周海源

提要：離婚冷靜期的正當(dāng)性建立在婚姻制度的社會(huì)屬性基礎(chǔ)上，其以防范輕率離婚和家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)為目的，國(guó)家以程序拖延為手段實(shí)施積極干預(yù)，契合行政法上的預(yù)防行政范式。這一制度所預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)未覆蓋導(dǎo)致婚姻破裂的家庭暴力、虐待、不履行贍養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)等，程序拖延方式未能有效防范上述風(fēng)險(xiǎn)，行政與司法的疊加規(guī)制過(guò)重。離婚冷靜期運(yùn)行機(jī)制的優(yōu)化，需以預(yù)防不履行家事義務(wù)和侵害婦女、兒童、老人利益等家事違法行為及其引發(fā)的家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)為目的，充實(shí)“查明”職權(quán)，為不同離婚情形設(shè)置多樣化處置手段。

離婚冷靜期制度是我國(guó)《民法典》創(chuàng)設(shè)的體現(xiàn)民法慈母般人文關(guān)懷的法律制度。然而，這一制度在設(shè)定和實(shí)施的過(guò)程中遭受廣泛質(zhì)疑，《光明日?qǐng)?bào)》《廣安日?qǐng)?bào)》等媒體刊載的系列評(píng)論反映了民眾對(duì)離婚冷靜期可能存在的限制婚姻自由和助長(zhǎng)家庭暴力等問(wèn)題的擔(dān)憂，(1)參見土土絨：《離婚冷靜期來(lái)了，如何保護(hù)婚姻中弱勢(shì)方權(quán)益》，《光明日?qǐng)?bào)》2020年12月8日，第2版；盧琴：《離婚有了“冷靜期”，你怎么看？》，《廣安日?qǐng)?bào)》2020年12月22日，第3版。也有學(xué)者認(rèn)為離婚冷靜期的設(shè)定是“一刀切”地對(duì)夫妻感情問(wèn)題進(jìn)行處理的表現(xiàn)。(2)參見張力：《對(duì)離婚冷靜期的冷思考》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年1月22日，第7版。從行政法的角度而言，“離婚冷靜期”是《民法典》對(duì)離婚登記程序這一行政程序的特別規(guī)定。在行政程序中加入這一特別規(guī)定的目的在于防范可能發(fā)生的沖動(dòng)型離婚及其引發(fā)的離婚率高漲與家庭不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，“離婚冷靜期”可理解為行政法上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防制度。從預(yù)防行政的角度進(jìn)行分析，離婚冷靜期制度在實(shí)施過(guò)程中還需要借助公法學(xué)原理與規(guī)則予以優(yōu)化。

一、離婚冷靜期制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)

從《關(guān)于中華人民共和國(guó)民法典(草案)的說(shuō)明》中可見，離婚冷靜期之所以能夠進(jìn)入《民法典》成為正式的法律制度，其前提在于婚姻制度具有公共屬性，是家庭這一人類社會(huì)的基本組成單位保持穩(wěn)定的基礎(chǔ)，因此對(duì)離婚自由的適度限制并不違反婚姻自由原則。

(一)婚姻制度具有社會(huì)性

當(dāng)前學(xué)界對(duì)離婚冷靜期制度的最大質(zhì)疑在于其對(duì)婚姻自由的限制。勿需質(zhì)疑的是，幸福的婚姻以美好的愛情為基礎(chǔ)。愛情是人類情感中最具爆發(fā)力和最為真摯的組成部分，愛情在不經(jīng)意處自然迸發(fā)和野蠻生長(zhǎng)的基礎(chǔ)在于人類心靈不受世俗與物質(zhì)利益拘束的自由，這也是婚姻自由構(gòu)成現(xiàn)代文明國(guó)家婚姻法律制度之基石的緣由。然而，縱使如此，在自然性之上，愛情與婚姻同時(shí)伴隨著社會(huì)性。

馬克思主義婚戀觀把社會(huì)性視為婚姻制度的基本屬性。在馬克思主義看來(lái)，“人的本質(zhì)不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”(3)《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社，2012年，第135頁(yè)。，愛情與婚姻作為人與人之間的關(guān)系，本質(zhì)上屬于社會(huì)關(guān)系，這是構(gòu)成愛情與婚姻之社會(huì)屬性的基本前提。在此基礎(chǔ)上，馬克思主義提出“愛情的道德品質(zhì)”這一理念，認(rèn)為美好的愛情應(yīng)實(shí)現(xiàn)理性、感性與欲望的統(tǒng)一?！八^愛情，就是一對(duì)男女基于一定的社會(huì)關(guān)系和共同的生活理想，并渴望對(duì)方成為自己的終身伴侶的強(qiáng)烈的感情?！?4)羅國(guó)杰：《倫理學(xué)》，人民出版社，2011年，第290頁(yè)。在愛情的社會(huì)屬性得到證實(shí)的基礎(chǔ)上，馬克思主義更是直接指出立足于愛情基礎(chǔ)之上的婚姻的本質(zhì)就是人與人之間建立起來(lái)的特殊社會(huì)關(guān)系，而婚姻關(guān)系之所以成為區(qū)別于愛情關(guān)系的特殊社會(huì)關(guān)系，其緣由在于此種關(guān)系受到社會(huì)力量即社會(huì)道德與法律的形塑。因此，在尊重充分的婚姻自由的基礎(chǔ)上，婚姻應(yīng)接受道德與法律的規(guī)范。馬克思就明確指出：“婚姻不能聽從結(jié)婚者的任性，相反的，結(jié)婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)?！?5)《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年，第347、347頁(yè)。

具體到法律層面而言，婚姻制度的社會(huì)性更是顯而易見。一方面，在馬克思看來(lái)，婚姻是家庭的基礎(chǔ)，而家庭則是最為基本的社會(huì)單位，這決定了婚姻制度的社會(huì)性，也決定了法律介入婚姻關(guān)系的必要性?！叭绻橐霾皇羌彝サ幕A(chǔ)，那么它也就會(huì)像友誼一樣，不是立法的對(duì)象了?！?6)《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年，第347、347頁(yè)。另一方面，法律意義上的婚姻實(shí)質(zhì)上存在或催生諸多法律關(guān)系。其一是人身關(guān)系，夫妻關(guān)系的成立催生新的權(quán)利義務(wù)，如夫妻間互負(fù)忠實(shí)義務(wù)和扶養(yǎng)義務(wù)、互為繼承人等。其二是財(cái)產(chǎn)關(guān)系。如我國(guó)婚姻法默認(rèn)夫妻間實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫或妻一方的收入皆視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，所負(fù)擔(dān)債務(wù)也為夫妻共同債務(wù)。人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為社會(huì)關(guān)系，其變動(dòng)必然引發(fā)相關(guān)社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)?；诨橐鲫P(guān)系的社會(huì)性，婚姻關(guān)系及這一關(guān)系中雙方主體享有的婚姻自由都應(yīng)當(dāng)受到作為社會(huì)規(guī)范的法律的調(diào)整，這構(gòu)成離婚冷靜期制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)婚姻自由的附加功能日趨合理

教義學(xué)意義上的婚姻自由意指自然人在締結(jié)婚姻和解除婚姻關(guān)系方面的自由，其所保障的是行為人依自主意愿安排個(gè)人私生活不受外力干預(yù)的空間。從這個(gè)角度而言，婚姻自由的自身價(jià)值應(yīng)是對(duì)人的獨(dú)立性及在此基礎(chǔ)上的人身自由的保障，其核心在于個(gè)體的獨(dú)立性和自主性。1950年婚姻法對(duì)教義學(xué)意義上的婚姻自由具有明確完整的體現(xiàn)。該法第2條規(guī)定，實(shí)行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度。婚姻自由因此成為該法的基本原則。在此基礎(chǔ)上，該法第3條、第9條和第17條分別規(guī)定了結(jié)婚自由、婚姻生活期間人身自由和離婚自由，全面展現(xiàn)了婚姻自由的內(nèi)涵，使之得到明確具體和充分的保障。當(dāng)然，從1950年婚姻法立法前后的事實(shí)來(lái)看，1950年婚姻法在強(qiáng)化個(gè)體自由保障價(jià)值的基礎(chǔ)上，還為婚姻自由增加了鞏固新民主主義革命果實(shí)這一政治功能。從事實(shí)的角度而言，人身依附關(guān)系是封建主義的重要體現(xiàn)，具體表現(xiàn)為政治經(jīng)濟(jì)層面農(nóng)民對(duì)地主的依附以及家庭層面?zhèn)€人對(duì)家長(zhǎng)的依附。此種封建制度下的人身依附關(guān)系投射到婚姻領(lǐng)域就構(gòu)成了包辦、強(qiáng)迫、買賣婚姻的法理基礎(chǔ)。(7)參見邵六益：《中國(guó)民法典的社會(huì)主義性質(zhì)研究》，《毛澤東鄧小平理論研究》2020年第12期。1951年國(guó)家發(fā)布的《堅(jiān)決貫徹執(zhí)行婚姻法(宣傳提綱)》就提出，封建主義的婚姻制度“是強(qiáng)迫包辦的”。因此，自五四運(yùn)動(dòng)開啟以反封建為使命的新民主主義革命起，新知識(shí)分子的批判矛頭就指向了舊婚姻制度，婚姻自由思想借助團(tuán)體運(yùn)動(dòng)和輿論宣傳在全國(guó)范圍內(nèi)得到廣泛傳播。(8)參見陳文聯(lián)：《論五四時(shí)期探求“婚姻自由”的社會(huì)思潮》，《江漢論壇》2003年第6期。這實(shí)際上奠定了1950年婚姻法中婚姻自由的理論、輿論與群眾基礎(chǔ)，也是該法第2條將婚姻自由界定為新民主主義婚姻制度之本質(zhì)特征的緣由。從這個(gè)角度而言，反封建的主要任務(wù)就是將個(gè)體從封建制度的束縛中解放出來(lái)，因此婚姻自由所具有的個(gè)體自由保障價(jià)值與其反封建政治功能具有高度統(tǒng)一性，這就是1950年婚姻法高度肯定婚姻自由的緣由。由此可知，1950年婚姻法在個(gè)體自由價(jià)值的基礎(chǔ)上，為婚姻自由附加了推進(jìn)新民主主義革命這一政治功能。

時(shí)至今日，新民主主義革命的任務(wù)已全部完成。具體到婚姻家庭領(lǐng)域，雖不排除極端情況下買賣、包辦婚姻的存在，但此現(xiàn)象的成因與封建主義已無(wú)實(shí)質(zhì)聯(lián)系，且在全社會(huì)層面自由戀愛、婚姻自主早已蔚然成風(fēng)。(9)參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社，2001年，第294頁(yè)。這就決定了婚姻自由所具備的反封建政治功能的消退。與此同時(shí)，對(duì)婚姻自由和婚姻制度的理解，則回歸到馬克思主義經(jīng)典論著對(duì)婚姻之本質(zhì)的界定——即婚姻既具有自然屬性，又具有社會(huì)屬性?；诨橐龅纳鐣?huì)屬性，“近幾年，在我國(guó)婚姻家庭法的討論中，開始強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的介入和干預(yù)，以形成某種帶有‘社會(huì)法’色彩的婚姻家庭規(guī)定”(10)胡敏潔：《“受國(guó)家保護(hù)的家庭”釋析》，《浙江學(xué)刊》2020年第5期。。在《民法典》當(dāng)中，此種思潮具體化為《民法典》展開對(duì)婚姻自由之社會(huì)功能的建構(gòu)。譬如，相較1950年婚姻法，《民法典》增加保護(hù)婦女、未成年人、老年人、殘疾人合法權(quán)益原則，同時(shí)規(guī)定，家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)，這些規(guī)定既是婚姻自由的延伸，也是立足于婚姻之社會(huì)功能而對(duì)婚姻自由的引導(dǎo)與約束。在此語(yǔ)境下解讀離婚冷靜期制度，這一制度確實(shí)構(gòu)成對(duì)婚姻自由的限制，但此種限制的緣由在于《民法典》不僅需要保護(hù)婚姻自由中的個(gè)體自由價(jià)值，同時(shí)也需要彰顯婚姻自由所具備的維護(hù)家庭這一社會(huì)基本單位穩(wěn)定的社會(huì)功能。

二、離婚冷靜期的預(yù)防行政屬性

預(yù)防行政一詞較早可追溯至德國(guó)行政法學(xué)者沃爾夫的相關(guān)論述。他指出，政府除了需要排除已然出現(xiàn)的危險(xiǎn)，為了維護(hù)法律秩序的安全，其還需事前預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)和事后消除危險(xiǎn)。據(jù)此，公共行政中應(yīng)包含預(yù)防行政。(11)參見漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》第1卷，高家偉譯，商務(wù)印書館，2007年，第145頁(yè)。因此，所謂預(yù)防行政，是指國(guó)家為了防范特定經(jīng)濟(jì)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，積極介入經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活并采取系列處理舉措的活動(dòng)。其特征有三，一是以風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防為目的；二是行政權(quán)積極主動(dòng)地介入經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域乃至私人生活領(lǐng)域；三是行政機(jī)關(guān)可綜合采用多種手段實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)防范的目的。將離婚冷靜期制度放置于預(yù)防行政語(yǔ)境下，正是出于對(duì)離婚所帶來(lái)的諸多風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，國(guó)家通過(guò)離婚冷靜期的設(shè)置使行政權(quán)能夠積極主動(dòng)介入婚姻關(guān)系。

(一)預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)

離婚冷靜期制度作為行政權(quán)干預(yù)婚姻生活的制度安排，其面向“輕率離婚的現(xiàn)象增多”的問(wèn)題，目的在于對(duì)輕率離婚所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控。因此，離婚冷靜期作為行政法上的風(fēng)險(xiǎn)防控制度，其預(yù)判了輕率離婚背后潛伏的諸多風(fēng)險(xiǎn)。

首先是輕率離婚內(nèi)含的道德風(fēng)險(xiǎn)。馬克思主義經(jīng)典作家在對(duì)草率離婚進(jìn)行批判的過(guò)程中揭示了這一行為存在的道德瑕疵。恩格斯認(rèn)為：“只有在萬(wàn)不得已時(shí)，只有在考慮成熟以后，只有在完全弄清楚必須這么做以后，才有權(quán)利決定采取這一極端的步驟，而且只能用最委婉的方式?！?12)《馬克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社，1971年，第108頁(yè)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，列寧對(duì)“杯水主義”進(jìn)行了嚴(yán)肅批評(píng)，“杯水主義”宣揚(yáng)在共產(chǎn)主義社會(huì)中，滿足性欲和愛情的需要如同喝一杯水般平常。列寧指出：“這種愛情解放，既不是新的，也不是共產(chǎn)主義的。你會(huì)記得，特別在十九世紀(jì)中葉，在文藝作品里曾把它鼓吹為‘心靈的解放’。在資產(chǎn)階級(jí)的實(shí)踐中，它變成了肉欲的解放?！?13)蔡特金：《列寧印象記》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1979年，第70頁(yè)。因此，在列寧看來(lái)，如果扭曲了戀愛自由和婚姻自由，對(duì)待婚姻飄忽不定，那將陷入資產(chǎn)階級(jí)“性解放”的道德泥潭中。

其次是輕率離婚帶來(lái)的家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)。道德與法律之間存在顯著的界限，(14)參見周海源：《失信聯(lián)合懲戒的泛道德化傾向及其矯正——以法教義學(xué)為視角的分析》，《行政法學(xué)研究》2020年第3期。輕率離婚的道德風(fēng)險(xiǎn)似乎不成為行政權(quán)介入的全部理由。當(dāng)然，在這個(gè)問(wèn)題上，馬克思主義經(jīng)典作家對(duì)輕率離婚風(fēng)險(xiǎn)的揭示不限于道德層面，還同時(shí)揭示了輕率離婚給家庭帶來(lái)的破壞。馬克思在《論離婚法草案》中明確指出：“幾乎任何的離婚都是家庭的離散，就是純粹從法律觀點(diǎn)看來(lái)，子女及其財(cái)產(chǎn)也不能按照隨心所欲的意愿和臆想來(lái)處理?！?15)《馬克思恩格斯全集》第1卷，第347頁(yè)。具體到我國(guó)《民法典》，離婚冷靜期所預(yù)設(shè)的主要風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該就是輕率離婚引發(fā)的家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)，即《民法典》草案說(shuō)明中所強(qiáng)調(diào)的“不利于婚姻家庭的穩(wěn)定”。而回溯我國(guó)婚姻法的發(fā)展歷程，婚姻立法對(duì)家庭不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)心是一以貫之的，其中典型的表現(xiàn)為1980年婚姻法和《民法典》在婚姻法基本原則中加入了“保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”這一原則。從這一角度而言，離婚冷靜期對(duì)家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)的防控，其目的也在于更好地保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。

最后是輕率離婚引發(fā)的社會(huì)不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。家庭是最基本的社會(huì)單位，其不僅在事實(shí)上建構(gòu)個(gè)人于情感上可依靠的港灣，也在法律上形成免受外界干預(yù)的獨(dú)立空間。從國(guó)家與社會(huì)的角度看待家庭，家庭既是人口生產(chǎn)單位，又是為國(guó)家培養(yǎng)現(xiàn)代公民、幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)社會(huì)化的最基礎(chǔ)教育單位；與此同時(shí)，家庭還是開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要主體。(16)參見唐冬平：《憲法如何安頓家——以憲法第49條為中心》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期。家庭的破裂，一方面使家庭承擔(dān)的上述社會(huì)功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)，另一方面也引發(fā)以家庭為主體的經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的不穩(wěn)定。而作為風(fēng)險(xiǎn)防控制度，離婚冷靜期這一制度設(shè)置展現(xiàn)了對(duì)家庭不穩(wěn)定的擔(dān)憂，其實(shí)際上也預(yù)設(shè)了家庭不穩(wěn)定可能造成的上述社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

(二)風(fēng)險(xiǎn)防控中的行政權(quán)定位

我國(guó)婚姻法歷來(lái)給予婚姻自由高度認(rèn)可和嚴(yán)密保護(hù)，但基于防范婚姻家庭風(fēng)險(xiǎn)的需要，國(guó)家權(quán)力的積極干預(yù)從來(lái)就未曾缺位。譬如，1950年婚姻法規(guī)定了3種禁止結(jié)婚的情形，具體為直系血親或?yàn)橥男值苕⒚煤屯府惸富蛲府惛傅男值苕⒚谜?、患花柳病或精神失常未?jīng)治愈，患麻風(fēng)或其他在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)結(jié)婚之疾病者等。1950年婚姻法的這些規(guī)定，表現(xiàn)出國(guó)家權(quán)力對(duì)婚姻關(guān)系的積極干預(yù)，干預(yù)的目的是防范具有上述情形者締結(jié)婚姻可能發(fā)生的倫理、醫(yī)學(xué)等風(fēng)險(xiǎn)。1980年婚姻法第7條同樣規(guī)定，有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：(一)直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親；(二)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。與此同時(shí)，1995年6月1日實(shí)施的《母嬰保健法》規(guī)定了強(qiáng)制婚檢制度。當(dāng)前強(qiáng)制婚檢制度雖已取消，但《民法典》第1048條還是規(guī)定直系血親或者三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。由此表明，基于防范家庭風(fēng)險(xiǎn)的需要，國(guó)家可以展開對(duì)婚姻關(guān)系的積極干預(yù)。

具體到離婚冷靜期制度，這一制度的確立，從以下三個(gè)方面展現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在婚姻關(guān)系的解除當(dāng)中采取積極行政的姿態(tài)。其一是維護(hù)和強(qiáng)化了兩愿離婚。兩愿離婚尤其是國(guó)家介入的兩愿離婚是歐美各國(guó)離婚法律制度的基本做法，即使是在當(dāng)代平權(quán)思想影響下，這些國(guó)家也很少完全采用協(xié)議登記離婚。(17)參見夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年，第110-111頁(yè)。就我國(guó)而言，不管是1950年婚姻法還是1980年婚姻法，都采用了兩愿離婚制度。離婚冷靜期制度的確立，明確夫妻雙方離婚需要雙方自愿，這是對(duì)兩愿婚姻制度的強(qiáng)化，同時(shí)也體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)協(xié)議登記離婚的有限干預(yù)。其二是強(qiáng)化了對(duì)雙方自愿離婚的實(shí)質(zhì)條件的掌控。在《民法典》生效之前，夫妻雙方自愿離婚僅要求雙方提交自愿離婚協(xié)議，至于協(xié)議本身是否是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，婚姻登記機(jī)關(guān)既沒有權(quán)力也沒有義務(wù)進(jìn)行審查。換言之，婚姻登記機(jī)關(guān)僅對(duì)當(dāng)事人提供的協(xié)議予以書面審查。而就離婚冷靜期制度而言，立法者所解釋的立法目的是“減少草率離婚”，這表明這一制度對(duì)雙方自愿離婚的要求有所提高，意味著雙方必須是經(jīng)冷靜期的審慎思考之后真正自愿離婚。在此基礎(chǔ)上，《民法典》規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)需要“查明雙方確實(shí)是自愿離婚，并已經(jīng)對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)以及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致”，這都是行政機(jī)關(guān)積極介入婚姻關(guān)系這一私法領(lǐng)域以掌控夫妻離婚意愿及子女撫養(yǎng)義務(wù)分配情況的重要表現(xiàn)。其三是增加了兩愿離婚的程序義務(wù)。相較原有的離婚登記制度，離婚冷靜期制度在程序上為離婚當(dāng)事人增加了兩項(xiàng)義務(wù)：一是兩次親自到場(chǎng)申請(qǐng)的義務(wù)，不管是提出離婚登記申請(qǐng)，還是申請(qǐng)發(fā)給離婚證，夫妻雙方都有義務(wù)親自到場(chǎng)申請(qǐng)，這排除了任一次中僅有一方到場(chǎng)或通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)、郵寄等方式提出申請(qǐng)的情形；二是30日的等待義務(wù)，當(dāng)事人在提出離婚申請(qǐng)之后，需要等待30日，只有在30日內(nèi)任一方當(dāng)事人沒有反悔的，方可進(jìn)入申請(qǐng)發(fā)給離婚證的環(huán)節(jié)。這表明，雖然基于意思自治原則和離婚自由保障的理念，行政機(jī)關(guān)不能在實(shí)體上對(duì)兩愿離婚予以過(guò)多限制，但是上述程序義務(wù)的增加，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)基于婚姻風(fēng)險(xiǎn)防控需要而展現(xiàn)的積極行政姿態(tài)。

(三)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手段的設(shè)定

《民法典》第1076、1077條在婚姻風(fēng)險(xiǎn)防范手段的設(shè)定上極為巧妙，其不是以實(shí)體權(quán)利限制的方式干預(yù)婚姻自由，而是通過(guò)程序機(jī)制的設(shè)定增加離婚難度，從而達(dá)到規(guī)制輕率離婚帶來(lái)的家庭與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的目的。相比原有的離婚登記程序，《民法典》第1077條為當(dāng)事人增加了兩項(xiàng)程序義務(wù)和一項(xiàng)程序權(quán)利。兩項(xiàng)程序義務(wù)分別為兩次親自到場(chǎng)申請(qǐng)和30日的等待。程序權(quán)利則是賦予當(dāng)事人單方面反悔的權(quán)利，即在30日的離婚冷靜期內(nèi)，任何一方當(dāng)事人皆有權(quán)向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請(qǐng)；30日的離婚冷靜期后，當(dāng)事人也可以拒絕到場(chǎng)申請(qǐng)發(fā)給離婚證的方式阻礙離婚登記程序的行進(jìn)。

盡管離婚冷靜期制度以程序機(jī)制作為防范輕率離婚風(fēng)險(xiǎn)的手段，但此種程序的設(shè)定從某種程度上體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)“感情破裂”之審查趨向于“半實(shí)質(zhì)化”。在我國(guó)，離婚登記中的感情破裂審查一度采用審查主義，由登記機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人是否符合離婚條件進(jìn)行審查。民政部于1994年制定的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定，婚姻登記管理機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)進(jìn)行審查，自受理申請(qǐng)之日起一個(gè)月內(nèi)，對(duì)符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。依此條規(guī)定，當(dāng)事人以感情破裂為由提出離婚時(shí)，行政機(jī)關(guān)需要加以審查。當(dāng)然，夫妻感情是否破裂涉及夫妻雙方的真實(shí)感受，行政機(jī)關(guān)實(shí)際上是無(wú)法進(jìn)行直接審查的，如若展開審查，也將與婚姻自由的原則相悖。(18)參見翁明杰：《〈民法典〉中離婚冷靜期制度的證成及完善》，《呂梁學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。據(jù)此，國(guó)務(wù)院于2003年制定的《婚姻登記條例》改審查主義為登記主義，即當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)提交法律規(guī)定的申請(qǐng)材料，且不具有法定不予以受理的情形，登記機(jī)關(guān)就材料進(jìn)行形式審查和調(diào)解后，對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)辦理離婚登記。離婚冷靜期制度之所以體現(xiàn)了登記主義向“半實(shí)質(zhì)審查主義”轉(zhuǎn)化的傾向，其緣由在于，立法者在設(shè)定這一制度時(shí)，實(shí)際上預(yù)設(shè)了如下邏輯：盡管夫妻感情破裂最終由夫妻雙方的真實(shí)感受所決定，第三方很難對(duì)這一事實(shí)的存在與否進(jìn)行認(rèn)定，但存在于內(nèi)心世界中的感情狀況會(huì)通過(guò)一定的外在方式表露，行政機(jī)關(guān)可通過(guò)這些外在表露方式審查夫妻雙方是否真正自愿離婚。由此，立法者以在程序上設(shè)置障礙的方式拖延離婚登記的辦理，并促使夫妻冷靜看待雙方感情，如冷靜期滿依然要求離婚且由雙方親自申請(qǐng)的，即可從外觀上認(rèn)定雙方自愿離婚的意愿強(qiáng)烈，從而發(fā)給離婚證。從這個(gè)角度而言，作為婚姻風(fēng)險(xiǎn)防范手段，離婚程序上的拖延實(shí)際賦予了行政機(jī)關(guān)弱審查的權(quán)力，只不過(guò)此種審查以實(shí)體上不作為、程序上拖延的方式展開。

三、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防語(yǔ)境下離婚冷靜期制度的運(yùn)行問(wèn)題

基于婚姻的社會(huì)性以及婚姻自由內(nèi)涵的變遷，對(duì)離婚加以程序上的限制確實(shí)有其必要性，能夠防范道德風(fēng)險(xiǎn)，但離婚冷靜期制度在預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的手段、與司法規(guī)制的銜接等方面存在諸多不足。

(一)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)設(shè)的片面性

如上所述，離婚冷靜期的設(shè)置目的在于防范“性解放”的道德風(fēng)險(xiǎn)及婚姻破裂帶來(lái)的家庭和社會(huì)不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。然而，婚姻關(guān)系包含的道德風(fēng)險(xiǎn)不限于資產(chǎn)階級(jí)“性解放”傾向，家庭穩(wěn)定也只是社會(huì)穩(wěn)定的手段而非目的，離婚冷靜期制度以離婚申請(qǐng)行為規(guī)制為中心，對(duì)婚姻家庭可能存在的諸多風(fēng)險(xiǎn)缺乏必要關(guān)注。

其一，簡(jiǎn)便的離婚程序的確可能放縱“性解放”的道德風(fēng)險(xiǎn)，然而，在恩格斯看來(lái)，婚姻制度的最大風(fēng)險(xiǎn)在于維系沒有感情基礎(chǔ)的夫妻關(guān)系。恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》中明確指出：“如果說(shuō)只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德……如果感情確實(shí)已經(jīng)消失或者已經(jīng)被新的熱烈的愛情所排擠，那就會(huì)使離婚無(wú)論對(duì)于雙方或?qū)τ谏鐣?huì)都成為幸事。”(19)《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，2012年，第94頁(yè)。由此可見，恩格斯在反對(duì)草率離婚及其背后的“杯水主義”道德缺陷的同時(shí)，并非一味反對(duì)離婚。相反，恩格斯認(rèn)為，在婚姻喪失感情基礎(chǔ)時(shí)，不去刻意維持沒有感情的婚姻不僅是合乎道德的，同時(shí)也是對(duì)雙方和社會(huì)都有益的。反觀離婚冷靜期制度，這一制度在維護(hù)婚姻以防范“性解放”道德風(fēng)險(xiǎn)這一目的上確實(shí)具有必要性，但需要注意的是，婚姻制度的最大風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)在于通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力維系沒有感情的夫妻關(guān)系，這同樣會(huì)使婚姻和國(guó)家權(quán)力雙雙陷入不道德的境地。

其二，離婚冷靜期制度將家庭不穩(wěn)定視為離婚引發(fā)的家庭風(fēng)險(xiǎn)，然而，離婚往往是家庭風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的表征，家庭風(fēng)險(xiǎn)絕不限于婚姻關(guān)系的破裂。一方面，婚姻自由是現(xiàn)代婚姻制度賴以存在的基礎(chǔ)，婚姻制度之根本目的應(yīng)在于保護(hù)人類基于心靈感觸而結(jié)成與維系夫妻關(guān)系的自由意志。因此，離婚冷靜期制度在防范家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，不能構(gòu)成對(duì)婚姻自由價(jià)值的過(guò)度限制。另一方面，家庭之所以被當(dāng)作社會(huì)的基本組成單位，其緣由在于家庭承擔(dān)諸多社會(huì)功能。作為法律制度的婚姻制度所要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是家庭功能不能得到充分實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而非限于家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)。顯而易見的是，家庭承擔(dān)撫養(yǎng)和教育子女的功能。另外，成年子女贍養(yǎng)老人不僅是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，也是各國(guó)婚姻法設(shè)定的成年子女的重要義務(wù)。據(jù)此，贍養(yǎng)老人也是家庭的基本社會(huì)功能。除此之外，家庭暴力也應(yīng)當(dāng)是婚姻家庭法重點(diǎn)防范的家庭風(fēng)險(xiǎn)。而現(xiàn)實(shí)中，為逃避債務(wù)、規(guī)避房地產(chǎn)調(diào)控政策或其他政策限制，假離婚現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。簡(jiǎn)言之，家庭破裂及其帶來(lái)的家庭、社會(huì)不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)并非家庭的唯一風(fēng)險(xiǎn)，喪失感情基礎(chǔ)、損害婚姻自由、未能有效撫養(yǎng)兒童和贍養(yǎng)老人、家庭暴力等同樣是可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，離婚冷靜期制度僅將家庭破裂及其引發(fā)的社會(huì)關(guān)系不穩(wěn)定作為主要防范的風(fēng)險(xiǎn)，而忽略了婚姻家庭可能存在的上述風(fēng)險(xiǎn)，在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)設(shè)上存在片面性。

(二)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手段的消極性

離婚冷靜期制度主要通過(guò)程序拖延的方式達(dá)到防范家庭不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)的目的。作為消極不作為的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手段，程序拖延既與所要防范的家庭不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)之間缺乏必要聯(lián)系，也無(wú)法預(yù)防造成家庭不穩(wěn)定的其他問(wèn)題。

其一，以程序拖延方式實(shí)施的規(guī)制無(wú)法甄別輕率離婚與感情確已破裂的離婚。需要承認(rèn)的是，離婚冷靜期制度對(duì)離婚現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制的效果非常明顯。民政部發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2019年第一季度離婚登記人數(shù)為104.8萬(wàn)對(duì)，2020年全年登記離婚373.3萬(wàn)對(duì)，其中第四季度單季度離婚登記人數(shù)是106.3萬(wàn)對(duì)，2021年第一季度登記離婚29.6萬(wàn)對(duì)，第二季度為67萬(wàn)對(duì)，第三季度為61.8萬(wàn)對(duì)。因2020年第一季度受疫情影響數(shù)據(jù)偏低，以前兩年每季度的均值來(lái)看，在《民法典》正式實(shí)施之后，2021年第一季度登記離婚的數(shù)據(jù)同比下降約70%，第二、三季度的數(shù)據(jù)同比下降約35%。在立法者看來(lái)，離婚冷靜期設(shè)置的目的是用來(lái)規(guī)制“輕率離婚”。那么程序拖延能否作為甄別沖動(dòng)與感情確已破裂的手段？答案自然是否定的。夫妻雙方既然一致同意啟動(dòng)離婚登記程序，其必然已經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的慎重思考，多加一個(gè)月的冷靜期并不一定能讓夫妻雙方更為審慎。與此同時(shí)，離婚數(shù)據(jù)的下降僅表明離婚的難度增加，不申請(qǐng)離婚登記的原因更有可能是害怕陷入曠日持久且因一方反悔即可歸于無(wú)效的離婚登記程序當(dāng)中，而非經(jīng)一個(gè)月的慎重思考而彌合感情裂縫。

其二，以程序拖延方式實(shí)施的規(guī)制無(wú)法防范真正引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的家庭風(fēng)險(xiǎn)。手段與目的之間具有合理聯(lián)系是比例原則的基本要求。具體到婚姻家庭領(lǐng)域，離婚是家庭不穩(wěn)定的結(jié)果，而非家庭不穩(wěn)定的原因。離婚冷靜期制度將行政干預(yù)放置于離婚申請(qǐng)行為，反而有可能忽略引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的家庭因素。實(shí)際上，離婚率的上升，既受社會(huì)發(fā)展影響，也受家庭因素影響，有學(xué)者在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上指出：“在離婚率攀升的背后，透視出的是政治、法律、文化和政策等制度因素的變遷，是工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化和市場(chǎng)化等結(jié)構(gòu)稟賦的嬗變，也是個(gè)體和家庭的自我選擇的結(jié)果。”(20)楊菊華、孫超：《我國(guó)離婚率變動(dòng)趨勢(shì)及離婚態(tài)人群特征分析》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期。作為婚姻家庭法律制度的離婚冷靜期制度自然無(wú)法規(guī)制引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的社會(huì)因素，但以程序拖延方式實(shí)施的規(guī)制，將規(guī)制的對(duì)象設(shè)置為離婚申請(qǐng)行為，這樣就無(wú)法觸及引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的家庭矛盾。具體而言，如上所述，引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的家庭矛盾實(shí)際上具有多樣性，出軌乃至婚外非法同居、家庭暴力、不履行贍養(yǎng)老人或撫養(yǎng)兒童義務(wù)等行為既是引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的重要原因，其本身也是違反倫理道德和法律規(guī)則的行為。假定離婚冷靜期制度以規(guī)制離婚率上升為目的，其規(guī)制的對(duì)象就不應(yīng)當(dāng)是離婚行為本身，而是引發(fā)婚姻關(guān)系破裂的上述違法行為，程序拖延顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)上述行為的有效規(guī)制。

(三)行政與司法疊加規(guī)制的失衡

受傳統(tǒng)觀念影響，對(duì)離婚現(xiàn)象的規(guī)制不僅體現(xiàn)于行政制度當(dāng)中，司法機(jī)制也是實(shí)施規(guī)制的重要途徑。對(duì)離婚現(xiàn)象的司法規(guī)制主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，《民法典》將感情破裂作為法院判決離婚的主要事由，而有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，法官在“感情破裂”的認(rèn)定上傾向于采取謹(jǐn)慎保守的態(tài)度，(21)參見陳敏、徐達(dá)：《法官前見對(duì)離婚案件事實(shí)認(rèn)定的影響與消減——以“夫妻感情是否確已破裂”的認(rèn)定為樣本》，《法律適用》2017年第12期。這是司法規(guī)制的第一重表現(xiàn)。其二，《民法典》第1079條規(guī)定了法院審理離婚案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。其三，《民事訴訟法》第124條規(guī)定，判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。

在既存在行政規(guī)制，又存在司法規(guī)制的情況下，行政與司法的疊加規(guī)制有可能造成規(guī)制的失衡，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，行政規(guī)制與司法規(guī)制疊加于離婚環(huán)節(jié)，而忽略結(jié)婚等環(huán)節(jié)中婚姻風(fēng)險(xiǎn)的防范?；橐鲫P(guān)系既然是社會(huì)關(guān)系的重要組成部分，婚姻的締結(jié)和破裂就絕不僅僅源于感情因素，而可能源于更為廣泛和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)因素。此種情況下，立法權(quán)與行政權(quán)要積極介入婚姻生活這一私生活領(lǐng)域，其立足的前提就在于防范婚姻風(fēng)險(xiǎn)而非規(guī)制離婚行為本身。以防范婚姻風(fēng)險(xiǎn)為出發(fā)點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)實(shí)際上可以從結(jié)婚、婚姻關(guān)系的維系、離婚等諸多環(huán)節(jié)設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。而不管是司法規(guī)制還是以離婚冷靜期制度為依托的行政規(guī)制，其指向的對(duì)象都是已出現(xiàn)問(wèn)題的婚姻。這種情況不僅造成離婚環(huán)節(jié)的疊加規(guī)制過(guò)重，同時(shí)也忽略了結(jié)婚與婚姻關(guān)系維系等環(huán)節(jié)的規(guī)制。例如在結(jié)婚環(huán)節(jié)，以防范婚姻風(fēng)險(xiǎn)為目的，行政機(jī)關(guān)有較大的作為空間，強(qiáng)制婚檢、查明無(wú)禁止結(jié)婚的事由等都是相當(dāng)重要的規(guī)制舉措。與司法的被動(dòng)性不同，基于行政的積極性，行政機(jī)關(guān)介入私生活領(lǐng)域時(shí)，其對(duì)婚姻風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制宜均衡分布于結(jié)婚和離婚兩個(gè)環(huán)節(jié)。

另一方面，行政規(guī)制與司法規(guī)制的疊加可能造成對(duì)當(dāng)事人婚姻自主權(quán)的過(guò)度限制。針對(duì)離婚現(xiàn)象的行政規(guī)制與司法規(guī)制面向不同情形，行政規(guī)制面向雙方達(dá)成離婚協(xié)議的情形，司法規(guī)制面向一方請(qǐng)求離婚或雙方未能對(duì)扶養(yǎng)兒童、債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議的情形。而這兩種情形有相互轉(zhuǎn)化的可能，由此就造成行政規(guī)制與司法規(guī)制的疊加。此時(shí)，當(dāng)事人就需要花費(fèi)大量的時(shí)間成本和其他成本用以應(yīng)對(duì)離婚事務(wù)。譬如，當(dāng)事人雙方自愿離婚，在離婚冷靜期內(nèi)或期滿后申請(qǐng)發(fā)給離婚證前一方反悔，屆時(shí)另一方當(dāng)事人只能通過(guò)訴訟方式尋求離婚。在上述情況下，離婚登記程序需耗時(shí)1-2個(gè)月，一審審限一般6個(gè)月，二審審限3個(gè)月，且在不存在法定離婚事由時(shí)獲準(zhǔn)離婚的可能性較低；不準(zhǔn)離婚的需要6個(gè)月后方可再次起訴。這種情況下，除可能經(jīng)歷9個(gè)月的一、二審審限外，只有在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿1年的情形下方有極大的可能獲準(zhǔn)離婚，由此可見行政與司法對(duì)離婚現(xiàn)象的疊加規(guī)制過(guò)重，對(duì)離婚自由造成不合比例的限制。簡(jiǎn)言之，離婚率攀升的根本癥結(jié)并不在于離婚程序的簡(jiǎn)易性，而在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生的社會(huì)觀念變遷以及個(gè)人原子化這一社會(huì)結(jié)構(gòu)的變更。(22)參見雷巍?。骸丁疵穹ǖ洹惦x婚制度的創(chuàng)新與完善路徑》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第6期。行政規(guī)制與司法規(guī)制皆指向離婚行為，對(duì)真正造成婚姻關(guān)系破裂的因素缺乏必要關(guān)注，其在離婚環(huán)節(jié)的疊加可能造成對(duì)當(dāng)事人婚姻自主權(quán)的過(guò)度限制。

四、離婚冷靜期運(yùn)行機(jī)制的優(yōu)化

離婚冷靜期制度的本質(zhì)是國(guó)家權(quán)力對(duì)婚姻家庭的介入和對(duì)離婚自由的限制，作為風(fēng)險(xiǎn)防范制度，這一制度在運(yùn)行的過(guò)程中應(yīng)深化對(duì)婚姻與家庭關(guān)系的理解，擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)防范的范圍，優(yōu)化風(fēng)險(xiǎn)防范的職權(quán)與手段。

(一)預(yù)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)化

婚姻與家庭關(guān)系中存在諸多足以造成夫妻感情破裂與家庭瓦解的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，諸如家庭暴力、虐待、不履行撫養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)等，離婚冷靜期作為婚姻與家庭風(fēng)險(xiǎn)防范制度，其所防范的風(fēng)險(xiǎn)就不應(yīng)限于婚姻家庭在外觀上的穩(wěn)定，更需要對(duì)可能引發(fā)婚姻與家庭關(guān)系破裂的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面防控。

在我國(guó)憲法秩序當(dāng)中，婚姻與家庭并非孤立的存在，(23)參見張梓建、劉楊：《協(xié)議離婚冷靜期的合理性證成——以比例原則為進(jìn)路》，《華北理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2021年第2期。這就決定了作為婚姻法律制度之重要組成部分的離婚冷靜期制度同時(shí)需要顧及與防范家庭可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，我國(guó)《憲法》第49條規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)。這一條款具有以下三方面的內(nèi)涵：其一，婚姻、家庭、母親、兒童作為并列的詞語(yǔ)，四者之間并非孤立、并聯(lián)的存在，而存在先后邏輯關(guān)系，即婚姻構(gòu)成家庭的基礎(chǔ)，母親和兒童是婚姻與家庭的延伸，其既處于家庭當(dāng)中，又獲得源于國(guó)家的額外保護(hù)，(24)參見胡敏潔：《“受國(guó)家保護(hù)的家庭”釋析》，《浙江學(xué)刊》2020年第5期；鄧靜秋：《厘清與重構(gòu)：憲法家庭條款的規(guī)范內(nèi)涵》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2021年第2期?！耙馕吨鴱母痉▽用鎸?duì)傳統(tǒng)社會(huì)中女性不平等地位的破除”(25)王丹：《新中國(guó)憲法文本中“家庭”的規(guī)范分析》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2019年第6期。，國(guó)家對(duì)母親和兒童的額外保護(hù)甚至可成為國(guó)家權(quán)力更加積極地介入婚姻家庭關(guān)系的依據(jù)。其二，在“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”這一表述當(dāng)中，“婚姻、家庭、母親和兒童”應(yīng)作為一個(gè)整體，任何立法都應(yīng)當(dāng)為四者提供整體保護(hù)，不可偏廢任何一方。其三，《憲法》第49條第1款規(guī)定的婚姻、家庭、母親和兒童作為整體受國(guó)家保護(hù)應(yīng)是這一條的原則性規(guī)定，第2款規(guī)定的計(jì)劃生育義務(wù)、第3款規(guī)定的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)及第4款規(guī)定的禁止破壞婚姻自由都應(yīng)當(dāng)服務(wù)于婚姻、家庭、母親、兒童的整體保護(hù)?！敖蛊茐幕橐鲎杂伞笔艿交橐觥⒓彝?、母親、兒童整體保護(hù)原則的限制，出于對(duì)婚姻、家庭尤其是母親、兒童的特別保護(hù)，立法可對(duì)婚姻自由加以一定的限制。上述解釋實(shí)際上又構(gòu)成離婚冷靜期制度及女方在懷孕期間和分娩后1年內(nèi)男方不得提出離婚等規(guī)定的憲法依據(jù)。換言之，如果說(shuō)構(gòu)成對(duì)婚姻自由之限制的離婚冷靜期制度沒有違反憲法規(guī)定的“禁止破壞婚姻自由”，其根本原因就在于這一制度在更宏觀的層面有利于婚姻、家庭、母親、兒童的整體保護(hù)，這也同時(shí)決定了離婚冷靜期制度不能僅僅將防范輕率離婚及由此引起的家庭破裂風(fēng)險(xiǎn)作為其唯一目的，而更需要全面防范《憲法》第49條所揭示的婚姻家庭風(fēng)險(xiǎn)。也就是說(shuō)，作為風(fēng)險(xiǎn)防控制度的離婚冷靜期制度應(yīng)當(dāng)將不履行撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)、虐待老人、婦女和兒童作為其應(yīng)防范的風(fēng)險(xiǎn)。概言之，基于婚姻、家庭、母親、兒童的整體保護(hù)原則，立法者在解釋或執(zhí)法者在執(zhí)行該條款的過(guò)程中，其立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)從限制輕率離婚、降低離婚率轉(zhuǎn)變?yōu)檫\(yùn)用國(guó)家權(quán)力幫助家庭規(guī)避家庭破裂、不履行家事義務(wù)、侵害婦女、兒童、老人利益等風(fēng)險(xiǎn)。

(二) “查明”職權(quán)的實(shí)質(zhì)化

依《民法典》第1078條的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿離婚，并已經(jīng)對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)以及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的，予以登記，發(fā)給離婚證。此處的“查明”一般指形式審查，即婚姻登記機(jī)關(guān)僅對(duì)當(dāng)事人提供的書面材料進(jìn)行審查，材料符合法定形式，明確記載雙方自愿離婚的意愿的，就應(yīng)當(dāng)給予辦理離婚登記。在此基礎(chǔ)上，《婚姻登記條例》對(duì)“查明”職權(quán)實(shí)際上有一定程度的擴(kuò)展，即該條例第13條規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問(wèn)相關(guān)情況。此處的“詢問(wèn)相關(guān)情況”應(yīng)有一定的實(shí)質(zhì)性審查的意味。當(dāng)然，在遵循感情破裂主義、實(shí)行離婚登記制的大背景下，此處的“詢問(wèn)”也是象征意義大于實(shí)質(zhì)意義，且詢問(wèn)的形式、詢問(wèn)后發(fā)現(xiàn)問(wèn)題如何處理，該法更是未予以詳細(xì)規(guī)定。

從離婚冷靜期這一制度的設(shè)定來(lái)看，其目的在于防范輕率離婚而造成家庭不穩(wěn)定。然而，由于“查明”一般指向書面材料的審查，行政機(jī)關(guān)就只能以程序拖延的方式來(lái)考察夫妻雙方是否真正達(dá)到感情破裂的狀態(tài)，這使得行政機(jī)關(guān)實(shí)際上很難甄別感情是否破裂，更無(wú)法真正起到全面防范婚姻家庭風(fēng)險(xiǎn)的目的。更為重要的是，如上所述，我國(guó)憲法建構(gòu)了“婚姻、家庭、母親和兒童一體保護(hù)”的制度框架，離婚冷靜期制度作為婚姻家庭法律制度的組成部分，其同樣應(yīng)當(dāng)服從于婚姻、家庭、母親和兒童一體保護(hù)的價(jià)值追求，形式化的查明職權(quán)顯然無(wú)法充分挖掘離婚登記背后可能存在的脅迫、家庭暴力、虐待等問(wèn)題。與此同時(shí)，依《反家庭暴力法》等法律規(guī)范的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)更是承擔(dān)反家庭暴力的職能，這為婚姻登記機(jī)關(guān)查明職權(quán)的實(shí)質(zhì)化提供了合法性依據(jù)。從司法程序來(lái)看，在家事審判中法官的事實(shí)調(diào)查權(quán)配置也傾向于職權(quán)探知主義，強(qiáng)調(diào)法官依職權(quán)對(duì)證據(jù)進(jìn)行收集，(26)參見傅向宇：《家事審判中職權(quán)探知的限度》，《中外法學(xué)》2021年第1期。甚至通過(guò)家事調(diào)查員制度查明事實(shí)。(27)參見劉敏：《論家事司法中的家事調(diào)查員制度》，《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期。據(jù)此，出于對(duì)婚姻、家庭、母親和兒童的一體保護(hù)，婚姻登記機(jī)關(guān)的“查明”職權(quán)應(yīng)予以進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化。

當(dāng)然，需要說(shuō)明的是，婚姻自由及在此基礎(chǔ)上的感情破裂主義是我國(guó)離婚制度的基石，婚姻登記機(jī)關(guān)查明職權(quán)的實(shí)質(zhì)化不能與婚姻自由原則相抵觸，也不能在實(shí)質(zhì)上改變我國(guó)的離婚登記制。據(jù)此，查明職權(quán)的實(shí)質(zhì)化需要在現(xiàn)有婚姻制度框架下，通過(guò)《婚姻登記條例》的修改加以實(shí)現(xiàn)：其一是強(qiáng)化詢問(wèn)手段。詢問(wèn)是《婚姻登記條例》已明確的手段。為確保離婚冷靜期制度的正確實(shí)施，尤其是強(qiáng)化離婚登記中母親、兒童權(quán)利的保護(hù)，《婚姻登記條例》有必要明確對(duì)夫妻雙方的詢問(wèn)應(yīng)當(dāng)分開進(jìn)行，尤其要確保女方在不受干擾和脅迫的環(huán)境下接受詢問(wèn)并表達(dá)其真實(shí)意愿。其二是設(shè)置走訪手段，規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)在對(duì)婦女、兒童權(quán)益保護(hù)等問(wèn)題有疑義時(shí)應(yīng)通過(guò)走訪形式了解情況。其三是尋求其他部門協(xié)助，婚姻登記機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)可能存在脅迫、家庭暴力、虐待或假離婚等情況時(shí)，應(yīng)尋求公安機(jī)關(guān)等部門協(xié)助。

(三)預(yù)防手段的優(yōu)化

其一是強(qiáng)化調(diào)解手段的運(yùn)用。針對(duì)經(jīng)查明后認(rèn)為夫妻雙方存在沖動(dòng)離婚情形的，婚姻登記機(jī)關(guān)可在離婚冷靜期內(nèi)展開調(diào)解。在離婚訴訟當(dāng)中，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，這是司法機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)性化解民事糾紛和維護(hù)家庭社會(huì)穩(wěn)定的重要舉措。既然離婚冷靜期的設(shè)置也追求同一目的，離婚冷靜期間婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)查明沖動(dòng)離婚的情形，可迅速展開調(diào)解。家事訴訟實(shí)踐已呈現(xiàn)社會(huì)化的發(fā)展趨勢(shì)，(28)參見李廣宇：《家事訴訟社會(huì)化背景下個(gè)案工作方法的嵌入式發(fā)展》，《江西社會(huì)科學(xué)》2019年第10期。調(diào)解的展開也可借助家事訴訟上的調(diào)解機(jī)制，依托人民調(diào)解委員會(huì)或村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等機(jī)構(gòu)展開，并可吸納夫妻雙方的家屬參與。當(dāng)然，在離婚冷靜期滿時(shí)調(diào)解不成的，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)依法予以辦理離婚登記。

其二是強(qiáng)化違法行為的處理。一方面是假離婚的處理。實(shí)踐中，為規(guī)避購(gòu)房、貸款、購(gòu)車等政策限制，或?yàn)閷?shí)現(xiàn)避稅、逃避債務(wù)等不正當(dāng)目的，當(dāng)事人也有可能實(shí)施假離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)經(jīng)查明后認(rèn)為存在上述情況的，可將當(dāng)事人申請(qǐng)離婚的情況向住建、金融、稅務(wù)、司法等部門進(jìn)行報(bào)送，由這些部門對(duì)其基于假離婚而追求不正當(dāng)利益的行為進(jìn)行處置或懲戒。當(dāng)然，婚姻登記機(jī)關(guān)經(jīng)報(bào)送后，當(dāng)事人于冷靜期后還是親自到場(chǎng)辦理離婚的，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予登記。另一方面是家事違法行為的追究?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)在查明過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人因家庭暴力、虐待、不履行贍養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)而導(dǎo)致離婚的，除了需要依法辦理離婚登記，還需要依《婦女權(quán)益保護(hù)法》《反家庭暴力法》等法律規(guī)范的規(guī)定，聯(lián)合村委會(huì)、居委會(huì)等主體主動(dòng)介入，(29)參見肖新喜：《論民法典婚姻家庭編的社會(huì)化》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期。依法為受害婦女、兒童、老人提供救助；尤其是兒童利益受到損害時(shí)，國(guó)家應(yīng)提供積極干預(yù)和救助；(30)參見馮源：《兒童監(jiān)護(hù)模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與民法典的妥當(dāng)安置》，《東方法學(xué)》2019年第4期。情況嚴(yán)重時(shí)，應(yīng)移送有權(quán)機(jī)關(guān)追究其行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

其三是行政程序與司法程序的銜接。在我國(guó)離婚程序當(dāng)中，有以下情形的，婚姻登記機(jī)關(guān)即可強(qiáng)化與司法機(jī)關(guān)的銜接：一是婚姻登記機(jī)關(guān)在查明程序中發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人存在損害婦女、兒童、老人合法權(quán)益的家事違法行為且經(jīng)冷靜期后不愿離婚的，可協(xié)助另一方當(dāng)事人尤其是女性當(dāng)事人收集證據(jù)，引導(dǎo)和支持其提起離婚訴訟，并在訴訟過(guò)程中向法院提交其于離婚冷靜期間通過(guò)查明職權(quán)收集的證據(jù)材料。二是婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)離婚協(xié)議中婦女、兒童利益得不到應(yīng)有保護(hù)的，可引導(dǎo)受損害的一方當(dāng)事人通過(guò)與另一方當(dāng)事人協(xié)商的方式爭(zhēng)取最大利益，協(xié)商不成且婦女、兒童利益受到嚴(yán)重?fù)p害的，婚姻登記機(jī)關(guān)可鼓勵(lì)和引導(dǎo)受損害一方中止離婚冷靜程序，通過(guò)訴訟方式爭(zhēng)取最大利益。

五、結(jié) 語(yǔ)

離婚冷靜期制度是行政機(jī)關(guān)介入婚姻這一私法領(lǐng)域的制度，這一制度的運(yùn)行既要契合依法行政的原理，又要體現(xiàn)對(duì)私人權(quán)利的尊重，如此方能使行政法治與私法自治相得益彰。(31)參見周海源：《“民法典時(shí)代”行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)民事制度的正當(dāng)性及其限度》，《行政法學(xué)研究》2021年第3期。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)介入的前提與目的就應(yīng)當(dāng)建立在防范婚姻家庭風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，而非僅僅限制離婚這一由多方因素造成的社會(huì)現(xiàn)象?；诨橐黾彝ワL(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目的，行政機(jī)關(guān)既要有所不為，充分尊重當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上的離婚意愿，又要有所為，充分履行查明職權(quán)，強(qiáng)化對(duì)婚姻自由及婦女、兒童、老人權(quán)益的保障，如此方能實(shí)現(xiàn)對(duì)婚姻家庭風(fēng)險(xiǎn)的全面防范。