李曉倩

引言

作為承擔(dān)社會資源“第三次分配”功能的組織載體，我國慈善組織的治理困境由來已久，“郭美美事件”所造成的負面影響從未徹底消散，慈善組織的公信力頻頻陷入危機。2016年9月1日實施的《慈善法》雖然改變了制度供給不足的狀態(tài)，但慈善組織治理實踐表明，其建立的以行政監(jiān)督為重心的“權(quán)力主導(dǎo)”規(guī)范模式治理績效不彰。不僅如此，對行政監(jiān)督的高度依賴反而抑制了捐贈人權(quán)利的享有和行使，無法在慈善組織治理中發(fā)揮“私人在法實現(xiàn)中的作用”。(1)參見[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第7頁。在此背景下，尋找和定位新的補充性治理機制成為慈善法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。

《民事訴訟法》第58條設(shè)置了公益訴訟制度，(2)目前，我國公益訴訟包括民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種類型，除特別說明外，本文所稱“公益訴訟”均指民事公益訴訟。對損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)損害社會公共利益的行為，在沒有法律規(guī)定的機關(guān)和組織或者法律規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，也可以向人民法院提起訴訟。在慈善組織治理困境重重的當(dāng)下，公益訴訟是否能夠改善慈善組織治理，成為監(jiān)督慈善組織行為、規(guī)范慈善組織發(fā)展、保護慈善組織利益相關(guān)者的有效路徑之一？本文由此展開，首先分析行政主管機關(guān)“權(quán)力失靈”與捐贈人“權(quán)利孱弱”導(dǎo)致的慈善組織治理困境，隨后探索司法治理的可行性，證立公益訴訟在慈善領(lǐng)域的適應(yīng)性；在此基礎(chǔ)上，探討慈善公益訴訟的制度構(gòu)成，即適格原告、訴訟請求類型與前置程序。

一、慈善組織治理的雙重困境

我國慈善組織的發(fā)展背景具有獨特性，“權(quán)力主導(dǎo)”規(guī)范模式的預(yù)設(shè)邏輯是慈善組織乃國家分配資源的載體之一，行政監(jiān)督順理成章地成為我國慈善組織治理的主導(dǎo)力量。同時，傳統(tǒng)大陸法系民法之財團法人制度雖然并未落實為我國慈善組織治理的實踐，但長期以來對我國理論界和立法者影響甚巨，遺落了“意思機關(guān)”的財團法人制度遞延至慈善組織治理，必然會虛化捐贈人與慈善組織之間的私法關(guān)系，導(dǎo)致捐贈人民事權(quán)利不彰，從而進一步助推了行政監(jiān)督的強化。但是，慈善組織治理的實踐表明，行政監(jiān)督的效果并不盡如人意。行政主管機關(guān)“權(quán)力失靈”與捐贈人“權(quán)利孱弱”彼此伴生，我國慈善組織治理陷入雙重困境。

(一)“權(quán)力失靈”：行政監(jiān)督治理效果不彰

《慈善法》確立了慈善組織治理的“權(quán)力主導(dǎo)”規(guī)范模式，即以實現(xiàn)國家對慈善組織的管控和利用為宗旨，以國家和慈善組織的關(guān)系為背景，從鳥瞰的視角界定慈善組織治理的問題和尋求問題的解決。具體體現(xiàn)為，《慈善法》設(shè)計了嚴格的慈善組織準(zhǔn)入規(guī)則、(3)在準(zhǔn)入規(guī)則上，《慈善法》第10條雖然將《基金會管理條例》等法規(guī)所規(guī)定的“雙重許可”改為“登記設(shè)立”，但對“專業(yè)性較強、活動范圍比較特殊”的慈善組織依舊實施審批制。參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國慈善法釋義》，法律出版社2016年版，第35頁。募捐規(guī)則、(4)在募捐規(guī)則上，實行公募資格控制，申請取得公募資格需要向民政部門提出申請并經(jīng)批準(zhǔn)。截至2018年12月31日，在已經(jīng)登記認定的慈善組織中，有1451家獲得了公募資格，占比為27.5%，而2017年底，這個數(shù)據(jù)為24.16%，增速并不明顯。參見楊團主編：《中國慈善發(fā)展報告(2019)》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第3-4頁。財產(chǎn)使用規(guī)則，(5)在財產(chǎn)使用規(guī)則上，《慈善法》第60條規(guī)定慈善組織的年度管理費用不得超過當(dāng)年總支出的百分之十。此規(guī)則的初衷是促進慈善組織積極開展慈善活動，充分、高效運用慈善財產(chǎn)，遵循管理費用最必要原則，厲行節(jié)約，減少不必要的開支，但實際效果卻是極大地限制了中小型慈善組織的發(fā)展。在《慈善法(草案)》于全國人大表決前夕，包括壹基金在內(nèi)的全國22家基金會曾聯(lián)名發(fā)函提交全國人大，建議取消該條款，結(jié)果未被采納。參見石睿、盛夢露：《業(yè)界爭議聲中 慈善法仍確定機構(gòu)管理費用上線為10%》，http://topics.caixin.com/2016-03-16/100920859.html，最后訪問日期：2021年7月5日。以及大量的義務(wù)性條款。在《慈善法》全部112個條文中，“應(yīng)當(dāng)”一詞出現(xiàn)102次，“不得”一詞出現(xiàn)29次。這些義務(wù)性條款大都是確定作為行政相對人的慈善組織對行政主管機關(guān)所負的義務(wù)，由此形成了行政監(jiān)督在慈善組織治理中的主導(dǎo)性地位。

“權(quán)力主導(dǎo)”規(guī)范模式脫胎于計劃經(jīng)濟體制，是對特定歷史背景和社會條件的適應(yīng)性反應(yīng)。我國慈善組織最初由政府發(fā)起，自上而下產(chǎn)生，是改革開放后政府職能社會化和資源配置多渠道化的產(chǎn)物，其功能在于落實國家的公益布局，有效調(diào)動社會資源。隨著社會財富的不斷增長，民間慈善近年來十分活躍，但慈善組織擔(dān)當(dāng)國家資源配置的定位，對于民辦慈善組織發(fā)展的抑制性效應(yīng)明顯，與官辦慈善組織一樣，民辦慈善組織也受到行政主管機關(guān)的嚴格監(jiān)督?！洞壬品ā分詮娬{(diào)行政監(jiān)督在慈善組織治理中的主導(dǎo)地位，主要基于如下考量：一是政府擁有公共權(quán)力，能夠維護慈善領(lǐng)域的秩序，并有效地制裁慈善領(lǐng)域中的違法違規(guī)現(xiàn)象；二是慈善事業(yè)涉及稅收減免和公共資源投入，要想獲得此類待遇必須要有相應(yīng)的監(jiān)管措施，這種監(jiān)管措施應(yīng)當(dāng)由政府部門采取。(6)同前注③，全國人民大表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編書，第254頁。由此，行政監(jiān)督及其有效性幾乎成為無需論證的選擇。全國人民代表大會內(nèi)務(wù)司法委員會在“關(guān)于《中華人民共和國慈善法(草案)》的說明”中曾明確指出：“促進慈善行為規(guī)范化，一靠自律，二靠嚴管。嚴管的基本要義是嚴格執(zhí)法?！?7)同前注③，全國人民大表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編書，第335頁。一些地方和部門則提出，查封、扣押權(quán)是民政部門履行監(jiān)督管理職責(zé)的必要手段，建議在《慈善法》中賦予民政部門查封、扣押的權(quán)力。(8)同前注③，全國人民大表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編書，第447頁。

與“權(quán)力主導(dǎo)”規(guī)范模式形成對照的是，慈善組織的行政監(jiān)督面臨事實上的困境。截至2018年底，全國社會組織的數(shù)量為81.6萬個，其中基金會7027個，社會團體36.6萬個，社會服務(wù)機構(gòu)44.3萬個，分別比2017年增長了11.4%、3.1%、10.8%。從2016年9月1日《慈善法》實施至2018年12月31日，經(jīng)民政部門登記認定的慈善組織就達5285個。(9)同前注④，楊團主編書，第3頁。但是，民政部門中負責(zé)慈善組織監(jiān)督工作的人員數(shù)量卻十分有限，有學(xué)者曾撰文呼吁“增加社會組織管理部門人員編制”，(10)徐家良：《建議增加社會組織管理部門人員編制》，載《中國社會組織》2013年第3期。以應(yīng)對社會組織數(shù)量激增的現(xiàn)實，但政府編制的有限性削弱了這一方案的現(xiàn)實性。顯然，《慈善法》為行政主管機關(guān)設(shè)定的事前、事中、事后等全覆蓋的監(jiān)督目標(biāo)，在實施層面面臨重重現(xiàn)實的障礙。

慈善組織的行政主管機關(guān)不僅在客觀上無力進行監(jiān)督，在主觀上也無意進行監(jiān)督。根據(jù)《慈善法》第77條和第92條，(11)《慈善法》第77條第2款規(guī)定：“縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)，向慈善組織、慈善信托受托人等提供慈善需求信息，為慈善活動提供指導(dǎo)和幫助。”第92條規(guī)定：“縣級以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，對慈善活動進行監(jiān)督檢查?！毙姓鞴軝C關(guān)與慈善組織之間不僅是監(jiān)督關(guān)系，同時也是指導(dǎo)關(guān)系。我國大量的慈善組織本身由政府出資設(shè)立，行政主管機關(guān)與這些慈善組織之間又存在某種隱性的“親緣關(guān)系”。行政主管機關(guān)作為國家治理系統(tǒng)的一個環(huán)節(jié)，其“對下監(jiān)督”的結(jié)果還要“對上負責(zé)”，同時又要回應(yīng)社會公眾期許。多重角色和監(jiān)督風(fēng)險疊加，導(dǎo)致行政主管機關(guān)的監(jiān)督效果很難盡如人意。詳言之，對于慈善組織，行政主管機關(guān)是監(jiān)督者；對于上級和社會公眾，行政主管機關(guān)又是被監(jiān)督者。面對慈善組織的失范行為，行政主管機關(guān)的雙重角色使其陷入內(nèi)在沖突。在慈善組織無法完成組織目標(biāo)的場合，行政主管機關(guān)對慈善組織的處境感同身受，這促使其更有動力與慈善組織一道，應(yīng)對來自上級和社會公眾的監(jiān)督。在無法達到上級設(shè)定的目標(biāo)和社會公眾的期待時，掩蓋自身的疏漏過失甚至成為理性的選擇，“河南省宋慶齡基金會事件”不啻為最典型的解說。(12)2010年末，河南省宋慶齡基金會被曝出將公益資金用于放貸及地產(chǎn)房開發(fā)，公益支出嚴重違反《基金會管理條例》規(guī)定的支出比例。但在長達七年甚至更長的時間里，其不當(dāng)行為并未被其登記管理機關(guān)(河南省民政廳)或當(dāng)時的業(yè)務(wù)主管單位(河南省委統(tǒng)戰(zhàn)部)予以制止。事件發(fā)生后，雖然登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位均表示將對此事件進行徹底調(diào)查，然而，事件發(fā)生至今未有任何調(diào)查結(jié)果公布，也無法在公開途徑獲知該基金會和相關(guān)責(zé)任人員是否以及如何承擔(dān)法律責(zé)任。參見陳中小路：《河南宋慶齡基金會：“慈善集資”——中國最“富”慈善組織的錢從哪來》，載《南方周末》2011年9月9日第C14版。

(二)“權(quán)利孱弱”：私人治理機制尚未建立

雖然《慈善法》第1條開宗明義地將捐贈人合法權(quán)益保護作為立法目的，(13)《慈善法》第1條規(guī)定：“為了發(fā)展慈善事業(yè)，弘揚慈善文化，規(guī)范慈善活動，保護慈善組織、捐贈人、志愿者、受益人等慈善活動參與者的合法權(quán)益，促進社會進步，共享發(fā)展成果，制定本法。”但以捐贈人與慈善組織的關(guān)系為視角，綜觀《慈善法》112個條文，明確規(guī)定捐贈人權(quán)利的條文只有1個，即第42條。其中，第1款規(guī)定了捐贈人的知情權(quán)，即“捐贈人有權(quán)查詢、復(fù)制其捐贈財產(chǎn)管理使用的有關(guān)資料，慈善組織應(yīng)當(dāng)及時主動向捐贈人反饋有關(guān)情況”；第2款規(guī)定了捐贈人的救濟權(quán)，即“慈善組織違反捐贈協(xié)議約定的用途，濫用捐贈財產(chǎn)的，捐贈人有權(quán)要求其改正；拒不改正的，捐贈人可以向民政部門投訴、舉報或者向人民法院提起訴訟。”

捐贈人知情權(quán)是一種手段性權(quán)利，借助于知情權(quán)的行使，捐贈人能夠基于所獲得的信息，形成對慈善組織的監(jiān)督。然而，《慈善法》第42條第1款的規(guī)定卻極大地限縮了捐贈人知情權(quán)行使的空間：在內(nèi)容上，捐贈人知情權(quán)僅限于基于捐贈財產(chǎn)的查詢權(quán)和復(fù)制權(quán)，而不包括對慈善組織本身及其運作情況的知情權(quán)；在行使上，捐贈人并不享有對慈善組織的信息公開請求權(quán)，慈善組織違反信息公開義務(wù)的行為只能由民政部門對慈善組織予以警告、責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令限期停止活動并進行整改。(14)參見《慈善法》第99條第1款。

關(guān)于捐贈人救濟權(quán)的規(guī)定更加簡單，第42條第2款雖然規(guī)定了捐贈人可以“向民政部門投訴、舉報或者向法院起訴”，但并未提供具體的請求權(quán)基礎(chǔ)。在相關(guān)規(guī)定中，《民法典》第94條規(guī)定了“捐助人等利害關(guān)系人”可以行使撤銷權(quán)，旨在撤銷慈善組織作出的決議，但該撤銷權(quán)的行使主體究竟僅為慈善組織的設(shè)立人及其繼承人，還是可擴展及于一般捐贈人，尚不明確；(15)《民法典》第94條沿襲了《民法總則》第94條的規(guī)定。從《民法總則》出臺后的立法釋義來看，“捐助人”與“捐贈人”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，捐助人是捐助法人的設(shè)立人，而捐贈人是向捐助法人捐贈財產(chǎn)的人，是贈與合同一方當(dāng)事人。參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第292頁。“利害關(guān)系人”，則指捐助人的繼承人。《民法典》出臺后，相關(guān)立法釋義此并未作出更加明確的說明，反而有將“捐助人”與“捐贈人”混用之嫌。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第184頁；但最高人民法院的意見明確認為，捐助人與捐贈人是完全不同的主體。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用(上)》，人民法院出版社2020年版，第476頁。《基金會管理條例》第39條也規(guī)定了捐贈人撤銷權(quán)，其雖旨在監(jiān)督慈善組織濫用捐贈財產(chǎn)的行為，但“向人民法院申請撤銷捐贈行為、解除捐贈協(xié)議”的表述卻使得該救濟權(quán)的行使撲朔迷離，諸如撤銷權(quán)與解除權(quán)的關(guān)系，撤銷權(quán)的性質(zhì)、客體及行使途徑，(16)我國民法上的“撤銷權(quán)”種類繁復(fù)，包括但不限于《民法典》第145條和第171條規(guī)定的撤銷權(quán)、第147至第151條規(guī)定的撤銷權(quán)、第539條規(guī)定的撤銷權(quán)。但是，《基金會管理條例》第39條規(guī)定的撤銷權(quán)無法直接歸入上述譜系，導(dǎo)致捐贈人撤銷權(quán)無法借助《民法典》的制度平臺完善和補全權(quán)利的元素。解除權(quán)的法律后果(17)一般來說，解除權(quán)的行使將發(fā)生恢復(fù)原狀與損害賠償?shù)姆珊蠊?，這將嚴重減損慈善組織的捐贈財產(chǎn)。等等問題均未明確，導(dǎo)致捐贈人的救濟權(quán)名歸而實不至，根本無法發(fā)揮捐贈人權(quán)利保障和慈善組織監(jiān)督的法律效果。

捐贈人權(quán)利在立法層面的粗糙，不僅僅是立法技術(shù)問題，更是具有深層次的制度性和結(jié)構(gòu)性的緣由。盡管《民法典》并未將財團法人制度實踐為現(xiàn)行法，而是設(shè)立了捐助法人制度，但財團法人理論和制度仍然成為解釋立法和支撐司法的智識資源。以捐助法人監(jiān)督為例，人大法工委的“立法釋義書”及最高院的“司法解讀書”關(guān)于《民法典》第94條的解釋均提及，“捐助法人沒有成員，無法通過成員大會對理事會等進行有效監(jiān)督。因此，必須強化其他的監(jiān)督制約手段?！?18)同前注，李適時書，第291頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第475頁。在大陸法系，社團法人被稱為“人的集合”，財團法人被稱為“財產(chǎn)的集合”，意在表明社團法人具有意思機關(guān)，而財團法人無意思機關(guān)。正是因為后者無法實現(xiàn)動態(tài)的意思自治，故為他律法人，必須強化外部監(jiān)管，以補充內(nèi)部監(jiān)管之不足。但是，《民法典》第93條明確規(guī)定捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)立理事會作為決策機構(gòu)，《慈善法》第11條也明確將決策機構(gòu)與執(zhí)行機構(gòu)分離，這意味著我國的捐助法人與大陸法系的財團法人已形成實質(zhì)分野，即使在此前提下，立法機關(guān)和司法機關(guān)依舊認為“捐助法人沒有成員”，顯然是受到財團法人理論和制度的影響。捐贈人無由取得成員地位，也就切斷了捐贈人與慈善組織之間的民事關(guān)系，這無疑成為財團法人理論及制度遺產(chǎn)影響立法和司法的典型而生動的注腳，《慈善法》中捐贈人權(quán)利的潦草也就不足為奇了。

二、慈善公益訴訟制度的證立

在“權(quán)力失靈”與“權(quán)利孱弱”的制度背景下，尋找慈善組織治理的補充性機制迫在眉睫。公益訴訟在我國確立以來，在制度層面和實踐層面均獲得迅速的發(fā)展。慈善公益訴訟能否成為慈善組織治理的有效途徑，取決于公益訴訟在慈善領(lǐng)域的適應(yīng)性。立足于司法權(quán)與行政權(quán)的分工，慈善公益訴訟應(yīng)當(dāng)定位為慈善組織治理的“動態(tài)衡平”機制，在補位的同時，避免司法權(quán)對行政權(quán)的僭越。

(一)公益訴訟改善慈善組織治理的適應(yīng)性分析

《民事訴訟法》第58條以開放式立法賦予了公益訴訟適用領(lǐng)域裁量的空間，即某特定糾紛是否能夠適用公益訴訟制度，立法給予司法以裁量權(quán)，可以由司法機關(guān)根據(jù)具體情形決定。

1.《民事訴訟法》第58條的規(guī)范特質(zhì)

《民事訴訟法》第58條在性質(zhì)上屬于衡平規(guī)定，其將法律效力聯(lián)結(jié)于并未明確規(guī)定的構(gòu)成要件，也即構(gòu)成要件中包含不確定性概念或一般條項。與衡平規(guī)定相對的是嚴格規(guī)定，區(qū)分兩者的意義在于明確適用機關(guān)對于該法律規(guī)定的構(gòu)成要件和法律效力是否具有裁量權(quán)。針對嚴格規(guī)定，法院或者其他有關(guān)機關(guān)不享有裁量權(quán)，必須嚴格依照法律規(guī)定的構(gòu)成要件和法律效力進行裁判；針對衡平規(guī)定，法院或者其他有關(guān)機關(guān)可以對法律規(guī)定之構(gòu)成要件中的不確定性概念進行解釋或者具體化。(19)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第152頁。《民事訴訟法》第58條第1款使用的“社會公共利益”概念本身所內(nèi)生的模糊性、變動性、闡釋性、適應(yīng)性，(20)參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，載《政法論壇》2016年第6期。有待司法機關(guān)在具體案件中予以明確。同時，第1款作為“等外”規(guī)范，也表明我國公益訴訟的適用范圍并非限于立法列舉事項。換言之，第1款雖明確列舉了“污染環(huán)境”和“侵害眾多消費者合法權(quán)益”兩類情形，但并不意味著其他特別法不能將這兩類情形之外的糾紛納入公益訴訟的適用范圍，也不意味著法律沒有規(guī)定特定類型糾紛適用公益訴訟，該類糾紛就不能進入公益訴訟適用范圍。

在政策導(dǎo)向上，黨的十九屆四中全會明確提出“拓展公益訴訟案件范圍”；(21)參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，中華人民共和國中央人民政府官網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwn/2019-11/05/contnt_5449023.htm，最后訪問日期：2021年9月5日。在制度建設(shè)中，《環(huán)境保護法》、《海洋環(huán)境保護法》、《消費者權(quán)益保護法》、《英雄烈士保護法》、《未成年人保護法》等法律均規(guī)定了相應(yīng)的公益訴訟制度；在實踐發(fā)展層面，最高人民檢察院已將“等外”探索原則由“穩(wěn)妥、積極”調(diào)整為“積極、穩(wěn)妥”。2020年1月至9月，全國檢察機關(guān)共辦理“等外”領(lǐng)域案件15046件，占公益訴訟案件總數(shù)的16.7%。(22)李浩：《“等”外探索不能等》，載《安徽日報》2021年1月19日第009版。這一切表明，拓展公益訴訟的范圍、探索新型公益訴訟，已經(jīng)成為了我國現(xiàn)階段公益訴訟制度建設(shè)和實踐發(fā)展的需要。

2.慈善組織治理屬于“社會公共利益”范疇

既有研究一般將公益訴訟的適用范圍與“社會公共利益”的主體狀態(tài)相聯(lián)系，認為公益訴訟應(yīng)適用于實體法上“沒有規(guī)定主體”或“不特定主體”的利益受到侵害所提起的訴訟。(23)參見許尚豪：《無主公益的特殊訴訟——我國民事公益訴訟的本質(zhì)探析及規(guī)則建構(gòu)》，載《政治與法律》2014年第12期；張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第4期。這固然能夠勾畫出公益訴訟不同于私益訴訟的主體特征，但也僅回應(yīng)了公益訴訟對傳統(tǒng)訴訟法上適格當(dāng)事人理論的突破及其原因，為訴權(quán)行使超越“直接利害關(guān)系”的既有理論和制度邊界提供了解說，但因未對公益訴訟保護對象之“社會公共利益”之本體進行深入探究，尚不足明確公益訴訟對特定領(lǐng)域糾紛的適用問題。社會公共利益及其引發(fā)的糾紛廣泛存在于社會生活之中，但司法資源的有限性和有效性決定了并非所有此類糾紛均可納入公益訴訟范圍。公益訴訟之所以在慈善領(lǐng)域具有適應(yīng)性，源于慈善糾紛不僅損害“不特定主體”的利益，慈善活動更迎合著“社會公共利益”之本體規(guī)定性，也即至少符合以下三個標(biāo)準(zhǔn)：

其一，法定性標(biāo)準(zhǔn)。社會公共利益是人們普遍認可并接受的“共同善”，但因其本身具有不確定性，以維護社會公共利益之名行侵犯個人權(quán)利之實的行為也時有發(fā)生。(24)參見彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究——以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第185頁?！睹袷略V訟法》第58條規(guī)定的“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”以及“人民檢察院”具有的公共職能并不能自然證成其主張的正當(dāng)性，作為民事公益訴訟保護對象的“社會公共利益”必須于法有據(jù)，否則便會印證學(xué)者關(guān)于公益訴訟范圍不當(dāng)擴張的隱憂。(25)參見廖中洪：《對我國〈民訴法〉確立公益訴訟制度的質(zhì)疑》，載《法學(xué)評論》2013年第1期。由此，確立“社會公共利益”法定性的標(biāo)準(zhǔn)十分必要，其法定化的方式或是反映在立法目的中，或是體現(xiàn)在法律原則中，或是內(nèi)含在具體制度中。(26)同前注，彭誠信書，第186頁?！洞壬品ā返?條關(guān)于立法目的規(guī)定和第3條列舉的慈善活動的具體內(nèi)容，不僅表明了慈善活動所承載的社會公共利益，也意味著此種社會公共利益得到了立法的確認，并由此取得了法定性。

其二，必要性標(biāo)準(zhǔn)。公益訴訟是“政府失靈”的補救機制，(27)同前注，張衛(wèi)平文。適用于行政主管部門無法發(fā)揮作用的場合。從域外情況來看，公益訴訟制度多強調(diào)行政程序前置。我國雖然沒有規(guī)定將行政公益訴訟作為前置程序，(28)在我國公益訴訟制度體系下，民事公益訴訟和行政公益訴訟可以分別提起，也可以提起行政附帶民事公益訴訟。民事公益訴訟的目的在于保護特定領(lǐng)域的公共利益，以實施損害社會公共利益行為的民事主體為被告；行政公益訴訟的目的在于督促特定公益保護領(lǐng)域內(nèi)附有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)依法行政。參見潘劍鋒、鄭含博：《行政公益訴訟制度目的檢視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第2期；烏蘭：《行政附帶民事公益訴訟若干問題研究——基于最高人民檢察院檢例第29號指導(dǎo)性案例的分析》，載《法律適用》2019年第22期。但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第286條的規(guī)定，即“人民法院受理公益訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)書面告知相關(guān)行政主管部門”，目的也在于促使行政主管部門在接到人民法院通知后，及時依法行政，對侵害社會公共利益的行為進行處理。因此，“政府失靈”是我國民事公益訴訟啟動的消極條件，任何機關(guān)或者社會組織都不能越俎代庖，隨意啟動民事公益訴訟。正如上文所述，我國慈善組織治理面臨“權(quán)力失靈”的困境，行政主管部門客觀上的“無力”監(jiān)督與主觀上的“無意”監(jiān)督，已經(jīng)導(dǎo)致慈善組織的監(jiān)督面臨“真空”狀態(tài)，慈善活動所承載的公共利益具有通過公益訴訟保護的必要性。

其三，近因性標(biāo)準(zhǔn)。特定的利益安排，須直接涉及社會公共利益，間接涉及社會公共利益的事項應(yīng)當(dāng)排除在公益訴訟的適用范圍之外。例如，在合同法領(lǐng)域，有些合同指向行政管理職能的實現(xiàn)，如政府采購合同、政府招商引資合同、農(nóng)村土地承包合同、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、國有企業(yè)租賃承包經(jīng)營合同、探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等，似乎兼具行政因素和民事因素。如果不確定“社會公共利益”的近因性標(biāo)準(zhǔn)，將較為遙遠的因果鏈條納入考量，就會輕易地認定某具體合同是行政機關(guān)實現(xiàn)行政管理職能的手段，是實現(xiàn)公共利益的工具，則結(jié)論是該具體合同屬于行政合同；但是，如果將稍遠的因果鏈條截去，僅僅以第一個因果鏈條為準(zhǔn)，則該具體合同便不是行政合同，而是民商合同。(29)崔建遠：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期。同樣地，在公益訴訟領(lǐng)域，類似的情形時有發(fā)生。2020年2月，因有網(wǎng)民微信辱罵鐘南山院士，中山市人民檢察院將此作為公益訴訟立案審查，(30)參見中山檢察：《公益訴訟立案：辱罵國家和義務(wù)人員的男子向公眾道歉》，http://www.zhongshan.jcy.gov.cn/Article/search.html?kw=辱罵，最后訪問日期：2021年7月15日。引發(fā)了公益訴訟適用范圍的爭論。此案的侵權(quán)人實施的顯然是侵害鐘南山院士人格權(quán)的行為，只因社會正處于抗擊疫情的關(guān)鍵階段，檢察機關(guān)便拉長因果關(guān)系的鏈條，將該案件作為公益訴訟立案。按照如此邏輯，如果有人侵害正在運送救災(zāi)物資的運輸人員，是否同樣應(yīng)該以公益訴訟立案？顯然，如果拉長因果鏈條，“社會公共利益”的認定將不免恣意。而慈善活動恰恰相反，其本身具有的公益性顯而易見，慈善活動與社會公共利益的聯(lián)結(jié)是直接的，而沒有過于冗長的因素介入，因此能夠通過近因性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。

(二)慈善公益訴訟的制度定位

慈善公益訴訟的引入，涉及行政權(quán)和司法權(quán)在慈善組織治理中的分工及其各自限度，只有明確慈善公益訴訟的制度定位，厘清行政監(jiān)管與司法介入的邊界，才能使行政主管機關(guān)的專業(yè)性和司法機關(guān)的監(jiān)督作用各得其所。概言之，慈善公益訴訟應(yīng)充當(dāng)慈善組織治理的“動態(tài)衡平”機制。

首先，慈善公益訴訟是慈善組織治理的“動態(tài)”機制。行政權(quán)的基本任務(wù)就是保護公共利益，實現(xiàn)公共政策。但行政權(quán)的功能與地位不能確保權(quán)力行使的正當(dāng)性及其實際效果，由于其具有諸多本身無法有效克服的缺點，如不可選擇性、過強的剛性、官僚化、官員目標(biāo)與政府初始組織目標(biāo)的背離性、超市場性和超人民性等，(31)劉大宏、李華振：《政府失靈語境下的第三部門研究》，載《法學(xué)評論》2005年第6期。難以避免出現(xiàn)“行政權(quán)失靈”。司法權(quán)是判斷權(quán)，在“能動司法”的背景下，司法權(quán)的立場和功能可根據(jù)行政權(quán)的變化而進行相應(yīng)的調(diào)整，也即司法權(quán)可以“審時度勢”，在行政權(quán)能夠有效發(fā)揮監(jiān)督治理作用時，便可以“該退則退”；而當(dāng)行政權(quán)的監(jiān)督治理效果不佳，甚至發(fā)生“行政權(quán)失靈”時，便可以“應(yīng)進則進”。由此，司法權(quán)運行能夠成為一種動態(tài)調(diào)節(jié)機制，在一進一退之間，實現(xiàn)社會的有效治理。目前我國慈善組織治理中，行政監(jiān)督失靈，慈善組織已經(jīng)進入治理困境。在此前提下，探索慈善組織公益訴訟，實現(xiàn)司法權(quán)的“動態(tài)介入”，具有必要性和可行性。

其次，慈善公益訴訟是慈善組織治理的“衡平”機制。在積極探索慈善公益訴訟的同時，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認識到，基于行政權(quán)和司法權(quán)的特點，慈善公益訴訟在慈善組織治理中只能發(fā)揮補充作用，通過補充行政權(quán)的短板，實現(xiàn)慈善組織治理的改進，推動慈善法治的發(fā)展。需要指出的是，我國公益訴訟的制度與實踐正在如火如荼地推進，在較為成熟的環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域，為了避免潛在的爭議和道德風(fēng)險削弱環(huán)境公益訴訟制度的功能，我國確立了法院在環(huán)境民事公益訴訟中的主導(dǎo)地位，明確了行政機關(guān)在訴訟過程以及執(zhí)行中對司法機關(guān)的配合義務(wù)，司法機關(guān)甚至可以在存在“重大風(fēng)險”而未有實際環(huán)境損害時介入環(huán)境公共利益的保護。如此，便潛在地將傳統(tǒng)上屬于行政執(zhí)法范圍的事項轉(zhuǎn)換為法律適用問題，司法機關(guān)在事實上超越行政機關(guān)，成為環(huán)境公共利益第一順位的保護者。(32)參見王明遠：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析》，載《中國法學(xué)》2016年第1期。然而，這樣的制度設(shè)計，不僅導(dǎo)致了有限的司法資源被過度消耗，還同時引發(fā)了行政機關(guān)和司法機關(guān)角色與分工的混亂，從長遠角度看，并不利于環(huán)境公共治理的發(fā)展。相應(yīng)地，慈善公益訴訟的設(shè)計應(yīng)當(dāng)避免司法權(quán)對行政權(quán)的僭越，在制度定位上，嚴守司法權(quán)的基本特性和功能，將司法權(quán)的運作定位于行政權(quán)的衡平機制，通過彌補行政權(quán)的不足，確保慈善組織的有效運作，推動慈善法治的進步。

三、慈善公益訴訟制度的構(gòu)成

《民事訴訟法》第58條為慈善公益訴訟的構(gòu)建提供了規(guī)范基礎(chǔ)。目前，《慈善法》的修改已經(jīng)提上日程，(33)參見張春賢：《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈慈善法〉實施情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/afc0a05adb4242b49920c2251017205e.shtml，最后訪問日期：2021年7月25日。未來《慈善法》在強化捐贈人相應(yīng)權(quán)利的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)增設(shè)慈善公益訴訟，并根據(jù)慈善活動的特點，規(guī)定慈善公益訴訟制度的構(gòu)成要件，即適格原告、訴訟請求類型與前置程序。(34)公益訴訟的制度構(gòu)成包括前置程序要件、起訴要件、實體判決要件、訴訟請求成立要件等。慈善公益訴訟作為公益訴訟的類型之一，在適格原告、訴訟請求類型與前置程序要件上，具有特殊性，本文對此予以重點討論。其他構(gòu)成要素與一般公益訴訟區(qū)別不大，未納入本文討論范圍。

(一)慈善公益訴訟的適格原告

《民事訴訟法》第58條將“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”以及“人民檢察院”規(guī)定為公益訴訟的適格原告，且只有在沒有法律規(guī)定的機關(guān)和組織或者法律規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，人民檢察院才可以向人民法院提起訴訟。就公益訴訟適格原告問題，基于此一般法規(guī)定，特別法還可以根據(jù)各自領(lǐng)域的糾紛特點作出專門規(guī)定：其一，特別法可以對公益訴訟的適格原告作出限制性規(guī)定。如《環(huán)境保護法》第58條對“有關(guān)組織”作出了細化要求，即須符合“依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記”且“專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄”兩個條件；《海洋環(huán)境保護法》第89條將“法律規(guī)定的機關(guān)”限定為“行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”；《消費者權(quán)益保護法》第47條明確了只有“中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會”才可以向人民法院提起訴訟。其二，特別法可以對公益訴訟的適格原告作出排除性規(guī)定。如《英雄烈士保護法》第25條規(guī)定，僅檢察機關(guān)可以提起英烈保護公益訴訟，從而排除了《民事訴訟法》第58條規(guī)定的“法律規(guī)定的機關(guān)和組織”等主體的起訴資格。(35)根據(jù)《英雄烈士保護法》第25條，負責(zé)英雄烈士保護工作的部門和其他有關(guān)部門在履行職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，只能向檢察機關(guān)報告，由檢察機關(guān)提起訴訟。其三，特別法可以對公益訴訟的適格原告作出調(diào)整性規(guī)定。如《個人信息保護法》第70條規(guī)定：“個人信息處理者違反本法規(guī)定處理個人信息，侵害眾多個人的權(quán)益的，人民檢察院、法律規(guī)定的消費者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織可以依法向人民法院提起訴訟?！边@調(diào)整了《民事訴訟法》第58條關(guān)于起訴順位的規(guī)定，不再要求在沒有法律規(guī)定的機關(guān)和組織或者法律規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，人民檢察院才可以向人民法院提起訴訟。確立特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則，源于特別規(guī)定是在考慮具體社會關(guān)系的特殊需要的前提下制定的，更符合所調(diào)整的社會關(guān)系的特點，因此具有優(yōu)先適用的效力。(36)武增主編：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年版，第324頁。公益訴訟所調(diào)整的社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，根據(jù)不同的調(diào)整對象作出特別規(guī)定，能夠更具針對性地保護公共利益，實現(xiàn)設(shè)置公益訴訟的立法目的。

借鑒《英雄烈士保護法》的規(guī)定，慈善公益訴訟的適格原告應(yīng)當(dāng)限定為檢察機關(guān)，理由如下：一方面，檢察機關(guān)不僅符合“職能相關(guān)性原則”，也符合“能力性原則”。(37)郭雪慧：《論公益訴訟主體確定及其原告資格的協(xié)調(diào)——對〈民事訴訟法〉第55條的思考》，載《政治與法律》2015年第1期。作為國家的訴訟代理人，以及國家和社會公共利益的“受托者”，檢察機關(guān)行使公益訴訟職責(zé)是維護國家法治和社會公共利益的需要，也是法律監(jiān)督的應(yīng)有之義。(38)周新：《論我國檢察權(quán)的新發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2020年第8期。我國監(jiān)察體制改革后，國家權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化，職務(wù)犯罪的偵查職能從檢察機關(guān)剝離，2018年修訂的《人民檢察院組織法》將檢察機關(guān)的職責(zé)范圍確定為刑事、民事、行政和公益訴訟“四大”核心領(lǐng)域，公益訴訟已經(jīng)成為檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的主要場域。2020年，檢察機關(guān)辦理公益訴訟案件共計15萬件，(39)張軍：《最高人民檢察院工作報告》，http://www.xinhuanet.com/2021-03/15/c_1127212777.htm，最后訪問日期：2021年7月15日。已經(jīng)積累了充分的公益訴訟經(jīng)驗。同時，檢察機關(guān)擁有專門的法律知識人才，在證據(jù)收集和證據(jù)運用等方面較其他機關(guān)和組織更專業(yè)，在維護公共利益的效果和效率上具有顯著優(yōu)勢。2018年3月，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》；2021年7月，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》正式實施。檢察公益訴訟的制度化建設(shè)不斷推進，檢察機關(guān)辦理公益訴訟案件日益規(guī)范化和專業(yè)化，這為其他訴訟主體所無法比擬。

另一方面，行政主管機關(guān)作為慈善公益訴訟原告的不適應(yīng)性體現(xiàn)在：首先，無益于行政主管機關(guān)積極履行職責(zé)。行政主管機關(guān)如果能有效行使行政監(jiān)督權(quán)，則慈善公共利益便能夠得到保護和實現(xiàn)。但是，如上文所述，目前由于主觀或者客觀原因，行政監(jiān)督遠沒有達到應(yīng)有的效果。此時，如果賦予行政主管機關(guān)公益訴訟的原告資格，那么其很有可能向司法權(quán)“逃逸”，更加怠于行使監(jiān)督權(quán)，而將慈善組織的監(jiān)督委諸于司法權(quán)，這將造成行政權(quán)和司法權(quán)分工的混亂。同時，在公益訴權(quán)行使方面，行政主管機關(guān)也依然可能存在“行政權(quán)失靈”的現(xiàn)象，也即出現(xiàn)“公益訴權(quán)失靈”，其不過是行政權(quán)失靈的一種表現(xiàn)形式而已，尋租與利益交易行為同樣無法杜絕。(40)同前注，張衛(wèi)平文。其次，無益于行政主管機關(guān)行政職能不足之彌補、專業(yè)性之發(fā)揮?！睹袷略V訟法》第55條將行政機關(guān)作為公益訴訟適格原告，其正當(dāng)性在于通過公益訴訟彌補行政手段的不足。(41)參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第113頁。雖然，行政機關(guān)采用行政手段就可以達到使侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)原狀等預(yù)防性目的，但對于損害賠償，行政手段無法完全解決，只有通過訴訟方式才可達到目的。(42)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第320頁。因此，行政機關(guān)有必要成為公益訴訟的原告，更充分地救濟受到損害的社會公共利益。同時，在某些特定領(lǐng)域，行政機關(guān)作為公益訴訟原告能夠發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，更好地保護公共利益。例如，《海洋環(huán)境保護法》明確將“行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”作為海洋環(huán)境公益訴訟的適格原告，這源于海洋環(huán)境侵權(quán)方式較為隱蔽，故相較于陸地環(huán)境保護，海洋環(huán)境保護專業(yè)性、技術(shù)性更強，無論是檢察機關(guān)還是社會組織，都不具備海洋環(huán)境保護行政機關(guān)的專業(yè)能力。因此，由海洋環(huán)境保護行政機關(guān)提起公益訴訟，更有利于發(fā)揮其獨特的優(yōu)勢，最大限度地實現(xiàn)環(huán)境保護公益訴訟效率和公正的統(tǒng)一。(43)參見楊華：《海洋環(huán)境公益訴訟原告主體論》，載《法商研究》2021年第3期。與此適成對照的是，在慈善公益訴訟中，損害賠償難以成為法院可予支持的訴訟請求，也即不存在慈善組織的行政主管機關(guān)“通過公益訴訟彌補行政手段不足”之現(xiàn)實需要；同時，慈善活動亦非如海洋環(huán)境保護一般，具有高度的專業(yè)性特征，行政機關(guān)作為原告沒有必要性。事實上，無論在制度層面還是實踐層面，行政機關(guān)作為公益訴訟原告都是“例外”：《民事訴訟法》第58條雖然規(guī)定了行政機關(guān)的提起公益訴訟的資格，但從特別法的規(guī)定來看，除《海洋環(huán)境保護法》外，《環(huán)境保護法》、《消費者權(quán)益保護法》、《未成年人保護法》、《英雄烈士保護法》等其他規(guī)定公益訴訟的特別法均未明確規(guī)定行政機關(guān)的原告資格；在實踐層中，自《民事訴訟法》(2012年修訂)實施至今，由行政機關(guān)提起的民事公益訴訟寥寥無幾，行政機關(guān)其實并未真正成為民事公益訴訟的主體。(44)李浩：《民事公益訴訟起訴主體的變遷》，載《江海學(xué)刊》2020年第1期。

社會組織作為慈善公益訴訟原告的不適應(yīng)性體現(xiàn)在：社會組織提起公益訴訟的主觀意愿不強，且客觀上受到制約。以公益訴訟中最為勃興的環(huán)境公益訴訟為例，從2015年1月到2019年12月，由社會組織提起的環(huán)境公益訴訟案件數(shù)為330件，占全部環(huán)境公益訴訟案件數(shù)的比例約為6%。(45)黃錫生、余曉龍：《社會組織提起環(huán)境公益訴訟的綜合激勵機制重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2021年第1期。質(zhì)言之，社會組織雖具有公益屬性，但司法過程專業(yè)性強、歷時較長，訴訟過程中又往往涉及到鑒定程序和高昂費用，導(dǎo)致社會組織不愿動輒提起公益訴訟。同時，近年來檢察公益訴訟蓬勃發(fā)展，已經(jīng)成為公益訴訟的主力軍，這在一定程度上也壓縮了社會組織提起公益訴訟的空間。針對慈善公益訴訟，除上述原因外，更重要的是慈善組織本身就屬于社會組織，無法就捐贈人等慈善組織利害關(guān)系人再行成立社會組織，而既有社會組織與慈善組織之間難免存在隱性的競爭關(guān)系，將社會組織規(guī)定為慈善公益訴訟的原告，既無現(xiàn)實可能性，又可能誘發(fā)濫用訴權(quán)的風(fēng)險。

(二)慈善公益訴訟的請求類型

2021年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境公益訴訟司法解釋》)和《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《消費公益訴訟司法解釋》)修訂后同時施行。其中，關(guān)于法院可予支持的原告訴訟請求，前者列舉為“停止侵害、排除妨礙、消除危險、修復(fù)生態(tài)環(huán)境、賠償損失、賠禮道歉等”，而后者列舉為“停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等”?！度嗣駲z察院公益訴訟辦案規(guī)則》第98條則在列舉“停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失等訴訟請求”的基礎(chǔ)上，還允許對不同領(lǐng)域的案件提出特殊的訴訟請求。(46)針對不同領(lǐng)域案件，還可以提出以下訴訟請求：破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域案件，可以提出要求被告以補植復(fù)綠、增殖放流、土地復(fù)墾等方式修復(fù)生態(tài)環(huán)境的訴訟請求，或者支付生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用，賠償生態(tài)環(huán)境受到損害至修復(fù)完成期間服務(wù)功能喪失造成的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失等訴訟請求，被告違反法律規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴重后果的，可以提出懲罰性賠償?shù)仍V訟請求；食品藥品安全領(lǐng)域案件，可以提出要求被告召回并依法處置相關(guān)食品藥品以及承擔(dān)相關(guān)費用和懲罰性賠償?shù)仍V訟請求；英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽保護案件，可以提出要求被告消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等訴訟請求?？梢?，法院可予支持的訴訟請求類型因糾紛領(lǐng)域而不同。慈善公益訴訟的訴訟請求，亦應(yīng)當(dāng)結(jié)合慈善公益事業(yè)的特點，圍繞慈善組織濫用捐贈財產(chǎn)、怠于使用捐贈財產(chǎn)以及違反信息披露義務(wù)等侵害捐贈人及受益人權(quán)益的行為，作出類型化的規(guī)定。

其一，禁令請求。此類請求一般包括停止侵害、排除妨害、消除危險等，主要功能在于預(yù)防損害的發(fā)生或者擴大，因此一般不要求損害事實或過錯，也即損害事實或過錯的有無不影響侵權(quán)責(zé)任的成立。慈善公益訴訟的禁令請求主要涉及停止侵害。我國慈善組織濫用捐贈財產(chǎn)的問題不時發(fā)生，如“河南省宋慶齡基金會事件中”慈善組織將公益資金用于放貸及地產(chǎn)房開發(fā)，即屬濫用捐贈財產(chǎn)，此時檢察機關(guān)可以請求停止侵害，達到防止捐贈人和受益人權(quán)益受到損害或損害擴大的目的。

其二，人格補償請求。此類請求主要是指賠禮道歉，以及消除影響、恢復(fù)名譽。賠禮道歉早先適用于人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，其作為一種訴訟請求及民事責(zé)任方式是否適當(dāng)，本就尚未形成一致見解。(47)張紅：《不表意自由與人格權(quán)保護——以賠禮道歉民事責(zé)任為中心》，載《中國社會科學(xué)》2013年第7期。公益訴訟制度在我國興起之后，《環(huán)境公益訴訟司法解釋》和《消費公益訴訟司法解釋》均將賠禮道歉作為法院可予支持的訴訟請求，推動了司法實踐中的適用，原告只要在起訴時提出賠禮道歉的訴訟請求，幾乎都會獲得法院支持。(48)闕占文：《賠禮道歉在民事公益訴訟中的適用及其限制》，載《政法論壇》2019年第4期。雖然，有學(xué)者提出，鑒于賠禮道歉與不表意自由的沖突，在公益訴訟的適用中也應(yīng)當(dāng)有條件地作出限制。(49)同上注，闕占文文。但是，在慈善公益訴訟中，強調(diào)賠禮道歉作為責(zé)任方式具有積極意義：一方面，慈善所承載的公共利益具有精神屬性。正如污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為可能導(dǎo)致社會公眾享受美好生態(tài)環(huán)境的精神利益遭受損失一樣，慈善組織濫用捐贈財產(chǎn)、怠于使用捐贈財產(chǎn)以及違反信息披露義務(wù)的行為導(dǎo)致捐贈人和受益人遭受的不僅僅是財產(chǎn)損失，更包括社會互助美好愿望落空的精神利益損失。另一方面，自“郭美美事件”之后，我國慈善組織的公信力明顯跌落。從慈善傳統(tǒng)來看，不同于西方世界的“理念型慈善”，我國的慈善是一種典型的“事件型慈善”。在中國傳統(tǒng)文化中，慈善多意指“雪中送炭”；而在當(dāng)代社會，“一方有難，八方支援”不啻為我國慈善狀態(tài)的概括性描述。質(zhì)言之，我國慈善資源的來源具有顯著的即時性、分散性特征，(50)根據(jù)中國慈善聯(lián)合會監(jiān)測數(shù)據(jù)抽樣測算，2017年慈善事業(yè)捐贈中，企業(yè)捐贈比重為64.23%(國有及國有控股企業(yè)、民營企業(yè)、港澳臺及僑資企業(yè)、外資及合資企業(yè)占企業(yè)總體捐贈的比例分別為24.46%、56.31%、5.42%、13.80%)，個人捐贈占比約23.28%，政府和社會組織等既是慈善資源的接收方，同時也向社會提供捐贈，其中政府占比1.48%，社會組織占比6.67%，其他如宗教機構(gòu)、事業(yè)單位、人民團體和免于登記組織等占比4.34%。同前注④，楊團主編書，第34頁。慈善組織公信力的滑坡對我國慈善事業(yè)發(fā)展將產(chǎn)生致命影響。在這樣的現(xiàn)實背景下，如何建立慈善組織與社會公眾的互動關(guān)系，重建社會公眾對慈善事業(yè)的信心至關(guān)重要。從“郭美美事件”到“河南省宋慶齡基金事件”，在一次次的慈善組織“事件”中，社會公眾看到的無非是一紙紙“聲明”，卻從未獲得慈善組織真誠的“賠禮道歉”。因此，在慈善公益訴訟中，將賠禮道歉作為法院可予支持的訴訟請求，并根據(jù)具體情況適用，有助于恢復(fù)社會信任，發(fā)揮司法在慈善治理中的作用。

其三，義務(wù)履行請求。此類請求主要指繼續(xù)履行。在慈善公益訴訟中，涉及的義務(wù)履行請求包括：第一，請求慈善組織履行信息披露義務(wù)。信息披露是慈善組織吸引捐贈和開展慈善活動的基礎(chǔ)，但是目前我國慈善組織的信息披露情況不甚理想。根據(jù)基金會中心網(wǎng)發(fā)布的“2019中基透明指數(shù)FTI”，全國參評的6394家基金會的透明指數(shù)為51.34，基本信息平均完成度為64%，項目信息平均完成度為37%，財務(wù)信息平均完成度為41%。高達2893家基金會存在無官網(wǎng)或網(wǎng)站更新頻率低、公眾無法獲得年度工作報告等現(xiàn)象。江蘇省762家基金會中，信息披露量甚至不足10%，多數(shù)基金會僅公開年報摘要信息，《慈善法》和《慈善組織信息公開辦法》中規(guī)定的人事管理制度、重大資產(chǎn)變動、投資、交易和資金往來、關(guān)聯(lián)交易等事項幾乎沒有披露。(51)參見基金會中心網(wǎng)：《2019年FTI發(fā)布報告》，http://fti.foundationcenter.org.cn/PDFFile/FTI2019Conference-sy.pdf，最后訪問日期：2021年7月20日?；诖?，針對慈善組織違反信息披露義務(wù)，損害捐贈人、受益人和社會公眾知情權(quán)的行為，人民法院對于原告提出的信息披露請求可予支持。第二，當(dāng)慈善組織怠于使用捐贈財產(chǎn)時，請求慈善組織積極履行義務(wù)。為了實現(xiàn)慈善的宗旨，應(yīng)當(dāng)確保持續(xù)地對慈善事業(yè)進行投入，慈善組織應(yīng)當(dāng)積極地開展活動，盡可能地將慈善組織的財產(chǎn)充分用于慈善目的，而不是消極地維持本組織的存續(xù)。(52)同前注③，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編書，第166頁。雖然，《慈善法》第60條明確規(guī)定“慈善組織中具有公開募捐資格的基金會開展慈善活動的年度支出，不得低于上一年總收入的百分之七十”，但我國慈善組織怠于使用財產(chǎn)的現(xiàn)象時有發(fā)生，“吳花燕事件”所暴露出的問題并非個例。(53)2020年1月13日，貴州43斤大學(xué)生女孩吳花燕去世。其生前，“9958兒童緊急救助中心”曾在未經(jīng)其本人及家屬同意的情況下開通愛心籌款通道，并為其籌款超過100萬元，但直至其去世，這筆善款并未交至其本人或家屬手中。參見刁明康、李佳雨：《貴州43斤女孩去世揭開“捐款亂象”冰山一角：如此捐款是善心還是利用？》，https://www.sohu.com/a/366778904_120542435，最后訪問日期：2020年7月25日。因此，針對慈善組織怠于使用捐贈財產(chǎn)的行為，慈善公益訴訟原告提出請求被告積極履行義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)成為法院可予支持的訴訟請求。

除禁令請求、人格補償請求和義務(wù)履行請求外，還有必要對賠償請求進行探討。在《民事訴訟法》第58條增設(shè)公益訴訟制度之時，有觀點認為公益訴訟的責(zé)任方式不包括直接損失的損害賠償，而只包括利害關(guān)系人或職能部門采取恢復(fù)原狀、消除妨礙、消除危險等措施所產(chǎn)生的費用的賠償，原因在于賠償損失都要求有特定的受償主體。而公益訴訟本身針對的是不特定主體所擁有的社會公共利益，因此，也就不會發(fā)生直接損失損害賠償?shù)膯栴}。(54)同前注，張衛(wèi)平文。然而，隨著我國公益訴訟制度的發(fā)展，直接損失的賠償已經(jīng)被立法所確認，如《民法典》第1235條關(guān)于“生態(tài)環(huán)境受到損害至修復(fù)完成期間服務(wù)功能喪失導(dǎo)致的損失”以及“生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失”的規(guī)定。(55)生態(tài)環(huán)境受到損害至修復(fù)完成期間服務(wù)功能喪失導(dǎo)致的損失，被稱為期間損失。從環(huán)境法的角度而言，生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能包括供給服務(wù)(如提供食物和水)、調(diào)節(jié)服務(wù)(如調(diào)節(jié)氣候、控制洪水)、文化服務(wù)(如精神、娛樂和文化收益)以及支持服務(wù)(如維持地球生命生存環(huán)境的養(yǎng)分循環(huán))，不僅包括服務(wù)于人的功能，還包括服務(wù)于其他生態(tài)環(huán)境要素的功能。生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失是指受損生態(tài)環(huán)境及其功能難以恢復(fù)，其向公眾或其他生態(tài)系統(tǒng)提供服務(wù)能力的完全喪失。同前注，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第568頁。甚至，在消費公益訴訟領(lǐng)域，懲罰性賠償也已經(jīng)為司法解釋所支持，如《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第98條規(guī)定“食品藥品安全領(lǐng)域案件，可以提出要求被告召回并依法處置相關(guān)食品藥品以及承擔(dān)相關(guān)費用和懲罰性賠償?shù)仍V訟請求?！睂嵺`中，懲罰性賠償也頻頻被法院所支持。(56)參見江蘇省常州市人民檢察院訴常州強盛生物科技有限公司、江蘇斯瑪特國際貿(mào)易有限公司公益訴訟糾紛案，常州市中級人民法院(2019)蘇04民初373號民事判決書；貴州省銅仁市人民檢察院訴吳承靜、楊通能公益訴訟糾紛案，銅仁市中級人民法院(2020)黔06民初49號民事判決書。但是，慈善公益訴訟中，賠償損失不應(yīng)成為人民法院支持的訴訟請求。原因在于，環(huán)境公益訴訟的被告通常為污染企業(yè)，消費公益訴訟的被告通常為產(chǎn)品制造商，作為被告的營利性法人，其財產(chǎn)來源與慈善組織的財產(chǎn)來源殊為不同。慈善組織的財產(chǎn)均來自于捐贈，如果判決慈善組織賠償損失，則履行該責(zé)任的財產(chǎn)只能來源于其他捐贈，這實則是進一步削減了慈善捐贈人和受益人的利益，形成了更為顯著的“不公平”與“不正義”。因此，基于慈善組織財產(chǎn)來源和利益分享的特殊性，檢察機關(guān)不宜提出賠償損失的訴訟請求，即使提出，此類訴訟請求法院也不宜支持。

(三)慈善公益訴訟的前置程序

在慈善組織治理中，基于司法權(quán)作為行政權(quán)的衡平機制之定位，有必要設(shè)置慈善公益訴訟的前置程序，以保障行政權(quán)的充分發(fā)揮。具體而言，檢察機關(guān)向法院提起公益訴訟之前，應(yīng)當(dāng)先向慈善組織的行政主管機關(guān)提出檢察建議。

根據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第4條，人民檢察院通過提出檢察建議、提起訴訟和支持起訴等方式履行公益訴訟檢察職責(zé)。在行政公益訴訟中，檢察建議是檢察機關(guān)起訴行政機關(guān)的前置程序。人民檢察院認為行政機關(guān)不依法履行職責(zé)，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)報檢察長決定向行政機關(guān)提出檢察建議；行政機關(guān)經(jīng)檢察建議督促仍然沒有依法履行職責(zé)，國家利益或者社會公共利益處于受侵害狀態(tài)的，人民檢察院方可依法提起行政公益訴訟。(57)參見《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第75條和第81條。但在民事公益訴訟中，目前并無檢察建議前置之規(guī)定?；凇睹袷略V訟法》第58條，行政機關(guān)提起公益訴訟具有優(yōu)先性，檢察機關(guān)相較于行政機關(guān)處于“補位”地位，也即民事公益訴訟的程序設(shè)置已經(jīng)為保障行政權(quán)的充分行使提供了制度空間，故無規(guī)定檢察建議之必要。

慈善公益訴訟作為《慈善法》中關(guān)于公益訴訟的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)設(shè)置檢察建議的前置程序。如前文所述，慈善公益訴訟中行政主管機關(guān)作為原告具有不適應(yīng)性，檢察機關(guān)是唯一的適格原告，如果檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)慈善組織有濫用捐贈財產(chǎn)、怠于使用捐贈財產(chǎn)以及違反信息披露義務(wù)等侵害捐贈人及受益人權(quán)益的行為，便直接向法院起訴的話，可能架空行政主管機關(guān)，導(dǎo)致行政權(quán)與司法權(quán)的分工失衡。而檢察建議作為具有柔性效力的權(quán)力監(jiān)督手段，(58)盧護鋒：《檢察建議的柔性效力及其保障》，載《甘肅社會科學(xué)》2017年第5期。能夠促使行政主管機關(guān)積極履行監(jiān)管義務(wù)；如果行政主管機關(guān)在收到檢察建議之后，依舊怠于或拒絕行使職權(quán)，公共利益持續(xù)處于受損害狀態(tài)，則檢察機關(guān)可以提起公益訴訟，及時制止慈善組織侵害捐贈人和受益人、損害公共利益的行為。根據(jù)《英雄烈士保護法》第25條的規(guī)定，檢察機關(guān)也為提起英烈保護公益訴訟的唯一適格主體，但該條并未明確規(guī)定檢察建議制度。為確保遵循“行政保護優(yōu)先于司法保護”的原則，有觀點認為，“檢察機關(guān)依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟”，可以解釋為檢察機關(guān)既可以提起民事公益訴訟，也可以提起行政公益訴訟，且行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)作為訴前程序，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟無法實現(xiàn)保護英烈人格利益之目的時，方可考慮提起民事公益訴訟。(59)黃忠順：《英烈權(quán)益訴訟中的訴訟實施權(quán)配置問題研究——兼論保護英雄烈士人格利益的路徑抉擇》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。但是，暫不論基于該條中將侵權(quán)行為確定為“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為”，而非“負有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”，無法解釋為檢察機關(guān)能夠行政公益訴訟；即使從可操作性上看，將行政公益訴訟作為民事公益訴訟的前置程序，難免受到訴訟周期長、訴訟程序復(fù)雜的客觀制約，無法避免導(dǎo)致公共利益持續(xù)受到損害，不具有現(xiàn)實可行性。而通過設(shè)置檢察建議的前置程序，既能夠?qū)崿F(xiàn)行政權(quán)和司法權(quán)的分工，又能夠保證維護公共利益的效率和實效，不失為更優(yōu)的選擇。

我國慈善組織治理的困境有著復(fù)雜的結(jié)構(gòu)性成因，異質(zhì)化的生成路徑、獨特的慈善傳統(tǒng)、社會轉(zhuǎn)型期信用體系的缺失、道德人與理性人的內(nèi)在沖突，都是掣肘慈善事業(yè)發(fā)展的內(nèi)在原因。慈善組織治理的制度設(shè)計，無法完全消解上述現(xiàn)實因素的影響，但必須有效回應(yīng)慈善組織治理面臨的現(xiàn)實問題，并通過制度的逐步優(yōu)化，最大程度上改進治理效果。我國公益訴訟不斷完善的制度體系和不斷累積的實踐經(jīng)驗為解決慈善組織的治理困境提供了一種新的思路和方案。未來《慈善法》修改時應(yīng)當(dāng)引入慈善公益訴訟，并基于其特別法的地位，以保障行政權(quán)的有效運作為前提，充分發(fā)揮檢察機關(guān)維護國家法治和社會公共利益的職能，因應(yīng)我國慈善事業(yè)的特別規(guī)定性，形成具有適應(yīng)性的制度安排。