李 馨

(華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079)

電商平臺“二選一”是指持有數(shù)據(jù)、技術(shù)等資源，為經(jīng)營者提供線上交易服務(wù)的電商平臺要求經(jīng)營者只能與該平臺或其指定的平臺進行合作，而不能與其他平臺進行合作的行為。我國的“二選一”行為通常由競爭法進行處理，在反不正當(dāng)競爭法語境下，“二選一”通常是一種網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，在反壟斷法語境下，則可歸于濫用市場支配地位中的限定交易行為。例如，將“二選一”行為擺到互聯(lián)網(wǎng)用戶面前的3Q大戰(zhàn)(奇虎360與騰訊QQ之爭)適用的即是反不正當(dāng)競爭法，而今年的阿里巴巴“二選一”行政處罰以及美團“二選一”行政處罰適用的則是反壟斷法?？梢?，我國對于“二選一”行為的處理不外乎于競爭法，然而競爭法處理“二選一”行為中有著一個顯著的不足，即忽視了對消費者權(quán)益的保護。

一、電商平臺“二選一”中消費者權(quán)益保護存在的問題

(一)“消費者”概念厘定不清

傳統(tǒng)的“消費者”即?中華人民共和國消費者權(quán)益保護法?(以下簡稱?消法?)所定義的消費者，是指為滿足個人或家庭生活消費的需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的個體社會成員，這顯然與競爭法之消費者的內(nèi)涵存在顯著差別。前者注重的是消費者個體權(quán)益的維護，通常著眼于實際的、當(dāng)前的利益，后者則注重消費者群體權(quán)益的維護，著眼于未來的、長遠的利益。我國的兩部競爭法雖在其立法宗旨中都明確了“維護消費者利益”的目標(biāo)，但在其具體條文中卻難尋一二，并且都未對競爭法領(lǐng)域的“消費者”做出定義。同時，實踐中也習(xí)慣性地將消費者保護問題放在?消法?體系之下，已經(jīng)形成了消費者權(quán)益保護的路徑依賴。因此，競爭法與消法之“消費者”內(nèi)涵不同，導(dǎo)致消費者群體的保護缺位，受競爭法調(diào)整的“二選一”行為中消費者權(quán)益保護出現(xiàn)了較大的缺口。

(二)消費者參與在執(zhí)法及司法中缺位

對于“二選一”行為，無論是通過執(zhí)法還是司法手段進行處理，都繞不開證據(jù)收集的問題。消費者利益作為認(rèn)定競爭行為正當(dāng)性重要標(biāo)準(zhǔn)、衡量壟斷行為違法性的重要指標(biāo)，是證據(jù)鏈乃至整個案件的重要一環(huán)，然而消費者的聲音卻在實務(wù)中被“架空”和“代表”。例如，在“二選一”初見端倪的3Q大戰(zhàn)判決書中雖提及消費者的自由選擇權(quán)，卻通篇從經(jīng)營者的視角出發(fā)，對消費者的利益考慮不足。再如于開啟反壟斷元年的阿里巴巴“二選一”行政處罰決定書中，國家市場監(jiān)管總局的證據(jù)收集中并未出現(xiàn)消費者的身影，其關(guān)于消費者利益受損的分析是基于經(jīng)營方證據(jù)和損害效果傳導(dǎo)性的邏輯推理而非實證取得。這樣的行為實際上是行政機關(guān)以其“長遠”的目光架空消費者參與權(quán)，強行代表消費者意志的過于高傲的行為。這使得消費者既在執(zhí)法過程中缺少“參與感”，又無法在執(zhí)法結(jié)果中取得“獲得感”，實則將消費者越推越遠，更加不利于引導(dǎo)消費者助力“二選一”行為規(guī)制、引導(dǎo)人民群眾積極參與法治社會建設(shè)。

(三)消費者訴權(quán)得不到保障

我國對于“二選一”行為已然形成了競爭法處理模式，然而翻閱法條我們卻發(fā)現(xiàn)，競爭法并未賦予消費者訴權(quán)或者說適當(dāng)?shù)脑V權(quán)。?反不正當(dāng)競爭法?聲稱保護消費者，卻未在法律責(zé)任中給予消費者訴權(quán)。消費者若想通過?反不正當(dāng)競爭法?保護自己的權(quán)利，則要寄希望于擁有訴權(quán)的經(jīng)營者能夠顧及一二。然而可以預(yù)見的是，經(jīng)營者面對平臺也屬于弱勢一方，其本身就自顧不暇，更何談顧及消費者利益?而?反壟斷法?涉案體量之巨大、舉證責(zé)任之復(fù)雜，對于消費者更是高不可攀。兩部競爭法對于消費者權(quán)益的保護都是間接或反射的，是立足于對經(jīng)營者的直接保護之上的，盡顯工具主義的態(tài)度。而若消費者寄希望于?消法?和?民法典?，則顯得力量過于弱小，面對強勢的電商平臺，其勝訴的概率小之又小。一方面，消費者無法或難以根據(jù)競爭法提起訴訟；另一方面，消費者又很難在?消法?和?民法典?中看到勝訴的希望，久而久之，消費者訴權(quán)就成了一紙空文。

(四)消費者權(quán)益“被競合”

在“二選一”行為規(guī)制中，消費者權(quán)益不僅被經(jīng)營者權(quán)益競合，還被自身的“長遠利益”競合。由于“二選一”行為通常體量較大，一般訴諸競爭法進行規(guī)制，此類規(guī)制的結(jié)果通常是罰款，財款去向又是做出處罰決定的行政機構(gòu)，消費者則無法在“二選一”執(zhí)法中得到直接性的補償。此外，即使這類處罰決定注意到了消費者利益，其前面也總是冠有“長遠”“長期”一類的修飾詞，如同向消費者開了一張“空頭支票”。反觀經(jīng)營者卻可以在平臺被處罰后收斂“二選一”行為而直接獲利。誠然，經(jīng)營者是競爭法的主要保護對象，但在消費者主權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，消費者才是市場的中心，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的“二選一”行為時，沒有理由將消費者排除在外，更沒有理由用所謂“長遠利益”覆蓋對消費者當(dāng)前利益的保護。消費者是“二選一”損害效果傳遞的終端，是互聯(lián)網(wǎng)時代的“參考法庭”，有權(quán)且應(yīng)當(dāng)在“二選一”規(guī)制取得“獲得感”。

二、電商平臺“二選一”中消費者權(quán)益保護的意義

(一)有利于完善“二選一”規(guī)制的證據(jù)鏈條

“二選一”行為乃至互聯(lián)網(wǎng)市場的所有競爭行為的本質(zhì)是一個爭奪消費者的過程，平臺的任一經(jīng)營策略皆圍繞著消費者展開?！岸x一”行為的正當(dāng)性、有害性的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)之一便為是否以消費者利益為代表的社會公眾利益，可見消費者權(quán)益在“二選一”規(guī)制中的地位。在實務(wù)中，不論是權(quán)力機構(gòu)還是涉案平臺，皆力圖以消費者利益來論證自己的合理立場，實際上已經(jīng)承認(rèn)了消費者評判“二選一”行為主觀惡性和實際損害的至關(guān)重要的地位。然而，消費者在證據(jù)鏈條中顯著缺位，執(zhí)法機構(gòu)用邏輯推理來論證消費者權(quán)益受損存在程序正義的缺漏。在“二選一”行為規(guī)制中加強消費者權(quán)益保護，立足消費者視角，收集消費者感知，能夠完善“二選一”規(guī)制的證據(jù)鏈條，加強“二選一”規(guī)制理由的邏輯證成。

(二)有利于從根源上抑制“二選一”行為

雖然如今的“二選一”案例大多體量龐大，不得不用競爭法加以規(guī)制，但其實早期的“二選一”行為的影響是較為微小和直觀的，而消費者則是直接感受者。正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是消費者主權(quán)經(jīng)濟，消費者處在競爭和核心和前線，消費者的態(tài)度直接影響著競爭或壟斷行為的實施與否和實施深度?？梢哉f，現(xiàn)在造成競爭秩序受損的體量龐大的“二選一”行為，正是早期消費者放縱的后果。值得一提的是，此處所指的消費者并不僅指競爭法語境下的消費者群體，還涵蓋?消法?所保護的消費者個體。試想，如果有消費者或消費者協(xié)會等社會組織積極打擊“二選一”苗頭，又怎會出現(xiàn)如今“二選一”行為泛濫的場面呢?大企業(yè)“二選一”確需權(quán)力機構(gòu)的介入，但中小企業(yè)并非就不存在“二選一”行為，后者則是消費者們自主維權(quán)的主要方向。將小型“二選一”逐個擊破，則能將大型“二選一”扼殺在搖籃之中，既能減輕執(zhí)法機構(gòu)的負擔(dān)，又能夠加強消費者參與，讓消費者有實際獲得。在“二選一”規(guī)制中加強消費者權(quán)益保護，有利于集合群眾力量從根源上抑制“二選一”行為。

(三)有利于引導(dǎo)消費者積極參與“二選一”行為規(guī)制

面對近期的“二選一”規(guī)制，消費者們大多一笑了之也就再無關(guān)注，提起“二選一”甚至還有很多人不明白其內(nèi)涵，這正是消費者缺少參與和獲得的結(jié)果。在法治社會中，我們強調(diào)公民要學(xué)法、守法、用法。然而如果法律的處理過程將消費者排除在外，法律的處理結(jié)果并不能給消費者帶來利益，那又如何吸引消費者積極參與“二選一”行為規(guī)制呢?消費者的確具有局限性，習(xí)慣消極對待“二選一”損害，但這并不是無視甚至剝奪消費者參與權(quán)、獲得賠償權(quán)的理由。若消費者消極參與，執(zhí)法者又不主動引導(dǎo)，則會陷入“二選一”執(zhí)法屏蔽消費者利益的惡性狀態(tài)。在“二選一”行為規(guī)制中給予消費者一定的利益補償，加強消費者權(quán)益保護，有利于形成執(zhí)法機構(gòu)和消費者的良性互動，引導(dǎo)消費者積極參與“二選一”行為規(guī)制。

三、電商平臺“二選一”中消費者權(quán)益保護的方式探索

(一)明晰競爭法中“消費者”內(nèi)涵

“二選一”規(guī)制中消費者權(quán)益保護缺失最首要的問題就是厘清“消費者”的概念，只有將“消費者”內(nèi)涵與理論和實務(wù)需求匹配，才能全面地保護消費者權(quán)益。我國的兩部“競爭法”中都未規(guī)定“消費者”的概念，在實務(wù)處理中執(zhí)法者和法官要么含糊其詞，要么則援引?消法?之消費者概念。但兩方法律畢竟涉及的糾紛不完全一致，尤其是在復(fù)雜的電商經(jīng)濟的背景下，這樣片面的定義顯然不利于對消費者的保護。因此，在競爭法處理“二選一”行為的背景下，我們應(yīng)當(dāng)明晰競爭法中“消費者”的內(nèi)涵?！跋M者”不僅包括為生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的個人，還應(yīng)當(dāng)包括為生產(chǎn)需要而購買商品和服務(wù)的個人，以及廣義上的消費者群體。只有明確了消費者的定位，給予消費者法律上的重量級身份，才能讓其免于淪落為“二選一”處理中背景板的結(jié)果。

(二)加強對于消費者反饋的收集

近期的兩份“二選一”處罰決定書中，在論證“當(dāng)事人行為排除、限制了市場競爭”時都提及了消費者利益損害的相關(guān)內(nèi)容，但也都“不約而同”地未將消費者群體的調(diào)查列入其證據(jù)參考?；蛟S這樣的執(zhí)法方式是出于效率等多方因素的考量，但其反映出的是反饋渠道、取證方式設(shè)置的不合理。執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)置更加便捷的投訴渠道、擴大消費者信息的來源途徑，加強執(zhí)法前的消費者溝通，而非執(zhí)法程序開始后才關(guān)注消費者反饋，并由于信息收集的繁瑣而將其置之不理。如此，既可以減輕執(zhí)法機構(gòu)的證據(jù)收集負擔(dān)，又可以使其處罰決定書的論證邏輯暢通。

(三)增加消費者集體訴權(quán)

現(xiàn)有法律為消費者規(guī)定了許多權(quán)利，然而消費者卻仍舊感到救濟無門、權(quán)利落空，這是因為對于消費者救濟渠道通道的設(shè)計存在缺陷。競爭法不賦予消費者訴權(quán)，而只是將其作為論證行為人違法之證據(jù)鏈條的一環(huán)，對于消費者是一種工具式的利用。競爭法對于消費者的保護也通常需要經(jīng)營者的反射。其邏輯是，經(jīng)營者權(quán)益得到保護則會改善經(jīng)營，進而惠及消費者，而這樣的受益效果通常需要立足長遠才能有所作用，難以使消費者利益得到即時的保護。訴諸?消法?和?民法典?之效果也如前文所述，如同以卵擊石。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在競爭法中賦予消費者集體訴權(quán)，讓消費者從作為證據(jù)的客體成為作為原告的主體，這也順應(yīng)了競爭法保護消費者利益的立法目的。

之所以僅賦予消費者集體訴權(quán)而排除個體訴權(quán)，一是消費者個體的權(quán)益保護已經(jīng)有?消法?和?民法典?稍作潤色，相較于暴露在荒野之中的消費者群體利益沒有那般緊迫；二是消費者數(shù)量龐大，如若給予消費者個體訴權(quán)則可能極大加重法院負擔(dān)，不利于現(xiàn)實操作。關(guān)于實現(xiàn)訴權(quán)的具體實現(xiàn)方式，筆者認(rèn)為可以考慮借鑒德國的經(jīng)驗，給予消費者協(xié)會等消費者集體組織以集體訴權(quán)，構(gòu)建關(guān)于消費者權(quán)益的公益訴訟制度。這一制度的構(gòu)建并非憑空捏造，而是給予我國現(xiàn)行競爭法和?消法?和建設(shè)性連接。?消法?明確賦予了消費者協(xié)會提起公益訴訟的資格，而?反不正當(dāng)競爭法?和?反壟斷法?也以保護消費者利益為立法宗旨，兩者當(dāng)然可以有機結(jié)合，構(gòu)建保護消費者權(quán)益的公益訴訟。但應(yīng)當(dāng)注意的是，即使消費者協(xié)會相比于消費者個體在證據(jù)收集方面力量較強，但面對電商平臺仍屬于弱勢，因此應(yīng)當(dāng)在此類訴訟中將舉證責(zé)任倒置，以使該公益訴訟有實現(xiàn)的可能。以消費者視角提起訴訟的優(yōu)勢在于，由于消費者受“二選一”行為影響的直接性，其不僅可以感知大企業(yè)，更能夠覺察中小企業(yè)的“二選一”行為。賦予消費者集體訴權(quán)，能夠廣泛地打擊和抑制“二選一”行為，并及時止損。

(四)增加平臺設(shè)置投訴渠道的義務(wù)

即便有了明確的定位和訴權(quán)，缺少“案源”仍舊是一個大問題。所幸，“二選一”行為所處的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是消費者經(jīng)濟，消費者就是平臺和市場的最頻繁光顧者。因此，筆者認(rèn)為可以給電商平臺增加一項新的義務(wù)，即設(shè)置救濟渠道的義務(wù)。電商平臺應(yīng)當(dāng)在其主頁的醒目位置設(shè)置維權(quán)和投訴專欄，直接連通消費者協(xié)會投訴平臺和市場監(jiān)管部門，使之可以及時取得消費者反饋，在事前做出預(yù)防。消費者的反饋不僅能夠作為“案源”，還能夠作為今后訴訟及執(zhí)法中的證據(jù)使用，可謂一舉兩得。此外，我們還應(yīng)當(dāng)效仿針對平臺商戶的第三方消費者權(quán)益保護平臺，如“黑貓投訴平臺”“電訴寶”等，建立針對平臺本身的第三方平臺，使之介入電商平臺“二選一”的消費者權(quán)益保護。這樣的第三方平臺大可在電商平臺設(shè)置一個長期的連接或窗口，使消費者能夠多元化地行使自己的批評監(jiān)督權(quán)。

(五)設(shè)置平臺公示窗口

從目前的“二選一”案件來看，相較于消費者權(quán)益，經(jīng)營者的權(quán)益保護的確更為緊迫，適用于案件處理的競爭法也是立足于經(jīng)營者和競爭秩序的法律，但既然“保護消費者利益”同樣列于競爭法的立法宗旨中，我們也不能忽視對于消費者權(quán)益的保護。雖然在較大的案件中，消費者難以從中獲取經(jīng)濟補貼等實際價值，但消費者的獲得賠償權(quán)不僅表現(xiàn)為物質(zhì)補償，還應(yīng)有精神補償。例如，對于被規(guī)制的“二選一”平臺，應(yīng)當(dāng)要求其將處罰決定書或判決書公示在其平臺主頁的醒目位置。如此一來，不僅能實現(xiàn)消費者的獲得賠償權(quán)和真情知悉權(quán)，讓消費者切實感知其權(quán)益受到保護和尊重，還能夠更好地向消費者宣傳“二選一”行為的弊端，讓消費者隨時警惕、積極舉報，在將來能夠主動參與“二選一”行為的規(guī)制。

四、結(jié)語

“二選一”行為在我國電商市場存在已久，消費者深受其害，2021年接連兩份的“二選一”行政處罰決定表明了我國對于規(guī)范“二選一”行為的決心，也肯定了當(dāng)前適用競爭法處理“二選一”行為的模式定型。然而，競爭法的處理模式對于消費者權(quán)益的保護存在顯著不足。消費者不僅是“二選一”經(jīng)營計策的最終目標(biāo)，也是“二選一”行為損害效果的傳遞終端，其在“二選一”處理中被屏蔽顯然是不合適的。為此，我們應(yīng)當(dāng)從立法上厘清消費者概念、增加消費者集體訴權(quán)，在執(zhí)法上優(yōu)化消費者反饋渠道的設(shè)置，增加電商平臺的相應(yīng)責(zé)任，加強“二選一”行為中對于消費者的重視，實現(xiàn)競爭法處理模式下的消費者權(quán)益保護。如此，不僅可以增強消費者的參與感、獲得感，引導(dǎo)其尊法、學(xué)法、守法、用法，也能夠更好地規(guī)制、抑制“二選一”行為。