李文藝

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207)

一、引言

近年來，需求的更新和技術(shù)的進步，推動了數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。數(shù)字經(jīng)濟是指以使用數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化重要推動力的一系列經(jīng)濟活動。數(shù)字經(jīng)濟下以平臺為中心的商業(yè)模式頻繁涌現(xiàn)，帶來了資源的更優(yōu)配置、降低交易成本、便捷的供需匹配等優(yōu)點，但同時平臺間的競爭也日趨激烈，超級平臺利用自身優(yōu)勢壟斷資源、屏蔽鏈接、二選一等反競爭行為，也為我國的反壟斷機構(gòu)執(zhí)法提出了新的要求，帶來了新的挑戰(zhàn)。

2020年11月，國家市場監(jiān)督管理總局就?關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)?(以下簡稱?意見?)公開征求意見；2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布?關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南?(以下簡稱?指南?)，?指南?中刪減了“不明確界定相關(guān)市場”的表述，修改為“通常需要界定相關(guān)市場”，但學(xué)界和實務(wù)界仍然對于平臺競爭相關(guān)市場的界定存在頗多爭議。為解決該難題，筆者圍繞平臺經(jīng)濟的特征理清傳統(tǒng)認定方法的困境，比較各類分析方法，最后結(jié)合反壟斷審查的根本目的去探究界定相關(guān)市場的新思路。

二、數(shù)字經(jīng)濟下平臺的特征

?指南?所稱平臺是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互交流的雙邊或多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。平臺的實質(zhì)是提供一種交易的場所或者空間，來促進雙邊或者多邊主體達成交易。平臺既可能是供應(yīng)商的“代理商”，為供應(yīng)商和消費者交易搭橋，如滴滴，也可能是“零售商”，除了第三方供應(yīng)商以外，平臺本身也有自營的商品，比如京東。

(一)平臺運營模式為雙邊市場

平臺經(jīng)濟的運營模式考慮的是雙邊市場，是指通過平臺進行交易的兩組參與者，一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺的另一組參與者數(shù)量的市場。比如百度、微博等，免費向消費方提供服務(wù)，向廣告商收取費用，廣告商的收益往往取決于更多用戶流量，而流量越大，平臺收取的廣告費用就可以越高，因此平臺的收入也會取決于用戶數(shù)量。

(二)平臺的網(wǎng)絡(luò)外部性特征

平臺的網(wǎng)絡(luò)外部性分為單邊的網(wǎng)絡(luò)外部性和交叉的網(wǎng)絡(luò)外部性。前者是指平臺的價值與效用隨著平臺一邊參與者的增加而提升，比如微信、QQ等即時通信平臺，該平臺的價值與用戶數(shù)量的增加呈正相關(guān)。后者是指平臺一邊參與者會影響另一邊參與者使用平臺的價值，意味著當平臺一邊用戶需求的滿足程度取決于另一邊參與主體的數(shù)量和質(zhì)量時，各邊參與群體的數(shù)量便會對其他邊產(chǎn)生作用。比如美團等平臺，消費者越多商家盈利的機會越多，而商家越多，消費者的選擇就越多，使用就更加方便。

(三)平臺的“免收費用”特征

互聯(lián)網(wǎng)平臺大多具有“免收費用”的特征，且此種免收費用往往只針對一邊參與者。一種是完全免收費，目的是吸引到更多的用戶，帶來更大的流量，以便吸引到更多廣告的投放和收取更高昂的廣告費用，如臉書等社交平臺；另一種是部分免收費用，只能免費體驗部分產(chǎn)品或者服務(wù)，如需獲取全部的產(chǎn)品或者服務(wù)，則需要付費，如愛奇藝、優(yōu)酷等視頻播放平臺。

三、現(xiàn)有相關(guān)市場界定方法的困境

(一)傳統(tǒng)分析方法之問題

傳統(tǒng)單邊市場下認定濫用市場支配地位是“分三步走”，首先需要界定競爭行為的“相關(guān)市場”，再根據(jù)“相關(guān)市場”評估是否具有市場支配地位，最后判斷是否濫用該支配地位實施了阻礙競爭的行為。因此，相關(guān)市場的界定是判斷的邏輯起點，相關(guān)市場界定得過寬或過窄都會導(dǎo)致后續(xù)不能準確認定市場支配地位。而互聯(lián)網(wǎng)平臺所具有的特征使得傳統(tǒng)判斷相關(guān)市場的方法不再適配，在界定相關(guān)市場范圍時遇到諸多問題。

1.定性分析法——依賴主觀經(jīng)驗

定性分析主要是指依靠分析者的經(jīng)驗，運用歸納與演繹、分析與綜合、抽象與概括等邏輯分析方法進行加工，以此認識事物的本質(zhì)。比如需求替代分析法、供給替代分析法都是定性的分析方法。

一方面，定性分析法本身存在缺陷，其依賴分析者的經(jīng)驗，很大程度上取決于分析者的認知水平，缺少客觀衡量標準。另一方面，平臺雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)外部性、免收費用的特征，導(dǎo)致難以用該方法界定互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)市場。平臺本身是復(fù)雜多變的，平臺經(jīng)營者可以根據(jù)消費者的需求變動和市場狀況不斷納入新的業(yè)務(wù)，如阿里巴巴，旗下業(yè)務(wù)種類繁多，且各產(chǎn)品功能的界限越來越模糊，如果適用需求替代分析法，難以認定其替代品。

2.定量分析法——“免費”特征使其失去意義

此種方法主要是借助數(shù)學(xué)模型、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等技術(shù)手段對事物的數(shù)量特征、數(shù)量關(guān)系與數(shù)量變化進行分析，從而降低結(jié)果的不確定性。實踐中采用的定量分析法主要是SSNIP，通過測試商品或者服務(wù)的價格增加一定比例時，消費者將轉(zhuǎn)向哪些替代品來確定相關(guān)市場。但是，在交叉網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)的影響下，價格結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜。平臺企業(yè)出于利益最大化考量，會采取對一邊免費提供產(chǎn)品或者服務(wù)，而將其成本轉(zhuǎn)移給另一邊或者其他多邊市場的用戶來承擔(dān)，前述這種轉(zhuǎn)移成本給用戶的價格結(jié)構(gòu)導(dǎo)致價格指標失靈，該種方法也就失去了意義。

(二)新型認定方法之弊端

由于傳統(tǒng)判斷方法存在缺陷，所以目前司法實踐中又運用了幾種界定相關(guān)市場的新方法，但仍然具有局限性，在界定平臺相關(guān)市場時還是存在偏差較大和不切合實際的問題。

1.SSNDQ方法

SSNDQ是基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試法，該方法與SSNIP方法的區(qū)別只是以質(zhì)量替代了價格變量進行測試。但SSNDQ法不管是作為定量分析法還是定性分析法都有缺陷，作為前者，存在量化困難問題，質(zhì)量的參數(shù)與變化幅度的調(diào)整方式與價格的上下調(diào)節(jié)存在較大差異；作為后者，則面臨著實操性的問題，在選取質(zhì)量參數(shù)時存在很強的主觀性與不確定性，不同用戶對質(zhì)量的偏好十分不同，不像價格具有相對統(tǒng)一的標準。

2.直接認定法

直接認定法則是跳過相關(guān)市場的界定，直接認定壟斷行為。歐盟委員會競爭局競爭政策經(jīng)濟咨詢組也曾提出采用直接證據(jù)法判定企業(yè)市場支配地位，即若行為后果被證實產(chǎn)生了重大的競爭損害，該行為本身就可以作為存在市場支配地位的證據(jù)。2020年出臺的?意見?中第四條“對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者之間達成的……反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在違法性認定上可不明確界定相關(guān)市場”明確了直接認定法，而2021年發(fā)布的?指南?中第四條刪掉了此款規(guī)定，改為“通常需要界定相關(guān)市場”，也仍然為直接認定法的適用留下了空間。

該種認定方法在學(xué)界也仍然存在著諸多爭議，許多學(xué)者并不贊同。陳兵教授認為適用該種方法缺乏充分的證據(jù)來證明經(jīng)營者具備反壟斷法所規(guī)定的在某一相關(guān)市場上的支配地位；中國人民大學(xué)的姚海放副教授也認為存在巨大弊端，如果不界定相關(guān)市場，則市場支配地位中的“市場”怎么界定，是邏輯怪圈。而筆者認為該方法存在合理性，因為現(xiàn)行分析方法存在弊端，所以產(chǎn)生了直接認定的需求。正如由在相關(guān)市場的主導(dǎo)地位可以推出行為會造成重大競爭損害，重大的競爭損害也存在有逆推出市場支配地位的價值和可行性。雖然該方法確實還十分不成熟，但筆者認為值得去不斷發(fā)展和填充。

四、新思路——以競爭損害審查為導(dǎo)向，輔以交叉檢驗

(一)界定相關(guān)市場是手段而非目的

在當前互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定難度極高、各種界定方法都存在弊端的狀況下，文章認為首先需要思考在反壟斷案件審查中界定相關(guān)市場的作用。界定相關(guān)市場是否是判斷濫用市場支配地位的必要步驟。要探討這一點，就需要追溯反壟斷審查的根本目的。反壟斷審查的根本目的是判斷平臺行為是否具有嚴重破壞競爭秩序的效果，這是反壟斷審查最終所立足的依據(jù)。界定相關(guān)市場只是達到根本目的的一種手段，因為如果消費者能夠迅速轉(zhuǎn)向競爭性的產(chǎn)品，那么企業(yè)的價格變動會受到市場機制的約束，此時也并不需要反壟斷法加以規(guī)制。所以界定相關(guān)市場只是手段而不是目的，不是必須要將市場界定作為反壟斷審查的必要前置程序。

(二)市場界定以競爭損害審查為導(dǎo)向

在現(xiàn)代反壟斷審查中，市場界定可以不再是必要的前置程序而只是競爭損害審查的一個便捷途徑。因此，數(shù)字經(jīng)濟下平臺反壟斷應(yīng)從“以市場界定為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙愿偁帗p害審查為中心”的審理邏輯，不需要再將相關(guān)市場界定作為反壟斷審查的必要程序。不執(zhí)著于相關(guān)市場界定，當有經(jīng)濟工具能夠直接分析出有明確的反競爭效應(yīng)時，不一定需要界定相關(guān)市場，競爭效應(yīng)就可以從反面說明市場界定的問題。

在以競爭損害審查為中心的指引下，立足于競爭損害的立場去靈活采用市場界定方法，不管是定性還是定量方法，從競爭損害影響去倒推相關(guān)市場，再推斷此市場中該平臺是否具有支配地位，甚至當有明顯重大反競爭效應(yīng)出現(xiàn)時，可以無須界定相關(guān)市場。

但是，這樣的直接認定方法也存在著弊端，步子邁得太大，且直接通過競爭損害結(jié)果來倒推該平臺企業(yè)具有市場支配地位的路徑也過于單薄。

(三)引入交叉檢驗方法

純粹地以競爭損害審查為中心的思路存有弊端，還應(yīng)引入交叉檢驗方法，提供雙重保障，提升對于濫用市場支配地位認定的準確度?？疾炱渌愋推脚_經(jīng)營者，其從事類似的行為所帶來的競爭損害效果與涉案平臺企業(yè)的競爭損害效果相比較，如果遠遠小于或者無法帶來反競爭效應(yīng)，那就進一步說明涉案平臺企業(yè)具有市場支配的地位。

(四)調(diào)整反壟斷訴訟案件舉證責(zé)任配置結(jié)構(gòu)

目前反壟斷訴訟案件的舉證責(zé)任分配仍然為“誰主張，誰舉證”，原告要舉證證明被告在相關(guān)市場達到了市場支配地位并實施了濫用行為是非常困難且極大地提高了訴訟成本。因此，文章認為對于此種舉證責(zé)任分配模式應(yīng)予改進，原告只需要對被告的濫用行為和行為帶來的競爭損害效應(yīng)提出論證，被告承擔(dān)證明自己不具有市場支配地位和被訴行為具有正當性的義務(wù)。

五、結(jié)語

數(shù)字經(jīng)濟下平臺經(jīng)濟商業(yè)模式的出現(xiàn)，對現(xiàn)行反壟斷審查提出了新的挑戰(zhàn)和要求。傳統(tǒng)界定相關(guān)市場的定量或者定性分析法，如需求替代分析法、供給替代分析法與假定壟斷者測試法，應(yīng)用到界定互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場時都存在諸多問題，同時實踐中存在的新型做法(SSNDQ、盈利模式測試法、直接認定法)也仍然難以準確界定相關(guān)市場。

通過對現(xiàn)有相關(guān)市場界定方法的檢視，本文認為市場界定可以遵循一種新思路，不再將界定相關(guān)市場作為必要的前置程序，而只是將其視為競爭損害審查的一個便捷途徑，應(yīng)以“競爭損害審查”為導(dǎo)向，立足于競爭損害的立場去靈活采用市場界定方法，注重競爭約束上的審查，并配套引入交叉檢驗方法，提高準確性，同步調(diào)整反壟斷訴訟案件舉證責(zé)任配置結(jié)構(gòu)，以期可以為數(shù)字經(jīng)濟下平臺競爭相關(guān)市場的界定提供更為貼合平臺特征和反壟斷規(guī)制目的的新途徑。