黃雅卓

(南開大學周恩來政府管理學院，天津 300350)

一、 引言

伴隨著新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的蓬勃發(fā)展，得益于中國政府包容審慎的監(jiān)管政策，中國的數(shù)字經(jīng)濟得到迅速發(fā)展。 中國信息通信研究院2021年9 月發(fā)布的《全球數(shù)字經(jīng)濟白皮書》顯示，2020 年我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模位居世界第二，逼近5.4 萬億美元；從增速看中國數(shù)字經(jīng)濟同比增長9.6%，已高居全球第一。 “作為數(shù)字經(jīng)濟的典型企業(yè)組織形式和商業(yè)模式”，數(shù)字平臺的急劇擴張，成為推動經(jīng)濟高質量發(fā)展和提升國際競爭力的重要引擎。 但是，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與數(shù)字平臺的擴張也帶來了日益嚴重的市場競爭問題。 一些創(chuàng)立時間早、實力強大的數(shù)字平臺，借助技術優(yōu)勢、信息優(yōu)勢和資本優(yōu)勢，開展“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等壟斷行為，危害市場競爭，侵害消費者權益，給經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展造成嚴重的負面影響。

為此，強化數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管的一系列舉措正在實踐層面陸續(xù)展開。 2020 年12 月，中央政治局會議明確要求，“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。 同月，中央經(jīng)濟工作會議也將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021 年經(jīng)濟工作的八項重點任務之一，要求“健全數(shù)字規(guī)則，完善平臺企業(yè)壟斷認定等方面的法律規(guī)范，加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷行為”。 為貫徹落實黨中央、國務院決策部署，加強數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管，2021 年2月，國務院反壟斷委員會頒布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》；3 月，國家市場監(jiān)督管理總局制定出臺《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》；4 月，國家市場監(jiān)督管理總局處罰實施“二選一”行為的“阿里巴巴”，對“美團”在中國境內網(wǎng)絡餐飲外賣平臺服務市場濫用市場支配地位行為進行立案調查；11 月，《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》進行初次審議；同月，國家市場監(jiān)督管理總局出臺《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》。 由于數(shù)字平臺反壟斷問題的復雜性與動態(tài)性，上述實踐探索僅是起點，如何建構符合中國實際、具有中國特色的數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管體系的探討仍將繼續(xù)。

二、 “二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”:數(shù)字平臺壟斷問題的典型表現(xiàn)

數(shù)字平臺的“規(guī)模經(jīng)濟”、“高效連接”、“網(wǎng)絡效應”和“鎖定效應”等特征，使數(shù)字平臺競爭變得非常復雜。 在其推動經(jīng)濟發(fā)展的同時，也帶來了“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等市場競爭問題，不僅危害個人利益，而且威脅公共利益乃至國家利益。

第一，“二選一”是指數(shù)字平臺要求平臺內經(jīng)營者不得在除本平臺外的其他平臺上進行經(jīng)營的行為。 平臺通常在開展促銷活動前，向平臺內經(jīng)營者提出“二選一”要求。 相對弱勢的經(jīng)營者很難拒絕這一要求，因為一旦拒絕，就會面臨“屏蔽商家店鋪、降低搜索排名、控制流量引入”等各種影響正常經(jīng)營的問題。 在“二選一”的加持下，數(shù)字平臺能夠鎖定優(yōu)質商家，提升用戶流量，并借助促銷活動變現(xiàn)為實際購買力，提高經(jīng)營效益與市場地位。

“二選一”現(xiàn)象的愈演愈烈，“贏者通吃”“福利侵蝕”等危害令人擔憂。 其一，若“二選一”成為行業(yè)競爭常態(tài)，大型數(shù)字平臺的優(yōu)勢地位將進一步固化，中小型數(shù)字平臺則“難以為繼”，勢必會破壞數(shù)字平臺領域的營商環(huán)境，不利于數(shù)字平臺的規(guī)范健康發(fā)展。 其二，“二選一”使得平臺內經(jīng)營者“被迫站隊”，不得不放棄與其他平臺合作的機會，使其難以自由發(fā)展。 而且，“被迫站隊”的經(jīng)營者，不得不更加依賴某一平臺，亦會同時弱化其在該平臺的話語權，使其面臨更多發(fā)展限制。 其三，“二選一”使消費者僅能以平臺內經(jīng)營者為導向來選擇平臺，而無法對平臺進行二次選擇，客觀上限縮了消費者的選擇機會和消費利益。 而且，平臺內經(jīng)營者在“二選一”中承受的損失，往往會以提高商品價格的方式進行彌補，最終利益受損的仍然是消費者。

第二，“大數(shù)據(jù)殺熟”是指數(shù)字平臺根據(jù)不同用戶的特征，提供個性化服務，進行差異化定價的行為。 用戶的特征包括用戶的消費頻率、消費習慣、消費地域等。 其中，根據(jù)消費頻率可以判斷用戶對某一商品或服務的需求程度，掌握用戶對價格的敏感程度，以此向不同用戶收取不同費用。 根據(jù)消費習慣，如是否經(jīng)常退換貨，可以判斷用戶對商品或服務的質量要求，以此向其推送適合其要求的商品或服務。 根據(jù)消費地域可以確定用戶的具體類型，如白領、工人、學生等，以此進行差別定價；同時，根據(jù)消費地域還可以確認用戶所處位置周圍的實體店數(shù)量，若實體店較少，則會對此用戶定價較高，反之，則會進行低價銷售。

“大數(shù)據(jù)殺熟”可能同時降低消費者剩余和社會總福利。 “大數(shù)據(jù)殺熟”會給消費者帶來客觀的利益損失和主觀的不公平感，從而會減少他們的購買行為，進一步導致社會產(chǎn)量降低，產(chǎn)生許多無謂損失。 同時，“大數(shù)據(jù)殺熟”可能會打亂市場節(jié)奏，具有限制競爭的負面效果。 “大數(shù)據(jù)殺熟”是一種較為隱蔽的提升經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的策略，平臺經(jīng)營者對那些WTP(支付意愿)較高的“老用戶”收取在他們承受范圍內的高價，而對那些WTP 較低的“新用戶”收取能讓他們產(chǎn)生購買欲望的低價，以此在維持老用戶黏性的同時吸引更多新用戶；使平臺經(jīng)營者將其擁有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢轉化為競爭優(yōu)勢，提高其他經(jīng)營者進入市場的壁壘，排斥其他經(jīng)營者的競爭。

三、 算法共謀:數(shù)字平臺壟斷問題的產(chǎn)生根源

數(shù)字平臺的擴張源于算法的迭代與演進，而數(shù)字平臺壟斷問題的產(chǎn)生往往是由“算法共謀”導致的。 算法更容易在無任何正式協(xié)議或人際互動的情況下實現(xiàn)或維持共謀，由此產(chǎn)生反競爭效應。

算法拓展了經(jīng)營者達成共謀的市場范圍，使共謀不受市場集中度限制。 在傳統(tǒng)市場中，市場集中度是經(jīng)營者之間能否達成共謀的重要因素。 當市場集中度低時，眾多經(jīng)營者之間很難達成所有參與者都自愿履行且普遍受惠的共謀協(xié)議；即使形成共謀協(xié)議，協(xié)議的實施過程也很難監(jiān)督，一旦有經(jīng)營者與消費者達成給予折扣、提供優(yōu)惠等的秘密協(xié)議，便可攫取其他經(jīng)營者的市場份額，使共謀“破產(chǎn)”。 當市場集中度高時，少數(shù)幾個經(jīng)營者能夠通過一些價格或產(chǎn)量上的讓步，實現(xiàn)市場分割的目標，達到固定市場份額、榨取消費者最大剩余價值的目的，因而容易達成共謀。 然而，算法改變了傳統(tǒng)市場達成共謀所需的條件，其提升市場透明度、增加經(jīng)營者交互頻率的特點，使經(jīng)營者即使在市場集中度較低的情況下，也可以通過算法收集大量實時數(shù)據(jù)，觀察并預判其他經(jīng)營者的行為及整個市場的變化，迅速做出反應行動，實現(xiàn)并維持共謀。 此外，經(jīng)營者之間只要采用相同或相似的算法，便可達成共謀協(xié)議，無須通過可能留下證據(jù)的信息交換方式進行。 如此，也增加了識別共謀行為的難度。 目前市場中基于算法達成的共謀主要存在四種形式:信使類共謀、軸輻類共謀、預測類共謀、自主類共謀。

①信使類共謀是最容易識別的共謀形式。 算法充當經(jīng)營者之間共謀的信使，替最先具有共謀意愿的經(jīng)營者發(fā)出信號。 若收到信號的經(jīng)營者也有共謀意愿，則會迅速通過算法做出反應，由此達成共謀；而若收到信號的經(jīng)營者沒有共謀意愿，則先發(fā)經(jīng)營者會回調行動，以此避免市場份額的損失。 ②軸輻類共謀是一種模糊傳統(tǒng)橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的共謀形式。 當經(jīng)營者都使用相同或相似的算法時，只要每個經(jīng)營者都保持默許或不排斥的態(tài)度，即使經(jīng)營者之間沒有直接的意思聯(lián)絡，也會通過算法形成非常穩(wěn)固的同盟關系。 ③預測類共謀是共謀協(xié)議能夠達成且能夠實施的保障機制。 算法內含的自動預測功能，能夠給予經(jīng)營者以正面激勵，自動預測自身利潤最大化的設定模式；而算法內含的及時懲罰功能，則可以給予經(jīng)營者以負面激勵，制止經(jīng)營者從共謀中退出。 ④自主類共謀是最難識別的一種共謀形式。 借助算法快速捕捉信息、及時做出反應的功能，無須經(jīng)營者之間直接溝通，算法便可以分析其獲取的信息，并進行自我學習，以此達成經(jīng)營者之間的默示共謀。 “盡管算法在上述共謀機制中發(fā)揮的作用有所不同，但需要反思隱含其中的工具論或自主論算法觀，審視其中可能存在的系統(tǒng)性風險?！?/p>

四、 良法善治:數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管的優(yōu)化思路

2020 年11 月，習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上提出，“健全國家治理急需的法律制度、滿足人民日益增長的美好生活需要必備的法律制度……以良法善治保障新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展”。 加強數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管，應當在完善相關法律法規(guī)，即“良法”基礎上，實現(xiàn)反壟斷監(jiān)管的轉型與創(chuàng)新，也即“善治”。

完善相關法律法規(guī)是加強數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管的基礎與前提。 數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與數(shù)字平臺的擴張，給現(xiàn)行法律法規(guī)帶來了一些挑戰(zhàn)，立法活動應當及時對此做出回應。 首先應當明確，修訂的總體原則是兼顧創(chuàng)新與秩序、發(fā)展與安全，既懷抱包容心態(tài)鼓勵數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字平臺的發(fā)展，也持有謹慎態(tài)度審視其中可能出現(xiàn)的風險與挑戰(zhàn)，提升相關法律法規(guī)的“包容性、有效性與協(xié)調性”。 在此基礎上，聚焦關鍵問題，調整反壟斷標準，科學界定壟斷行為，解決現(xiàn)有法律框架與理論體系相對滯后的問題。例如，對市場壟斷地位的認定，不能單純以市場份額為依據(jù)，還應當綜合考慮其是否利用技術優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、資本優(yōu)勢等實施排除競爭行為；又如，對市場壟斷效果的判斷，不能僅僅以高價為標準，還應當綜合考慮其是否利用低價策略或零價策略等進行限制競爭行為，等等。 此外，還需要達成共識的是，完善相關法律法規(guī)不能期望“畢其功于一役”。 因為數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字平臺的發(fā)展充滿了復雜性與多變性，法律法規(guī)的滯后將是常態(tài)。 因此，應當采取漸進式的修法方式，適當加快修訂頻率，及時回應實踐中出現(xiàn)的新問題與新情況，為“善治”提供保障。

法律的生命在于實施，“良法”需要通過“善治”才能真正發(fā)揮作用。 依據(jù)相關法律法規(guī)，對數(shù)字平臺進行反壟斷監(jiān)管，應當首先明確反壟斷監(jiān)管的對象是壟斷行為；反壟斷監(jiān)管的目的是維護市場競爭秩序，促進市場主體的公平競爭與有序發(fā)展。 因此，監(jiān)管部門應當秉持中立性監(jiān)管原則，堅持公平公正監(jiān)管，避免歧視性對待、選擇性執(zhí)法等行為出現(xiàn)。在此基礎上，監(jiān)管部門應當順應現(xiàn)代信息技術的發(fā)展潮流，尋求“大數(shù)據(jù)”“信用”等技術工具的支撐，實現(xiàn)反壟斷監(jiān)管的創(chuàng)新。 例如，借助大數(shù)據(jù)技術與信用工具，形成反壟斷監(jiān)管的完整閉環(huán)。 首先，遵循最小化原則，收集與監(jiān)管目的相關的信用信息；其次，借助大數(shù)據(jù)技術，構建信用評估模型，并劃分信用等級，確定不同等級的監(jiān)管措施；再次，利用信用評估模型，計算被監(jiān)管者的信用分數(shù)，將信用分數(shù)與信用等級匹配，確定并實施相關監(jiān)管措施；最后，規(guī)定失信被監(jiān)管主體糾正失信行為的時間，并對其糾正結果進行復檢復查。

算法的進步是數(shù)字平臺擴張的根本動力，“黑箱化”的算法“會化身為市場資源的掠食工具，加劇市場的壟斷”。 因此，還應當以“算法透明”為基礎，對算法進行綜合治理。 “算法透明”是實施算法綜合治理的重要前提，其包括算法技術本身的透明、算法輸入數(shù)據(jù)的透明以及與算法有關的其他信息的透明。 在實際應用中，“算法透明”應當以兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展與治理要求為原則，針對不同披露對象進行具體設計。 對監(jiān)管部門來說，應當確立全周期備案原則，明確備案對象、備案內容、備案流程等，確保算法的透明和可問責。 對社會大眾而言，應當向他們解釋清楚算法的設計目的、設計原則及可能的風險，保障他們對算法及由此產(chǎn)生的一系列結果的知情權，以及在使用與不使用算法之間的選擇權。 同時，也應當建立算法影響評估制度，選取評估主體，包括自我評估、第三方機構評估、監(jiān)管機構評估；確定評估基準，包括數(shù)據(jù)質量標準、性能質量標準、技術質量標準；明確評估時間，包括事前評估、事中評估、事后評估。 專業(yè)的算法影響評估是進行分級、分類算法治理的關鍵基礎，應當作為今后一段時間內算法治理的重點內容，出臺相關細則、具體推進。 此外，還應當明確算法的責任主體，實現(xiàn)算法的可追責、可問責。 算法責任應當主要由設計者和使用者來承擔，在算法投入使用前出現(xiàn)問題，責任承擔者應當為算法設計者；而在算法投入使用后，在使用過程中出現(xiàn)問題，原則上應當由使用者承擔責任。 但是，由于算法技術的復雜性與使用場景的多樣性，具體的追責、問責情況還應當在大框架下具體分析。