黎業(yè)明

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 401120)

反壟斷法中的消費者標準是以消費者購買壟斷產(chǎn)品或者假定消費者購買壟斷產(chǎn)品時，評定對其(將)產(chǎn)生有利或不利的后果為基礎建立的[1]，作為認定經(jīng)營者行為違法的依據(jù)，有利于厘清壟斷行為與正當競爭行為的邊界?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)未對“消費者利益”的內涵予以說明。受美國反托拉斯法的影響，實務部門越來越重視競爭效果的評估和考量，將經(jīng)濟學理論中的消費者福利作為反壟斷法中消費者利益的載體，形成了消費者福利標準。該標準關注財富轉移導致的社會不公、影響消費者需求，因而將價格福利作為消費者福利標準的內涵。以價格作為消費者福利標準的內涵運用在傳統(tǒng)經(jīng)濟領域能夠完整識別壟斷行為。然而進入數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺采用“免費”的商業(yè)模式，如消費者可以用百度進行信息檢索、用微信進行即時通訊、用360殺毒軟件保障個人電腦的運行安全，這些服務對于消費者而言不需要支付任何費用。數(shù)字經(jīng)濟商業(yè)模式的變革，導致以價格作為消費者福利標準內涵容易陷入無法認定壟斷行為的窘境。在數(shù)字經(jīng)濟背景下，價格作為消費者福利標準內涵存在的局限性是否需要轉變，轉變需要考慮哪些因素，這些問題值得深入探討。

一、價格作為反壟斷法中消費者福利標準內涵的原因

(一)價格作為反壟斷法中消費者福利標準內涵的緣起

通常來講，現(xiàn)代反壟斷法的價值目標是維護經(jīng)濟效率。以伊斯布魯克、波斯納、博克為代表的芝加哥學派主張反壟斷法中的經(jīng)濟效率由生產(chǎn)效率和配置效率構成，衡量經(jīng)濟效率的標準是生產(chǎn)者福利和消費者福利組成的社會總福利。換言之，如果一種行為導致社會總福利下降，則其構成壟斷行為。從局部均衡來看，當消費者福利與社會總福利構成矛盾時，消費者的利益要服從社會整體利益，應堅持社會整體效率優(yōu)先。后芝加哥學派主張反壟斷法中的經(jīng)濟效率是配置效率，配置效率的衡量標準由消費者福利標準構成。兩個學派的差異在于對壟斷導致財富轉移的態(tài)度。芝加哥學派對財富轉移秉持中立的態(tài)度，即某種行為降低了配置效率，但是增加了社會總體效率，政府不應進行干預。而后芝加哥學派主張反壟斷法的目標是保護配置效率，政府應當防止財富從消費者向生產(chǎn)者不公正的轉移?，F(xiàn)代反壟斷法基本接受了后芝加哥學派的觀點，主張反壟斷法應當以維護配置效率為價值目標，對壟斷行為的認定采用消費者福利標準。工業(yè)經(jīng)濟時代的反壟斷法致力于提高消費者福利，主要是通過市場競爭，消費者能夠在價格方面獲得更多好處，因而消費者福利標準的內涵是價格福利[2]108-124。塔夫托法官在Addyston Pipe & Steel案中明確執(zhí)行反壟斷政策的司法標準為“消費者利益至上”[3]。在合并案中，法院常常面臨經(jīng)濟效率和消費者福利相沖突的局面，經(jīng)營者合并可能產(chǎn)生降低生產(chǎn)成本的同時實現(xiàn)擴大市場勢力的效果，合并后企業(yè)的生產(chǎn)效率提升很容易超過配置效率的損失，實現(xiàn)總福利的提升。但是沒有一個美國法院同意這樣一種合并，因為合并雖然能夠促進經(jīng)濟效率但可能有損配置效率。在亨氏公司案中[4]87，哥倫比亞巡回法院聲稱，被告想要推翻并購行為會損害競爭假定，就必須證明并購行為將會節(jié)約成本，并且節(jié)約有利于消費者。

中國反壟斷法受美國反拖拉斯法的影響，將價格作為消費者福利標準的內涵。在瑞邦訴強生案中，強生的轉售價格維持協(xié)議是針對下游經(jīng)銷商制定的，消費者與強生并沒有直接的合同關系，但是涉案的醫(yī)用縫線產(chǎn)品缺乏足夠的買方價格競爭動力，醫(yī)院對于縫線等產(chǎn)品價格敏感度相對于直接購買產(chǎn)品的一般消費者要低(1)參見北京銳邦涌和科貿有限公司與強生(上海)醫(yī)療器材有限公司、強生(中國)醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案，(2012)滬高民三(知)終字第63號。。二審法院主張強生的轉售價格維持協(xié)議違反《反壟斷法》，緣于強生的行為導致消費者的價格福利受損，消費者需要支付更高的治療費用。在撲爾敏原料壟斷案中，原料藥企業(yè)通過超高定價、拒絕交易及搭售，導致?lián)錉柮粼纤幑倘薄r格大幅度上漲，部分下游廠商減產(chǎn)或者停產(chǎn)，考慮到撲爾敏原料藥是兩千余種常用藥的重要原料，廣大患者的利益無疑受到了損害(2)參見撲爾敏原料藥壟斷案，國家市場監(jiān)管總局行政處罰決定書，國市監(jiān)[2018]17-19號。。該案經(jīng)營者的壟斷行為導致所有相關消費者因支付了更高的藥價而損失了價格福利。再如，反壟斷執(zhí)法機構在吳江華衍水務濫用市場支配地位案中認為，提供自來水服務的華衍水務通過附加不合理條件增加房地產(chǎn)的成本，增加了購房消費者的房價負擔(3)參見吳江華衍水務濫用市場支配地位案，江蘇省工商行政管理局行政處罰決定書，蘇工商案[2016]00050號。。

(二)價格作為消費者福利標準內涵的原因

1.傳統(tǒng)經(jīng)濟領域市場競爭本質上是價格競爭。消費者福利標準的內涵確定為價格福利，其中重要因素是經(jīng)濟學理論認為經(jīng)營者之間呈現(xiàn)一個靜態(tài)競爭的狀態(tài)。古典競爭理論主張，在完全市場競爭中，由于存在一個“自然價格”，自由競爭的市場過程總的趨向是供求均衡。“自然價格可以說是中心價格,一切商品的價格都不斷地受其吸引?！盵5]26在市場運行過程中，經(jīng)營者總會把商品的價格提高到中心價格之上，有時會把商品的價格強壓到中心價格之下。盡管有各種障礙使得商品價格不能固定在這個恒固的中心，但是商品的價格時時刻刻都向著這個中心。通過自由競爭機制能夠實現(xiàn)個人利益和社會利益的協(xié)調一體，因而圍繞價格競爭是實現(xiàn)個人自由和社會福利增長的保障[5]26。然而，市場并非總是按照完全市場競爭的形態(tài)運行，經(jīng)營者試圖通過兼并等形式在供給和需求兩個方面獲得比其他競爭者更大的控制市場能力，通過對其他競爭者實施剝削和競爭限制等行為，降低產(chǎn)量和提升價格，使其偏離中心價格，獲得壟斷利潤。從消費者視角出發(fā)，在完全競爭中，經(jīng)營者的競爭圍繞中心價格展開，消費者能夠在競爭中實現(xiàn)利益最大化，而一旦具有市場支配地位的經(jīng)營者實施限制競爭行為、提高價格，將會導致消費者的價格福利減損。

2.壟斷行為導致財富從消費者轉移至經(jīng)營者有悖公平。在美國，反托拉斯的首要目的是防止財富從買方向有市場勢力的“不公平”轉移，其被解釋為一項國會宣言，在其中被稱為“消費者剩余”(4)消費者剩余又稱消費者凈收益，是指消費者購買一定數(shù)量商品時愿意支付的最高價格和實際支付價格之間的差額。的產(chǎn)權屬于消費者(5)消費者一詞包括所有商品和服務的個人或者企業(yè)購買者，不管他們是否是最終用戶。而不是卡特爾或者其他人[4]81。我國反壟斷法對消費者價格福利的保護，體現(xiàn)在對限定價格的壟斷行為適用嚴格本身違法原則，并且未給予相抗辯。如《反壟斷法》第17條第1款明確指出禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。從社會效果看，壟斷行為導致的財富轉移將會引發(fā)社會不公，影響消費需求，最終損害社會經(jīng)濟發(fā)展[6]。值得一提是，施馬蘭西、費舍爾和蘭德的經(jīng)濟學研究表明，經(jīng)營者實施的壟斷行為所引發(fā)的社會效果并非是社會資源配置的無效率而是體現(xiàn)為財富轉移，財富轉移導致社會效果凈損失要遠遠大于社會資源支配效率的損失，前者是后者的2到40倍[7]。

3.消費者購買商品的目的是為實現(xiàn)物的使用價值。價格福利作為消費者福利標準內涵的另一個重要原因在于傳統(tǒng)經(jīng)濟領域是生產(chǎn)型社會。消費者是否購買一項產(chǎn)品，從消費者心理學的角度分析，一方面取決于對該產(chǎn)品的需要程度，另一方面取決于其購買產(chǎn)品的預算，即希望用多少錢來購買。當消費者所掌握的金錢與他想要在消費中得到的滿足相等的時候，他就會決定購買[8]。而消費者要實現(xiàn)其滿意度的最大化，其目標在于為產(chǎn)品付出的價格與從其中得到的滿意度相符。因而，在激烈的市場競爭中，經(jīng)營者要想獲得消費者的青睞，必須在價格和需要程度上實現(xiàn)平衡。傳統(tǒng)經(jīng)濟領域是生產(chǎn)型社會，即生產(chǎn)在整個社會發(fā)展過程中處于主導地位。消費者結構中以物質性消費、實用性消費為主，消費的目的是為了實現(xiàn)商品的使用價值[9]87-93。物之所以被消費在于其具有功能性價值，如汽車的功能是交通運輸，電話的功能是通訊交流等[10]。在傳統(tǒng)的競爭中，由于消費者注重商品的功能價值，因此經(jīng)營者在生產(chǎn)產(chǎn)品的過程中，產(chǎn)品的功能性成為一個必不可少的部分，但每個競爭者提供的產(chǎn)品功能差異較小，為實現(xiàn)利潤最大化，經(jīng)營者之間的競爭唯有從價格展開。

二、價格作為數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷法中消費者福利標準內涵之證否

承上所述，價格福利作為消費者福利標準的內涵不無道理，伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，競爭方式開始變革，反壟斷法中的消費者福利標準內涵體現(xiàn)為價格福利的缺陷逐漸顯現(xiàn)。

(一)與市場競爭的本質規(guī)律不符

價格作為消費者福利標準內涵認定競爭行為的違法性，無法全面識別損害消費者利益的壟斷行為。消費者福利標準主張反壟斷法應當阻止財富轉移，價格提高引發(fā)的消費者剩余下降會引發(fā)無效率的資源配置效果，這是反壟斷法上消費者福利標準確立的邏輯起點[11]。而消費者福利標準主張財富轉移具有不正當性的前提是建立在價格理論基礎上，以波斯納為代表的芝加哥學派認為，企業(yè)想要獲取足夠高的利潤最直接的方式是提高價格，然而在競爭機制主導下的企業(yè)缺乏價格制定的決定權，而只是價格的接受者，經(jīng)營者缺乏市場力量或者不與他人聯(lián)合時很難直接提高價格，壟斷行為由此而生[2]108-124。因而反壟斷法禁止的壟斷行為都是圍繞價格展開，壟斷行為的實質就是一系列可能導致價格提高的行為[12]。

建立在價格理論基礎之上的消費者福利標準在傳統(tǒng)工業(yè)市場下契合經(jīng)濟發(fā)展特點，能夠完整的識別損害消費者利益的競爭行為。隨著數(shù)字技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺采用“免費”的商業(yè)模式，即消費者使用互聯(lián)網(wǎng)平臺的產(chǎn)品不需要支付相應的價格，需要支付用戶注意力作為使用產(chǎn)品的對價?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺競爭方式的轉變得益于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領域商業(yè)模式的變革，互聯(lián)網(wǎng)平臺的商業(yè)模式主要表現(xiàn)為基礎服務不收費、商業(yè)廣告和增值性服務收費。這三種商業(yè)模式實現(xiàn)盈利的共同點在于通過在用戶端以免費模式獲取用戶注意力，進而將免費鎖定的消費者成為推送其他信息目標之主體?？梢?，以免費模式鎖定消費者的廣度和深度乃是互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠在競爭中脫穎而出的根本[13]。

互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的變革必然導致以價格作為消費者福利標準的內涵難以識別限制競爭的壟斷行為，也無法實現(xiàn)對平臺經(jīng)濟領域消費者的保護。隨著數(shù)字技術的發(fā)展，一些互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位過度收集數(shù)據(jù)侵害消費者隱私的情形越來越常見。2017年底，德國聯(lián)邦卡特爾局主張Facebook利用不公平交易條款過度收集和使用用戶數(shù)據(jù)的行為構成剝削性濫用[14]。這在某種程度上說明對于大型互聯(lián)網(wǎng)平臺過度收集用戶數(shù)據(jù)侵犯個人隱私的行為，德國的競爭政策執(zhí)法更加積極主動，這也預示著以德國為首的歐洲國家開始不再采用單一的消費者福利標準，隨著數(shù)字技術的發(fā)展，更加考量個人隱私作為認定行為是否構成限制競爭行為的違法判斷標準?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺侵犯數(shù)據(jù)隱私行為之所以能夠構成剝削性濫用，原因在于其在一個完全有效的市場競爭中，競爭能夠給消費者帶來更優(yōu)的質量，而壟斷行為造成的反競爭效果將會影響產(chǎn)品的質量，使隱私成為零價格市場的一項競爭參數(shù)。

(二)與互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的動態(tài)性不匹配

價格作為消費者福利標準的內涵過度關注消費者的短期價格福利。其主張壟斷行為導致消費者剩余從消費者轉移至經(jīng)營者，行為具有不正當性，而反壟斷的目標則是通過提高配置效率增加消費者福利，其實質是將消費者福利等同于配置效率。反壟斷法以提高資源配置為價值目標是基于新古典經(jīng)濟理論假設，即“效率”是靜態(tài)的，包括生產(chǎn)效率和配置效率，由于企業(yè)的生產(chǎn)效率不變，因而消費者福利改進唯有從配置效率入手，配置效率的最大化是消費者福利最大化的充要條件[15]。建立在新古典經(jīng)濟學理論基礎之上的消費者福利標準在創(chuàng)新強度不大的傳統(tǒng)經(jīng)濟領域較為適用，但是建立在新古典經(jīng)濟學理論上的消費者剩余標準抽象掉了時間的變化，忽略了在經(jīng)濟發(fā)展過程中企業(yè)家和技術變遷所扮演的重要角色。

反壟斷法中的消費者福利標準關注消費者的短期價格福利，忽略了基于技術創(chuàng)新帶來的長期消費者利益。與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭不是條件和方法不變下的靜態(tài)競爭，而是基于新技術、新商業(yè)模式的動態(tài)競爭(也稱創(chuàng)新競爭)。所謂平臺經(jīng)濟的動態(tài)性是指針對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而言，包括技術和商業(yè)模式在內的創(chuàng)新改變了其生產(chǎn)函數(shù)或者消費者函數(shù)，從而打破了市場格局的相對穩(wěn)定性和靜止性，使其整體持續(xù)發(fā)生較大改變或者根本性改變，在一定時期內呈現(xiàn)不斷變化的特征[16]。互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭不是一個靜止的狀態(tài)，整個過程是由“突擊行動”和“追蹤反應”兩個相互交替的階段構成?；谛录夹g和新商業(yè)模式的動態(tài)競爭能夠實現(xiàn)全要素生產(chǎn)率的提高，是長期內社會福利的關鍵來源[17]。在平臺經(jīng)濟領域，采用消費者福利標準判斷競爭行為是否具有違法性，應當更多地關注基于動態(tài)競爭所帶來的長期消費者福利的提升。熊彼特主張即使創(chuàng)新會在一定時間內基于其擁有的壟斷地位導致消費者價格福利的損失，而創(chuàng)新將會實現(xiàn)整個社會生產(chǎn)效率的提高，因而需要實現(xiàn)創(chuàng)新效率視角下的長期消費者利益，這與互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的動態(tài)性相契合。而將價格作為消費者福利標準內涵只關注消費者的短期利益，缺乏對長期消費者利益的考量，倘若繼續(xù)在平臺經(jīng)濟領域采用消費者福利標準，將導致更多的“假陰性”(6)“假陰性”是指錯誤判定無罪導致“威懾不足”及相關成本。。

(三)與互聯(lián)網(wǎng)時代消費者主權相背離

消費者福利標準確立的社會學基礎在于傳統(tǒng)經(jīng)濟領域屬于生產(chǎn)型社會，所有社會活動均圍繞生產(chǎn)展開。在消費者結構上以物質性消費、實用性消費為主，消費目的是為了實現(xiàn)商品的使用價值，消費被看成是發(fā)展經(jīng)濟的一種手段或者附庸。隨著社會生產(chǎn)力的提升，消費者的收入水平不斷提升，商品數(shù)量不斷增多，社會消費能力大幅度提升，人類開始進入消費型社會，消費者與生產(chǎn)者呈現(xiàn)出服從與被服從的關系，生產(chǎn)者需要根據(jù)消費者的需要組織相應生產(chǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領域屬于典型的消費型社會，平臺經(jīng)濟領域的消費者成為經(jīng)濟生活的主導力量，所有的生產(chǎn)生活都要圍繞消費者展開，消費者可以按照自己的需求和偏好選取消費對象、消費方式，消費者在平臺經(jīng)濟領域的主體性地位得到了普遍承認或體現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者唯有通過獨特的經(jīng)營方式提供高質量的產(chǎn)品、服務或者良好的用戶體驗，才能獲得消費者的關注，進而在激烈的市場競爭中取勝[9]87-93。

建立在價格理論基礎上的消費者福利標準是以生產(chǎn)型社會為基礎，在消費者結構上圍繞物的使用價值展開，因而在競爭方式上以價格為主要競爭手段，經(jīng)營者利用市場支配地位導致消費者被迫接受價高的產(chǎn)品，進而被認定為違法，據(jù)此確立消費者福利標準。進入平臺經(jīng)濟時代，隨著生產(chǎn)力水平的不斷提高，消費者的社會結構發(fā)生改變，消費者成為主導經(jīng)濟的發(fā)展力量，如何有效地獲取消費者的需求，并且提供相應的高質量產(chǎn)品成為平臺經(jīng)營者在激烈的市場競爭中獲勝的關鍵，因而價格競爭將不再是經(jīng)營者競爭的主要手段，質量競爭主導著平臺經(jīng)濟領域的競爭。消費者從被動接受者轉換成具有決定經(jīng)營者內容的主導者，必然要求反壟斷法對消費者的利益予以更加全面的保護，而傳統(tǒng)的消費者福利標準僅僅關注消費者的價格福利，忽略了非價格競爭對于促進消費者福利的重要作用，與平臺經(jīng)濟背景下消費者角色轉變的現(xiàn)狀不符。

三、質量作為數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷法消費者福利標準內涵之證成

雖然價格作為反壟斷法中消費者福利標準的內涵具有歷史合理性，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，消費者福利標準的內涵亦應發(fā)生變革，考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特點，重新審視反壟斷法中消費者福利標準的內涵，基于以下三個因素的考量，證成質量作為數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷法中消費者福利標準的內涵。

(一)與數(shù)字經(jīng)濟時代商業(yè)模式的變革相匹配

所謂市場競爭，本質上是各異的競爭主體相互爭奪市場利益及競爭機會，最大限度獲取經(jīng)濟效益的動態(tài)過程[18]。從經(jīng)營者視角出發(fā)，經(jīng)營者要在激烈的市場競爭過程中最大程度地獲取經(jīng)濟利益，就必須提供消費者青睞的物美價廉的產(chǎn)品。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，消費者與經(jīng)營者通過支付貨幣完成商品交換。在平臺經(jīng)濟領域，互聯(lián)網(wǎng)平臺的商業(yè)模式與傳統(tǒng)經(jīng)濟存在本質差異。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的商業(yè)模式中，一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺采用免費的商業(yè)模式最大限度地獲取用戶注意力，將鎖定的消費者作為推送其他信息之目標主體，進而在相應的市場獲取利潤；另一方面，除了流量之外，互聯(lián)網(wǎng)平臺采用以個人數(shù)據(jù)為關鍵要素的商業(yè)模式。數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)扮演著愈來愈重要的角色，它對于提升人工智能(AI)、智能在線服務、物流服務水平以及確定終端市場需求都有重要意義，經(jīng)營者也可以通過銷售數(shù)據(jù)來獲得相應的收入?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的變革意味著互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭本質發(fā)生了轉變。傳統(tǒng)經(jīng)營者市場競爭的實質是從消費者處獲取經(jīng)濟利益，而隨著平臺商業(yè)模式的變革，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供產(chǎn)品的目的是為了最大限度獲取注意力和數(shù)據(jù)，因而互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的實質是各個互聯(lián)網(wǎng)平臺相互爭奪用戶數(shù)據(jù)和流量的動態(tài)過程。盡管互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭本質發(fā)生轉變，但在數(shù)字經(jīng)濟領域仍然存在排除限制競爭的違法行為，損害消費者利益和社會公共利益。美國紐曼法官曾指出，“通過支付注意力和信息進行的交易，屬于《謝爾曼法》和《克萊頓法》中所稱的貿易或商業(yè)”[19]。

在社會經(jīng)濟發(fā)展的各個階段，行為主體的權利狀態(tài)與利益維護需求都存在很大差別，利益保護的側重點也隨之發(fā)生改變。權利的演變不僅需要深入思考與精確的立法表達，亦需要回應社會發(fā)展而予以相應的調整。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的變革，反壟斷法中消費者福利標準內涵亦需要相應的轉變?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭本質上是消費者注意力和數(shù)據(jù)的競爭，競爭獲勝的最大法寶在于獲得消費者的關注，互聯(lián)網(wǎng)平臺唯有不斷開發(fā)出消費者喜愛的產(chǎn)品才能在激烈的市場競爭中獲得領頭羊的位置。在傳統(tǒng)經(jīng)濟領域，經(jīng)營者之間相互競爭的最終目的是為了獲得最大的經(jīng)濟利益，如果經(jīng)營者實施壟斷行為排除限制競爭，將會導致消費者價格福利減損，因此反壟斷法中消費者利益的內涵更多的體現(xiàn)為價格福利。在平臺競爭中，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供產(chǎn)品的最終目的是為了獲取消費者的注意力和用戶數(shù)據(jù)，一但互聯(lián)網(wǎng)平臺獲得壟斷地位，缺乏相關產(chǎn)品市場其他競爭對手的競爭約束，其實施的壟斷行為將會導致產(chǎn)品質量下降，互聯(lián)網(wǎng)平臺會通過提供更低的隱私保護服務和增加更多的廣告進而在相應市場獲得壟斷利潤。因此，在平臺經(jīng)濟背景下，反壟斷法語境中的消費者利益更多的體現(xiàn)為產(chǎn)品的質量，而傳統(tǒng)反壟斷理論仍然遵循價格競爭是經(jīng)營者競爭的主要手段，競爭政策的核心問題是競爭圍繞價格展開，將消費者價格福利作為消費者利益的內涵，這與平臺經(jīng)濟以數(shù)據(jù)和流量作為競爭目的發(fā)展現(xiàn)狀不符。

2016年德國聯(lián)邦卡特爾局著手調查Facebook，2019年2月7日作出裁定，認為Facebook從第三方網(wǎng)站收集各種用戶數(shù)據(jù)并將其與用戶的Facebook賬號相關聯(lián)的行為構成了濫用市場支配地位[14]。Facebook從消費者手里收集用戶數(shù)據(jù)的行為構成剝削性濫用的內在機理在于，在傳統(tǒng)的經(jīng)濟領域價格競爭成為市場競爭的主要方式，因而消費者更加關注產(chǎn)品的價格。進入平臺競爭時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺的免費商業(yè)模式使消費者更加關注非價格因素，在眾多因素中質量成為消費者關注的首要因素，個人數(shù)據(jù)成為眾多消費者關注的首要問題，F(xiàn)acebook過度收集消費者數(shù)據(jù)的行為損害了消費者利益，經(jīng)營者的個人信息保護水平成為衡量互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品質量的標準。

(二)與數(shù)字經(jīng)濟時代競爭方式的轉變相契合

在傳統(tǒng)經(jīng)濟領域，價格競爭是市場競爭的主要方式，因而反壟斷法以價格作為衡量競爭效果的主要參數(shù)。而在數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭圍繞創(chuàng)新展開，互聯(lián)網(wǎng)平臺創(chuàng)新競爭主要包括新技術和新商業(yè)模式的競爭。技術創(chuàng)新推動平臺經(jīng)濟的硬件設施不斷迭代，以硬件設施的核心部件芯片為例，芯片的迭代速度仍然遵循著摩爾定律，即每經(jīng)過大約18個月，相同面積晶圓上的晶體管數(shù)量增加一倍，芯片的功能提高一倍，芯片的迭代給互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展帶來翻天覆地的變化[20]。商業(yè)模式的創(chuàng)新也在不斷推動平臺經(jīng)濟向前發(fā)展，以天貓、直播電商、短視頻等為代表的平臺的興起，推動互聯(lián)網(wǎng)的市場格局不斷變化，互聯(lián)網(wǎng)平臺的創(chuàng)新競爭呈現(xiàn)高度動態(tài)化。

在數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭表現(xiàn)為創(chuàng)新競爭，這就決定了反壟斷法的價值目標必須變革。受芝加哥學派的影響，現(xiàn)代反壟斷法將效率作為價值目標。效率作為經(jīng)濟學概念蘊含多重含義，在理論上可以被界定為靜態(tài)的生產(chǎn)效率、配置效率和動態(tài)意義上的創(chuàng)新效率(簡稱動態(tài)效率)。靜態(tài)意義上的生產(chǎn)效率是通過現(xiàn)有技術條件以最具成本效益的資源組合生產(chǎn)商品或提供服務實現(xiàn)的，其直接影響未來社會財富的增長[21]。配置效率追求投入最佳組合的要素產(chǎn)出最優(yōu)的產(chǎn)品數(shù)量，以實現(xiàn)資源分配的理想狀態(tài)[22]。靜態(tài)意義上的生產(chǎn)效率和配置效率難以契合數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)性，因而不宜作為平臺經(jīng)濟時代反壟斷法的價值目標。動態(tài)效率亦稱創(chuàng)新效率，是指通過新產(chǎn)品的發(fā)明、開發(fā)和傳播以及增加社會福利的生產(chǎn)過程來實現(xiàn)的效率[23]。在數(shù)字經(jīng)濟時代，反壟斷法應當通過維護競爭機制實現(xiàn)動態(tài)效率。

反壟斷法保護的價值目標是動態(tài)效率，需要將質量作為消費者福利標準的內涵。在反壟斷法中，消費者是受害者的角色，反壟斷法通過規(guī)制壟斷行為進而實現(xiàn)對消費者利益的保護。何種行為構成壟斷行為，取決于反壟斷法的價值目標，也決定了消費者福利標準的內涵。在工業(yè)經(jīng)濟時代，后芝加哥學派主張反壟斷法保護配置效率，將導致價格升高、產(chǎn)出減少的行為確認為違反壟斷法，這就決定了反壟斷法主要保護消費者的價格福利，因而價格成為消費者福利標準的內涵。進入平臺經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭圍繞創(chuàng)新展開，決定了反壟斷法需要以動態(tài)效率為價值目標，而產(chǎn)品或服務的創(chuàng)新效率實際上可解釋為質量，即創(chuàng)新性強的商品或服務質量更好，對消費者而言，盡管互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的產(chǎn)品是免費的，但創(chuàng)新激勵下降造成的服務質量降低實質上減損了消費者福利[24]。因而，反壟斷法需要將導致質量下降的壟斷行為確認為違法，質量成為反壟斷法中消費者福利標準的內涵。

(三)與互聯(lián)網(wǎng)時代消費者主權相符合

不同的經(jīng)濟背景下市場參與者所處的地位及功能呈現(xiàn)出很大差異，數(shù)字經(jīng)濟時代消費者在社會結構中處于核心地位，商品的符號價值在社會運行與人的個人建構中發(fā)揮重要作用，作為自由人的個體消費者擁有選擇產(chǎn)品的決定權，即消費者主權[25]。消費者擁有選擇產(chǎn)品的決定權，因為數(shù)字經(jīng)濟的商業(yè)模式從獲取金錢轉變?yōu)楂@取注意力。傳統(tǒng)經(jīng)濟中生產(chǎn)占據(jù)主導地位，數(shù)字經(jīng)濟領域消費是經(jīng)濟生活的主導力量，消費成為啟動經(jīng)濟社會發(fā)展的引擎，這與數(shù)字經(jīng)濟的商業(yè)模式密切相關。數(shù)字經(jīng)濟的經(jīng)營模式與傳統(tǒng)的經(jīng)營模式迥然不同，互聯(lián)網(wǎng)平臺盈利的重點并非要爭取信息，而是要利用自身的信息獲得消費者的關注，面對海量的用戶信息，如何最大限度地獲取消費者的注意力成為互聯(lián)網(wǎng)平臺取得競爭優(yōu)勢的核心。

互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟背景下消費者在與生產(chǎn)者直接或者間接互動過程中，消費者對互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營行為具有強大的影響力和控制力。消費者對生產(chǎn)者的影響力往往通過“注意力”投票的方式展現(xiàn)出來，通常而言消費者對哪種商品感興趣，會通過注意力的方式實現(xiàn)投票，生產(chǎn)者需要根據(jù)消費者注意力的投票動向，了解和把握消費者的消費動向和消費心理，進而組織生產(chǎn)銷售對路的產(chǎn)品。互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭行為圍繞消費者的動向和心理展開。從符號學的角度分析消費社會的交換特點可知，在數(shù)字經(jīng)濟領域消費者消費商品不是注重商品的使用價值，而是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的符號價值和文化底蘊。所謂符號價值，指依附在商品身上，能夠代表或者象征社會地位、信用名譽和實際權力的一系列符號。平臺經(jīng)濟領域的消費者注重商品的符號價值，更多的是看重符號所反映的社會身份和社會地位的差異，人們通過符號消費來確認自己的身份與社會地位。消費者除了關注物的使用價值和交換價值外，更需要物的符號價值，如互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的游戲服務，更多的是滿足消費者追求權力的一種表現(xiàn)。消費者對于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的產(chǎn)品更加看重商品的用戶體驗，具體表現(xiàn)為商品的質量，因而互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭行為圍繞商品的質量展開。倘若互聯(lián)網(wǎng)平臺通過合謀或者單獨占據(jù)市場支配地位的形式降低產(chǎn)品的用戶體驗獲得消費者的注意力，則可以認定該行為損害反壟斷法中的消費者利益。

四、質量作為數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷法中消費者福利標準內涵的認定

在傳統(tǒng)經(jīng)濟領域，價格作為反壟斷法中消費者福利標準的內涵，衡量競爭行為的正當性時主要從價格角度展開。進入數(shù)字經(jīng)濟時代，質量作為反壟斷法中消費者福利標準的內涵，應當從隱私保護水平、消費者投訴率、互聯(lián)網(wǎng)平臺的廣告數(shù)量與關鍵數(shù)據(jù)等方面予以認定。

(一)隱私保護水平

從競爭原理看，競爭分為價格競爭和非價格競爭。在非價格競爭中，質量是構成非價格競爭的重要組成部分，質量下降與價格上漲一樣被認為是對消費者有害，確保消費者享受良好的產(chǎn)品質量理應成為反壟斷法的價值目標。經(jīng)合組織認為質量是一個顯著的主觀性要素，因為在某些方面僅對某些消費者具有價值，或者對某些消費者具有更大的價值[26]300。進入平臺經(jīng)濟時代，個人信息成為消費者使用商品支付的對價，隨著消費者隱私意識的覺醒，消費者往往會選擇能夠實現(xiàn)基本功能又能保護自己隱私的產(chǎn)品，隱私保護取代價格成為消費者是否選擇互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的關鍵。2015年美國針對1506名美國成年人開展調研發(fā)現(xiàn)，71%的成年人“不同意一家線上或者實體商店以監(jiān)測消費者在商店內的線上行為作為允許消費者免費使用該商店無限互聯(lián)網(wǎng)的交換”[26]300。保護隱私成為消費者的迫切需求，其構成互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品質量的重要組成部分，而存在有效的隱私競爭是迎合消費者需求、保護消費者利益的重要實現(xiàn)方式。

將消費者的隱私損失作為評價競爭行為的違法認定標準面臨一系列挑戰(zhàn)，其一是消費者的隱私偏好具有主觀性。消費者隱私是指消費者的私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息不受他人非法收集、刺探和公開[27]。從定義出發(fā)，互聯(lián)網(wǎng)平臺收集的哪些信息包含個人隱私取決于消費者的主觀判斷，互聯(lián)網(wǎng)平臺收集的信息哪些屬于隱私，不同的消費者具有不同的看法，缺乏一個判斷隱私損害的客觀標準，且難以測量。其二是收集消費者數(shù)據(jù)的往往是具有雙邊市場特征的互聯(lián)網(wǎng)平臺，其一邊向用戶提供互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品服務以換取用戶數(shù)據(jù)，另一邊又在廣告一端向廣告主收費，如何平衡平臺廣告收益與消費者的損害成為一個新難題。由于在消費者一端的隱私無法有效測量，因而反壟斷執(zhí)法機構更多的在考量付費邊的廣告市場。

測量互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭行為導致的隱私利益損害，首先需要根據(jù)實證研究觀察消費者看重某種程度的隱私，即認為某種隱私是非常重要的，比如與個人身份有關的信息?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺之間有效競爭的缺失將導致隱私保護水平的降低。從競爭的角度考量隱私利益的損害，可以從以下兩個方面進行。第一，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供隱私保護成本的降低?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺之間需圍繞消費者的隱私保護展開競爭，以最大化獲取消費者的關注，因而隱私保護制度是互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者必須建立的，而且必須投入一定的資金。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺并購了強大的競爭對手，進而在隱私保護制度上投入的資金減少，則可以認為其隱私的保護水平降低。在激烈的市場競爭中，互聯(lián)網(wǎng)平臺為了獲得用戶的關注，會通過提高隱私保護水平爭奪用戶，一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺獲得了壟斷性的市場地位，缺乏相應的競爭機制，并購后的平臺經(jīng)營者愿意提供更低水平的隱私保護，其在保護隱私方面投入的資金必然減少。第二，互聯(lián)網(wǎng)平臺在廣告邊收入的增加?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺要加強隱私保護，不僅在隱私保護本身投入一定量的資金，而且會制約企業(yè)通過投放廣告或者出售消費者信息獲得收入?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在用戶一端以免費的形式獲取用戶的注意力和數(shù)據(jù)，進而將鎖定的消費者推送給廣告主，以此在廣告主一邊獲益。互聯(lián)網(wǎng)平臺在廣告邊要最大程度獲取利潤，就必須獲取足夠多的消費者數(shù)據(jù)，而過多獲得消費者數(shù)據(jù)會降低隱私保護水平，隱私保護水平的降低將導致消費者轉向其他平臺經(jīng)營者。鑒于此，互聯(lián)網(wǎng)平臺必須在提供隱私保護和在廣告端獲取利潤之間進行相對平衡，一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺在消費者一端缺乏競爭機制，經(jīng)營者將會降低隱私保護水平，最大限度收集信息，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者在廣告端的利潤將會增加，因此可以從廣告端考察隱私保護程度。

(二)消費者的投訴率

一種伴隨數(shù)字經(jīng)濟興起的消費者運動“消費者網(wǎng)絡評價”獲得了發(fā)展空間，并迅速在市場中鋪展，其主要是針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營的所有內容進行相應評價和只針對消費體驗的抽象評價，如對使用產(chǎn)品的體驗、接受服務的體驗，甚至是商家服務態(tài)度所作出的評價[28]。從消費者評價的范圍可以看出，消費者網(wǎng)絡評價范圍主要是對產(chǎn)品的質量，由此可以通過消費者對產(chǎn)品的評價來衡量互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的質量。數(shù)字經(jīng)濟領域互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者會努力提高自身產(chǎn)品的質量，反應在消費者評價上就是消費者對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的好評較多、差評相對較少?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺會時刻關注消費者的評價，根據(jù)消費者的差評改進產(chǎn)品的質量，在競爭中獲得其他消費者的青睞。而缺乏競爭機制的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場，互聯(lián)網(wǎng)平臺獨占市場性的壟斷地位，即使互聯(lián)網(wǎng)平臺降低產(chǎn)品質量，如產(chǎn)品的更新?lián)Q代比較慢、服務體驗下降等，消費者無法轉向其他競爭對手，反映在消費者的網(wǎng)絡評價上就是消費者對互聯(lián)網(wǎng)平臺的差評相對較多、好評較少。在某種程度上，消費者的差評數(shù)量能夠代表平臺產(chǎn)品的質量差。

(三)互聯(lián)網(wǎng)平臺的廣告數(shù)量

在數(shù)字平臺經(jīng)濟中，凸顯數(shù)字經(jīng)濟特性的是非交易型互聯(lián)網(wǎng)平臺。該類型平臺的特征是平臺的兩邊并不存在直接的交易，但并不意味著互聯(lián)網(wǎng)平臺的兩邊不存在聯(lián)系[29]。平臺利用其內容吸引消費者，進而用消費者吸引廣告商，消費者與廣告商存在間接的網(wǎng)絡效應。如百度為網(wǎng)民提供信息檢索服務，以方便消費者找到“內容網(wǎng)站”，進而利用消費者吸引廣告商。在競爭性的市場上，互聯(lián)網(wǎng)平臺一邊要最大限度獲取廣告的數(shù)量，進而實現(xiàn)盈利，另一邊需要將廣告的數(shù)量盡可能減少，確保消費者不會轉向其他互聯(lián)網(wǎng)平臺?？偠灾?，互聯(lián)網(wǎng)平臺需要在盡可能多設置廣告獲取盈利和留住消費者使用免費產(chǎn)品之間進行適當平衡。一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺獲得壟斷性的市場支配地位，消費者便無法轉向其他競爭對手，作為理性經(jīng)濟人的互聯(lián)網(wǎng)平臺將會失去制衡，在廣告端盡可能投放廣告追逐利潤最大化，導致消費者不得不接受更多的廣告，其產(chǎn)品的體驗感下降。因而，反壟斷執(zhí)法和司法機構可以將互聯(lián)網(wǎng)平臺廣告數(shù)量的多寡作為評價互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)品質量下降的重要標準[30]。

(四)互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)

隨著平臺經(jīng)濟的發(fā)展和大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟的核心要素正成為科技創(chuàng)新的突破口?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于構建更加完善的要素市場化配置的體制機制意見》明確將數(shù)據(jù)與土地、勞動力、資本、技術等傳統(tǒng)要素并列寫入文件，這意味著數(shù)據(jù)成為一種新型的生產(chǎn)要素參與經(jīng)營。從經(jīng)營者視角看，要想在激烈的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中占有一席之地，唯有獲得足夠多的消費者數(shù)據(jù)，才能生產(chǎn)出高質量的產(chǎn)品，贏得消費者。數(shù)據(jù)的獲取受到限制，就意味著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品質量的下降。倘若具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺通過不合理的隱私政策，阻礙競爭對手獲取關鍵數(shù)據(jù)，或者利用隱私政策提高市場進入壁壘，其他競爭對手難以獲得關鍵數(shù)據(jù)，必然導致競爭機制的失靈。市場競爭主要有價格競爭和非價格競爭，在非價格競爭中，質量競爭是競爭的根本。在平臺經(jīng)濟領域，質量開始取代價格成為經(jīng)營者競爭的關鍵因素，并且在數(shù)據(jù)開始成為數(shù)字經(jīng)濟核心生產(chǎn)要素的背景下，限制競爭對手獲取數(shù)據(jù)的行為從根本上阻礙了競爭對手通過獲得數(shù)據(jù)提升自身產(chǎn)品質量的機會，進而引發(fā)競爭機制受損，導致消費者享受的產(chǎn)品質量下降，因而可以將阻礙競爭對手獲取數(shù)據(jù)的行為推定為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品質量下降的依據(jù)。

在hiQ公司訴領英(LinkedIn)公司案中，hiQ公司主張LinkedIn禁止其抓取數(shù)據(jù)行為屬于一種壟斷行為，因為LinkedIn正在開發(fā)與hiQ相競爭的業(yè)務，hiQ率先向法院申請了禁止LinkedIn阻止其抓取數(shù)據(jù)的禁令，并且獲得了法院的支持(7)hiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp.938 F.3d 985(9th Cir.2019).。法院之所以主張該行為違法，其內在機理在于LinkedIn公司禁止抓取數(shù)據(jù)的行為會使其在競爭中獲取不當優(yōu)勢，同時阻礙競爭對手獲取相關數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)作為經(jīng)營者提升自身產(chǎn)品質量的關鍵要素，LinkedIn公司的行為阻礙了其競爭對手獲取相關數(shù)據(jù)，阻礙競爭對手公平參與競爭和進行技術創(chuàng)新的機會，削弱了產(chǎn)品質量競爭，導致消費者享受的質量福利減損。

囿于數(shù)字經(jīng)濟時代商業(yè)模式的變革，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的高度動態(tài)性與數(shù)字經(jīng)濟時代消費者角色的轉變，以上因素決定了將質量作為反壟斷法中消費者福利標準的內涵為應有之義。在質量的認定上，需要從消費者隱私保護、消費者的投訴率、廣告數(shù)量和平臺數(shù)據(jù)等方面展開。任何競爭都會導致經(jīng)營者受損，唯有將質量作為消費者福利標準的內涵才有可能識別經(jīng)營者的行為是正當競爭行為亦或壟斷行為。采用質量作為消費者福利標準的內涵，能夠減少反壟斷執(zhí)法機構和司法機構判斷的不確定性，避免出現(xiàn)“假陽性”和“假陰性”，甩掉歷史包袱跟上時代步伐，維護數(shù)字經(jīng)濟領域市場競爭秩序，推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。