止?fàn)幍囊环N裁判活動。從這個意義上理解，發(fā)揮司法的法律調(diào)整功能就是發(fā)揮司法的裁判功能。法官在裁判案件的過程中，將符合社會發(fā)展需要的知識產(chǎn)權(quán)公共政策融入案件裁判之中，建立起權(quán)威的司法程序和法律規(guī)則，將人們的行為限定于可預(yù)知的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)，以化解知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)所面臨的危機(jī)。在這一過程中，社會本位與實用主義的司法理念從本質(zhì)上而言與特定階段、特定情景下的利益選擇密不可分，社會本位和實用主義的司法理念實質(zhì)要求法官在裁判中進(jìn)行內(nèi)心的價值衡量，在不同的利益間作出選擇并進(jìn)行平衡。在公共政策理論的視角下，社會本位與實用主義的司法理念正是通過價值衡量下的解釋規(guī)則和創(chuàng)造規(guī)則兩種方式得以融入司法的過程。在司法落實激勵創(chuàng)新的公共政策中，價值衡量始終貫穿于司法解釋及創(chuàng)造規(guī)則的全過程，從權(quán)利審查、權(quán)利行使規(guī)則完善到損害賠償責(zé)任的確定，是知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)運用社會本位與實用主義理念解決當(dāng)前問題的具體體現(xiàn)。

司法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的審查非常重要。權(quán)利內(nèi)容的創(chuàng)新程度之高低，是評價創(chuàng)新是否達(dá)成的重要指標(biāo)。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)批量訴訟居高位態(tài)勢，其中不乏知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人運用權(quán)利價值偏低的知識產(chǎn)品，比如以“問題專利”所進(jìn)行的策略性訴訟活動。這種訴訟活動是一種經(jīng)濟(jì)投機(jī)行為：一方面，造成了司法資源的浪費；另一方面，也對激勵創(chuàng)新和社會公共利益造成了巨大的沖擊，并限制公眾自由使用、再次創(chuàng)新的權(quán)利，會給創(chuàng)新帶來負(fù)面的影響。在西屋電氣公司訴博伊登電力制動公司案中，美國法院為了防止專利造成壟斷，阻礙累積創(chuàng)新的實現(xiàn)，發(fā)展了限制專利權(quán)的“反向等同原則”。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然博伊登電力制動公司被指控侵犯了西屋電氣公司的火車剎車專利，但是與前一代剎車相比，博伊登電力制動公司的剎車提供了非常優(yōu)越的停車動力，使得19世紀(jì)的長鏈列車能夠更加安全地運行。所以盡管西屋電氣公司專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍表達(dá)得非常廣泛，博伊登電力制動公司的改進(jìn)技術(shù)落入了西屋電氣公司專利權(quán)的字面保護(hù)范圍，但這是侵權(quán)的一種例外。博伊登電力制動公司的改進(jìn)技術(shù)不侵犯西屋電氣公司的專利權(quán)。本文認(rèn)為，雖然該原則尚未在我國確立，但是隨著科技與法律的發(fā)展，這個原則正逐漸受到法學(xué)理論和司法實踐的重視。這個原則充分體現(xiàn)出了社會本位及實用主義的理念，并有利于累積創(chuàng)新的實現(xiàn)，也能夠促成雙方達(dá)成專利許可協(xié)議，相當(dāng)多的學(xué)者積極主張推行這一原則。同時，該原則對于提升我國專利質(zhì)量具有重要的意義，“反向等同原則”能夠有效限制低質(zhì)量專利權(quán)的權(quán)利擴(kuò)張，同時能夠給予新技術(shù)開發(fā)者有利的再創(chuàng)新空間，將該原則引入到侵權(quán)判定的訴訟程序中，是對我國專利無效請求程序的有益補充。

在權(quán)利行使規(guī)則方面，司法也應(yīng)當(dāng)因時制宜地對不適合創(chuàng)新發(fā)展的知識使用行為進(jìn)行規(guī)制。隨著新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，新的利益訴求不斷出現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的客體范疇出現(xiàn)擴(kuò)張，公有領(lǐng)域面臨被壓縮的趨勢。過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對于創(chuàng)新并不是一種正向的激勵，后續(xù)創(chuàng)新的養(yǎng)料會被侵蝕，知識的自由傳播和使用也會受到影響，私人利益和公共利益之間會出現(xiàn)失衡。同時，大量的非正常申請的商標(biāo)、專利進(jìn)入到訴訟程序，知識產(chǎn)權(quán)也會成為權(quán)利人“訴訟挾持”的工具和手段。這些情況，都要求知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)要及時予以回應(yīng)，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不斷變化的需要，實現(xiàn)對于創(chuàng)新的正向激勵。從總體而言，實現(xiàn)公有領(lǐng)域保留及促進(jìn)權(quán)利使用是權(quán)利行使規(guī)則的基本面向。如在字體著作權(quán)案件中，我國法院明確了字庫的所有人主張對字庫享有著作權(quán)的前提是，該字庫中的字體應(yīng)當(dāng)與公有領(lǐng)域中長期使用的字體足以產(chǎn)生普通人能夠識別的差異。即使字庫中的單字經(jīng)過了一定的設(shè)計，體現(xiàn)了一定的勞動，但由于其不能與公有領(lǐng)域相區(qū)分，故其不具有獨創(chuàng)性，不能成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品，從而維護(hù)了公眾對公共領(lǐng)域知識資源自由使用及再度創(chuàng)新的權(quán)利。對于搶注他人在先使用的知名企業(yè)字號及域名的行為，我國法院在司法實踐中也明確了未實際投入使用的注冊商標(biāo)不具有知名度，為惡意注冊商標(biāo)的行為劃定了結(jié)果阻卻的標(biāo)準(zhǔn)，也實現(xiàn)了惡意訴訟的行為阻卻。

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定被認(rèn)為是能夠最為直觀地體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平高低的方面。任何權(quán)利的確切價值都必須按照實現(xiàn)該權(quán)利后獲得的救濟(jì)進(jìn)行度量，可見損害賠償制度的重要意義。實踐中，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額往往會成為各方爭議的焦點問題。在投機(jī)型的批量訴訟中，司法運用損害數(shù)額的調(diào)節(jié)方式，能夠較好地實現(xiàn)遏制訴訟投機(jī)的現(xiàn)實效果。在不少案件中，商標(biāo)權(quán)利人具有囤積商標(biāo)、牟取不正當(dāng)利益的主觀意圖，但是鑒于商標(biāo)權(quán)已經(jīng)行政機(jī)關(guān)授權(quán)，屬于合法有效的權(quán)利，因而在涉及這類商標(biāo)的侵權(quán)訴訟中，法院可著重從損害賠償數(shù)額入手，同時引入誠實信用原則規(guī)制惡意注冊商標(biāo)行為。例如，在商標(biāo)批量訴訟案件中，涉訴的被告大部分為欠缺權(quán)利識別能力、償付能力有限的市場終端的小微經(jīng)濟(jì)體，我國法院知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額司法判定的彈性空間，對以訴訟為業(yè)、不以使用為目的的商標(biāo)維權(quán)行為在損害賠償數(shù)額上完全不予支持，在涉案被告能夠舉證證明所受商品為合法取得、且無證據(jù)證明其主觀知道或應(yīng)當(dāng)知道所售商品為侵權(quán)商品時，法院判決被告停止侵權(quán)但不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。在原告明知侵權(quán)產(chǎn)品來源卻僅堅持起訴終端銷售商的案件中，同樣判決合法進(jìn)貨、且無證據(jù)知曉其所售產(chǎn)品侵權(quán)的被告停止侵權(quán)但不承擔(dān)賠償責(zé)任，同時在判決書中倡導(dǎo)原告依法維權(quán)、合理維權(quán)、溯源維權(quán)。

（二）發(fā)揮司法的社會治理功能

現(xiàn)代國家對司法活動提出了更高的要求，司法活動不僅要能滿足公正地處理個案，還需要在依法治國和建設(shè)法治國家的過程中發(fā)揮出應(yīng)有的作用，體現(xiàn)出應(yīng)有的價值。但這并非是要求司法積極、主動地對知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)進(jìn)行干預(yù)或管理，畢竟司法“能動性”的一味增強(qiáng)會有損司法中立、被動的基本品格，不符合法治國家的基本要求。

當(dāng)前，我國法院通過推行指導(dǎo)案例、典型案例等方式，向社會持續(xù)公布特定案件的裁判文書，有利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)同案同判。同時，更為深遠(yuǎn)的意義則在于用裁判文書來教育公眾，用裁判文書中確定的價值觀引導(dǎo)公眾的行為走向，形成法律共識。再進(jìn)一步，也能夠?qū)α⒎ā⑿姓袨槠鸬揭龑?dǎo)作用，推進(jìn)立法或政策體系的優(yōu)化，這是法院通過公布裁判文書參與社會治理的新方式。在司法這一社會功能的發(fā)揮中，裁判文書的精細(xì)化程度決定著司法權(quán)威建立的高度。精細(xì)化的說理、法言法語的表述以及邏輯嚴(yán)密的論證等，都是樹立司法權(quán)威不可缺少的要素。因而，推行案例指導(dǎo)制度，是改變當(dāng)前裁判文書中直接引入政策性文件狀況的一種思路，能夠克服司法過于“能動性”而影響司法中立、被動的問題，倒逼司法逐漸走上法治化規(guī)范化發(fā)展道路。

而為了應(yīng)對批量訴訟所引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)民事案件“爆炸”危機(jī)，這部分案件的裁判文書可以進(jìn)行簡化，以減輕司法的訴累，提升知識產(chǎn)權(quán)審判工作的效率。2014年，《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新形勢下人民法庭工作的若干意見》提出了要探索在簡易案件中，使用表格式、令狀式、要素式等簡易文書。2016年，在最高人民法院發(fā)布的《民事訴訟文書樣式》中，對于實踐中應(yīng)當(dāng)探索適用表格式、令狀式、要素式等裁判文書進(jìn)行了再次明確。要素式文書是一種簡化模式的文書，對于沒有爭議的事項在文書中不再過多贅述；對于有爭議的事項，法院才會在文書中重點寫明。這樣制作出來的文書簡單明了，重點突出。目前，勞動爭議、交通事故、涉及撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、履行離婚協(xié)議等婚姻家事等此類案件是要素式審判的主要適用領(lǐng)域?！耙厥綄徟小钡膬?yōu)點在于能夠簡化庭審程序，將庭審過程中程式化的、不必要的內(nèi)容省略，使得案件的審理可以集中圍繞實質(zhì)爭議性事項進(jìn)行，從而提高庭審效率。通過這種方式制作的裁判文書，也減少了與案件實質(zhì)性爭議無關(guān)的敘述，簡化了裁判文書，從而使得法官擁有更多的時間審理新類型、疑難復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件。

適用“要素式審判”方式，首要的工作就是對相應(yīng)案件進(jìn)行識別，并提煉出類型化、固定化的案件要素表。在知識產(chǎn)權(quán)民事案件審理中，由于存在著批量訴訟高位占比的典型特征，可以對批量訴訟案件適用“要素式審判”方法。知識產(chǎn)權(quán)批量訴訟在識別上較為容易，往往表現(xiàn)為同一個原告，就同一項或者類似項的知識產(chǎn)品，在同一時間段針對不同的被告所提出的基本相同的訴訟請求。受理法院可以建立起相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)批量訴訟案件信息庫，以記錄相關(guān)的案件信息并為后續(xù)的批量訴訟的識別提供歷史查證。在案件要素表的制定上，可區(qū)分案由以及涉訴的知識產(chǎn)品，制定出對應(yīng)的案件要素表。案件要素表的主要功能在于對案件的相應(yīng)事實進(jìn)行整理，為當(dāng)事人提交證據(jù)提供指引，向當(dāng)事人披露法官審理案件時的通常審理思路。實踐中，我國一些地區(qū)的法院將這些案件要素表區(qū)分為“事實整理型”“證據(jù)指引型”“思路開示型”要素表。就知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟而言，對于知識產(chǎn)權(quán)批量訴訟可進(jìn)行歸類分析，依照不同的案由進(jìn)行分類，提煉出當(dāng)事人要素、權(quán)屬要素、侵權(quán)要素、實際損失要素等。一方面，當(dāng)事人通過案件要素表的填寫，明確了法官審理此類案件的審理思路；另一方面，也對各方確定沒有爭議的事實進(jìn)行了明確，有利于庭審中聚焦于審理各方當(dāng)事人有爭議的問題，減少無意義的訴訟行為和程序性的時間拖沓。庭審過程中，通過當(dāng)事人雙方填寫的案件要素表，對于當(dāng)事人沒有爭議的事實不再進(jìn)行審理，并組織舉證和質(zhì)證，庭審圍繞案件要素表中當(dāng)事人有爭議的問題逐一進(jìn)行。在裁判文書的撰寫上，可以對裁判文書進(jìn)行簡化撰寫，改變裁判文書冗長的撰寫風(fēng)格，明確列明當(dāng)事人圍繞爭議要素進(jìn)行訴辯的情況以及法院的認(rèn)定及分析，對于無爭議的要素，簡要概括書寫即可。

“要素式審判”是應(yīng)當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件的收案形勢及司法的結(jié)案壓力而生的實踐性產(chǎn)物，是實用主義理念下對知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中程序性事項的革新。目前我國各級法院正逐漸推廣這種方式。知識產(chǎn)權(quán)案件存在著高度專業(yè)化的案件類型，其中具有一般性、可推廣性的案件需要精細(xì)化裁判文書，而對于這些規(guī)模化、同質(zhì)化的知識產(chǎn)權(quán)批量訴訟，完全可以通過“要素式審判”的方法予以快審快結(jié)，將知識產(chǎn)權(quán)法官從瑣碎的、簡單的同質(zhì)化案件中解放出來，將時間與精力投入到更為復(fù)雜的案件審理中去，實現(xiàn)時間及精力上的有效配置，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。在“要素式審判”模式的實踐運用中，還存在著一些需要逐漸明確和細(xì)化的問題。例如，如何保證一審及二審的順暢銜接，主要是保證二審法官能夠從一審的裁判文書中獲取到足夠充分的審理信息等。這有賴于法官對于爭議要素的準(zhǔn)確把握，以及文書表達(dá)語言的清晰程度。雖然裁判文書要求“簡”，但是精準(zhǔn)表達(dá)出有關(guān)案件情況的準(zhǔn)確信息依然是對于裁判文書最為基本的要求。

四、公共政策理論視角下我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的作為限度

在公共政策理論的視角下，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)可在社會本位與實用主義的理念指引下，通過司法的法律調(diào)整功能和社會治理功能的充分發(fā)揮，對現(xiàn)實面臨的危機(jī)進(jìn)行化解。但是由于公共政策理論本身也存在著對于法治精神實現(xiàn)的解釋力邊界，司法還需要在實踐層面對理論的應(yīng)用進(jìn)行符合法治精神的調(diào)整。這種調(diào)整，具體體現(xiàn)為司法的作為應(yīng)受到司法在激勵創(chuàng)新中的角色分工及司法權(quán)的權(quán)力邊界的兩重限制。

（一）遵循司法在激勵創(chuàng)新中的分工

在國家的權(quán)力機(jī)制安排中，立法、行政、司法各自承擔(dān)著相應(yīng)的職責(zé)和功能，三者在國家治理的過程中發(fā)揮著不同的作用。在一個市場經(jīng)濟(jì)的國家中，市場也在發(fā)揮著“無形的手”的重要作用。因此，在激勵創(chuàng)新這樣一項公共政策目標(biāo)的達(dá)成過程中，市場、立法、行政和司法等機(jī)制都在發(fā)揮著各自不同的作用。激勵創(chuàng)新實質(zhì)上是需要社會多方機(jī)制共同參與達(dá)成的一項社會治理目標(biāo)，司法是國家激勵創(chuàng)新體系中的一環(huán)，并且承擔(dān)著相應(yīng)權(quán)限范圍內(nèi)的分工。

就市場而言，市場的作用難以被立法、行政、司法所替代，因為市場本身具有調(diào)節(jié)功能。市場一方面具有競爭性的特質(zhì)，能夠進(jìn)行知識產(chǎn)品的優(yōu)勝劣汰；另一方面，市場又能夠通過價格機(jī)制、先行利益等的傳導(dǎo)，引導(dǎo)知識資源的優(yōu)化配置，因而市場天然能夠激勵知識產(chǎn)品的供給和產(chǎn)出。一般認(rèn)為，市場的這種決定性力量和作用，是立法、行政以及司法這些人為的調(diào)整機(jī)制所難以替代的。只有在市場失靈出現(xiàn)時，才需要其他社會機(jī)制的介入。就立法而言，立法通過法律規(guī)范的形式，確認(rèn)權(quán)利義務(wù)的分配，確認(rèn)利益關(guān)系的分配等。立法的基本任務(wù)是創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利、明確知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的分配、設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利規(guī)則以及配置知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任規(guī)則。在現(xiàn)代社會中，立法的過程普遍具有民主的正當(dāng)程序。但是，并不是所有的民主程序都能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)化的結(jié)果。由于知識產(chǎn)權(quán)不僅關(guān)涉?zhèn)€體利益，還與國家利益緊密相關(guān)，這種特性自然會導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)立法決策或國際規(guī)則推進(jìn)的過程中，具有話語權(quán)一方的利益更加容易顯現(xiàn)出來。這種利益表達(dá)不均衡的問題，是知識產(chǎn)權(quán)立法存在的天然缺陷。同時，立法具有穩(wěn)定性的要求，對于社會新型訴求以及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新類型問題，也無法給出及時的回應(yīng)。就行政而言，政府可以運用“看得見的手”進(jìn)行市場問題的調(diào)控，對過于自由運行的經(jīng)濟(jì)力量或者市場因素加以制止或者引導(dǎo)。運用行政手段調(diào)控市場創(chuàng)新的問題是比較通常的作法，也被證明能夠產(chǎn)生實際的效果。我們常常可以看到各類行政命令或者政策性的手段，例如，對于科技創(chuàng)新人才的獎勵政策、對于特定產(chǎn)業(yè)的扶持政策、對于科研機(jī)構(gòu)的管理方式的改革等。此外，對于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)這樣一些須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)而言，行政授權(quán)確權(quán)的規(guī)則以及方式，往往也會成為影響這類知識產(chǎn)品創(chuàng)造及產(chǎn)出的因素，這些都是行政機(jī)制在激勵創(chuàng)新過程中的作用發(fā)揮。

司法作為社會糾紛的解決機(jī)構(gòu)，其基本的功能是對進(jìn)入訴訟階段的糾紛進(jìn)行裁判，司法的作為更多落腳于實現(xiàn)立法目的、貫徹政策精神的司法裁判，以及實現(xiàn)對于市場、行政所存在問題的糾偏。司法通過專業(yè)性、穩(wěn)定性的判斷，一方面尊重立法、政策的政治責(zé)任，從法條、政策文件中領(lǐng)會出真正的意圖，并依此進(jìn)行規(guī)則的解釋及創(chuàng)造。同時，司法對于立法空白問題、社會新型問題進(jìn)行先期裁判，以推動法律規(guī)則的形成或政策體系的完善。另一方面，作為社會糾紛的終端解決機(jī)制，司法也承擔(dān)著對其他機(jī)制作用空白的填補、行為的糾偏等作用。在市場不能夠發(fā)揮作用、行政權(quán)力行使不當(dāng)侵蝕公共利益或損害私人利益時，以及在立法的過程中出現(xiàn)了小利益主體的利益難以被反映出來、立法未能及時回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的利益訴求時，應(yīng)當(dāng)由司法來進(jìn)行糾偏或進(jìn)行利益的平衡，以維護(hù)難以被顧及到的利益群體，保護(hù)社會公共利益和國家利益，促成社會面向創(chuàng)新發(fā)展。因此，司法作為社會權(quán)力機(jī)制中的一環(huán)，與市場、立法、行政等其他社會機(jī)制共同分擔(dān)著激勵創(chuàng)新的社會任務(wù)。司法在激勵創(chuàng)新中的分工決定了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)并非能夠獨立承擔(dān)起激勵創(chuàng)新的政策目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵守司法在與其他社會機(jī)制分工中的權(quán)限，尤其是對于市場這樣一種自發(fā)調(diào)節(jié)的機(jī)制，如果問題能夠交由市場解決，那么知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)不適宜進(jìn)行過多的干涉。在界限的問題上，應(yīng)當(dāng)明晰市場所能夠發(fā)揮出的基礎(chǔ)性配置作用。同時，在立法與行政自身的職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)也不應(yīng)過多參與。

（二）恪守司法權(quán)的職責(zé)

權(quán)力是有邊界的。司法的權(quán)力邊界要求知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)在激勵創(chuàng)新中的作為應(yīng)有限度。從宏觀層面來看，司法權(quán)力的邊界與國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)相關(guān)。司法權(quán)力的邊界應(yīng)當(dāng)在與立法、行政這些國家權(quán)力，以及市場這樣一種自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制的對比中予以確定。司法與國家權(quán)力之間的關(guān)系，以及司法與政府職能的關(guān)系影響著一國司法制度的安排，也影響著司法權(quán)力邊界的確定。

有學(xué)者將世界范圍內(nèi)的國家權(quán)力組織形式大體劃分為科層模式與協(xié)作模式?？茖幽Ｊ绞侵竾业墓賳T被組織到一種等級結(jié)構(gòu)中，國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出“金字塔”形式；協(xié)作模式是指國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)平行序列，官員的決策不必受到上級的審查，每一項決策都是最終的。在科層模式之下，國家計劃的實現(xiàn)有了較為可靠的工具。最為明顯的表現(xiàn)就是，對于國家最高層政策執(zhí)行往往是迅速而且效率的。一旦最高層權(quán)威確定了一項政策，那么由上至下的堅決執(zhí)行便是毋庸置疑的事情。對于國家政策的執(zhí)行就以這樣的方式得到實現(xiàn)，國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的各個環(huán)節(jié)都將服務(wù)于該項政策?？茖幽Ｊ揭郧疤K聯(lián)為代表，國家在社會事務(wù)的管理上更傾向于能動型管理。我國受前蘇聯(lián)政治體制的影響，在國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)安排上更傾向于科層模式，政府在職能安排上更偏重于自上而下的管理模式。盡管近年來我國正在進(jìn)行政府職能和司法體制的轉(zhuǎn)型與改革，但傳統(tǒng)的印記仍然存在，行政權(quán)力在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中事實上處于更為優(yōu)勢的位置，在社會事務(wù)的管理上，行政權(quán)力能夠得到積極而主動的發(fā)揮。事實上，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)具有更大的權(quán)能范圍，畢竟司法權(quán)從本質(zhì)上而言是一種判斷權(quán)，其被動的特征決定了司法只能在其能夠裁判的案件范圍內(nèi)，將公共政策目標(biāo)加以貫徹。

闡述至此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，盡管在某些方面，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)能夠在行動上實現(xiàn)社會創(chuàng)新激勵的先導(dǎo)，但據(jù)此并不能夠?qū)⒓顒?chuàng)新中的全部任務(wù)交由知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)。在我國，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)在激勵創(chuàng)新中的作用，但并沒有將司法放置于其他國家機(jī)制之首。知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)所能夠解決的，是通過個案的處理，實現(xiàn)由個案到類案、由司法先行到立法的推動。對于激勵創(chuàng)新這項公共政策目標(biāo)而言，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這樣的客觀現(xiàn)實，即知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)對于創(chuàng)新的激勵并不是直接顯現(xiàn)的，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)不能夠采取直接的諸如經(jīng)濟(jì)獎勵、表彰、嘉獎、減免稅收等激勵手段，而只能夠通過案件的裁判將符合國家利益的政策貫徹于審判活動之中?；谒痉ǖ谋粍有?，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)也只能夠在那些被提交至法院的糾紛案件中，體現(xiàn)出背后激勵創(chuàng)新的理念引導(dǎo)，而不能夠像行政權(quán)力一般，對社會事務(wù)進(jìn)行積極的管理及干預(yù)。在司法裁判的過程中，即便是能動型國家之中的政策實施型的司法，在法治精神的要求下，也要堅持司法中立和被動的基本品格，司法權(quán)的行使要遵循特定的規(guī)則和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并且在法律的適用上作出符合目的的解釋。同時，存在著市場這樣一種同樣能夠?qū)崿F(xiàn)激勵創(chuàng)新的機(jī)制，在某些問題的處理上，市場的優(yōu)勝劣汰機(jī)制反而更能夠激勵創(chuàng)新。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，市場的激勵可能較司法的激勵更有效率。在交由市場處理更好的情況下，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)應(yīng)當(dāng)恪守司法權(quán)的職責(zé)，被動而謙抑地行使權(quán)力。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)在激勵創(chuàng)新的過程中，所應(yīng)當(dāng)作為的并不限于本文所論述的這些方面。只是在應(yīng)對當(dāng)前我國創(chuàng)新發(fā)展過程中出現(xiàn)的有違創(chuàng)新精神、有違法治精神的重大問題上，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)可遵循本文所述的實踐邏輯。公共政策理論以社會本位與實用主義的立場，能夠指引知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)通過司法法律功能及社會治理功能的充分發(fā)揮，在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的審查、權(quán)利規(guī)則的行使、責(zé)任規(guī)則的運用、裁判文書的精細(xì)化和簡化等具體環(huán)節(jié)，為后續(xù)創(chuàng)新留出空間，對市場創(chuàng)新行為進(jìn)行正確引導(dǎo)。同時，通過裁判文書的精細(xì)化輸出和簡化輸出，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)遵循法治思維實現(xiàn)創(chuàng)新的激勵和引導(dǎo)，同時提高知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的效率。在公共政策理論視角下，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)雖然可以靈活回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題，但法治的精神要求司法應(yīng)當(dāng)遵循司法在激勵創(chuàng)新中的分工和權(quán)力的邊界，準(zhǔn)確定位知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)職能，以中立的姿態(tài)作為，在法治的框架內(nèi)，精準(zhǔn)發(fā)揮出知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)在激勵創(chuàng)新過程中的積極作用。