王 帆，溫長慶

1.海南大學 中國特色自由貿(mào)易港研究院，海南 海口 570100 2.廈門大學 法學院，福建 廈門 361005

傳統(tǒng)研究視域下，防范系統(tǒng)性金融風險所關(guān)注的問題主要集中在市場準入治理、宏觀與微觀政策的監(jiān)管治理以及市場風險事件的處置與救助，其運行基本圍繞著以公權(quán)力為導向的經(jīng)驗邏輯而展開。其中，社會穩(wěn)定目標下以危機應(yīng)激為主的“運動式監(jiān)管”極具人治特征，長期忽略了構(gòu)建和維持金融市場秩序、組織金融交易運轉(zhuǎn)的法律制度的風險治理功能。金融市場的法律制度是金融行為的底層邏輯，金融風險的生成、傳染和發(fā)展都遵循相應(yīng)的制度規(guī)律。防范系統(tǒng)性金融風險目標下，金融市場法律治理創(chuàng)新是本，建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上的權(quán)力治理是標，中國金融市場的系統(tǒng)性風險治理需要標本兼治。

利用法治方法防范和化解重大風險是黨中央提出的基本要求。中國金融市場法律治理的創(chuàng)新在防范和化解系統(tǒng)性風險重大攻堅戰(zhàn)中扮演著越來越重要的角色。在這一議題下，中國金融市場系統(tǒng)性風險在理論層面有怎樣的生成機理？在實踐層面，當前中國金融市場的系統(tǒng)性風險有哪些具體表現(xiàn)？針對這些系統(tǒng)性威脅，金融市場法律治理創(chuàng)新具有怎樣的目標和角色定位？在此基礎(chǔ)上，如何設(shè)計中國金融市場法律治理創(chuàng)新的理論路徑和實踐路徑？這些都是本文要解決的問題。

一、中國金融市場系統(tǒng)性風險的生成機理與具體表現(xiàn)

系統(tǒng)性金融風險的生成大致遵循復雜的金融規(guī)律，但通常也會因為多變的誘因呈現(xiàn)出不確定狀態(tài)。全面深化改革背景下，當前中國金融市場的系統(tǒng)性風險有獨特的表現(xiàn)。

(一)中國金融市場系統(tǒng)性風險的生成機理

系統(tǒng)性金融風險的生成一般是在復雜的誘因機制下共同作用的結(jié)果。概括起來，從市場、制度、經(jīng)濟行為、經(jīng)濟周期四個方面系統(tǒng)觀測，可以有效總結(jié)系統(tǒng)性金融風險的成因。

第一，市場結(jié)構(gòu)性缺陷方面的金融脆弱性。金融市場的功能是為實體經(jīng)濟供給和配置資源，金融的“脫實向虛”是金融市場結(jié)構(gòu)性缺陷的根源，金融市場脫離實體經(jīng)濟基本面是生成系統(tǒng)性金融風險的關(guān)鍵原因之一。金融市場運行往往通過數(shù)據(jù)、合約、復雜的交易產(chǎn)品等呈現(xiàn)，因而是一個不完全的信息市場。其中，事前的信息不對稱容易導致逆向選擇，造成“檸檬市場”的擠出效應(yīng)；事后的信息不對稱容易引發(fā)投機者的道德風險，逐漸放大市場泡沫。信息經(jīng)濟學將這兩種信息不對稱現(xiàn)象稱為金融市場的脆弱之源。關(guān)于金融脆弱性的原因，理論界已經(jīng)有相當豐富的研究，大致有四種代表性觀點[1]，包括金融體系的內(nèi)生脆弱性、經(jīng)濟周期引發(fā)金融脆弱性、金融體系中信息不對稱引發(fā)金融脆弱性、金融自由化加劇金融脆弱性。另外，國內(nèi)多數(shù)學者認為金融脆弱性是以上多種原因共同造成的[2]。金融的脆弱性體現(xiàn)了系統(tǒng)性金融風險發(fā)生的頻率和處置的難度。

第二，經(jīng)濟金融周期性波動引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。最早使用“債務(wù)—緊縮”理論解釋經(jīng)濟周期變動的美國經(jīng)濟學家Fisher[3]提出，經(jīng)濟主體中有兩個因素相互作用、彼此增強，導致經(jīng)濟由繁榮走向衰退——這兩個因素就是過度負債與通貨緊縮。在凱恩斯經(jīng)濟干預(yù)主義之后，經(jīng)濟周期理論的研究不斷更新?lián)Q代，動態(tài)隨機一般均衡(DSGE)模型成為目前宏觀經(jīng)濟學界分析經(jīng)濟周期理論的主流方法。2008年全球金融危機后，學界開始重視對金融與實體經(jīng)濟關(guān)系的研究，并形成了兩種常見的分析機制，分別是金融加速器機制和銀行融資機制[4]。前者是指周期內(nèi)的負向沖擊通過經(jīng)濟體系內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)負債表的路徑不斷放大，進而加速實體企業(yè)的破產(chǎn)；后者是指周期內(nèi)的負向沖擊直接影響銀行的流動性，緊縮的流動性減少了銀行可貸資金，進而影響整體經(jīng)濟的活躍程度。另外，Borio[5]指出，金融周期比傳統(tǒng)經(jīng)濟周期更長，波動幅度更大，系統(tǒng)性金融危機往往發(fā)生在金融周期接近高峰的時候。通常情況下，如果缺乏逆周期的宏觀調(diào)控政策，經(jīng)濟和金融周期性波動引發(fā)系統(tǒng)性金融風險的表現(xiàn)比較明顯。

第三，制度不健全和監(jiān)管漏洞引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。制度不健全和監(jiān)管漏洞是形成系統(tǒng)性金融風險的主要外部因素，其中包括制度不健全、政策錯誤和監(jiān)管不作為三個方面。制度不健全容易產(chǎn)生監(jiān)管真空或監(jiān)管漏洞。例如，2015年中國股災(zāi)的發(fā)生就是因為違規(guī)資金入市、場外融資市場、結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品杠桿率等領(lǐng)域的監(jiān)管漏洞造成的。監(jiān)管政策錯誤是指監(jiān)管者制定出的錯誤政策或者監(jiān)管者的錯誤執(zhí)行所造成的監(jiān)管失敗。實踐經(jīng)驗表明，錯誤的貨幣政策容易使市場主體對經(jīng)濟產(chǎn)生錯誤的預(yù)期，導致資產(chǎn)錯配、期限錯配、權(quán)益錯配的現(xiàn)象不斷加劇，杠桿率和資產(chǎn)價格泡沫在錯誤政策下不斷積累，最終造成系統(tǒng)性金融風險。監(jiān)管不作為是指金融市場監(jiān)管者履行監(jiān)管職責的懈怠，大量違法行為不被懲處，已經(jīng)發(fā)生的個別風險事件和區(qū)域性風險得不到及時處置，最終演化為系統(tǒng)性的金融風險。

第四，市場主體的非理性經(jīng)濟行為得不到及時矯正，最終積累引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。在行為經(jīng)濟學視角下，交易中的市場主體的非理性行為往往大于理性行為。中國金融市場的成熟度還不夠，以股票市場為例，散戶投資者占了95%以上，投資者情緒在市場波動中表現(xiàn)比較明顯。有研究者認為，市場的不完全信息以及信息的滯后性加劇了市場參與者的“羊群行為”，進而導致整個市場的不理性[6]。在古典哲學立場上，自然人理性行為的假設(shè)在誘惑和機會主義的面前并不總是成立的，非經(jīng)濟因素對決策者的影響不應(yīng)當被忽視。當市場處于非理性狀態(tài)下時，金融產(chǎn)品的價格就會偏離其實際價值。當某一領(lǐng)域的價格泡沫破裂時，市場的關(guān)聯(lián)傳導會引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。

系統(tǒng)性金融風險是在市場、制度、經(jīng)濟行為、經(jīng)濟周期各方面共同作用下形成的，多種誘因之間不存在明顯的界限。整體觀之，系統(tǒng)性金融風險雖然本身難以被定義或者描述，但其生成機制顯然是有規(guī)律可循的。

(二)中國當前金融市場系統(tǒng)性風險的具體表現(xiàn)

1.金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不健全

金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不健全，難以及時識別市場風險和做出積極應(yīng)對。金融市場基礎(chǔ)設(shè)施是金融市場不可或缺的穩(wěn)定性工具，這在理論界和實務(wù)界已經(jīng)達成共識。以支付、清算、交易場域或平臺、信用征集與公示系統(tǒng)、數(shù)據(jù)平臺、金融科技測試與監(jiān)管科技、沙盒監(jiān)管、風險或危機處置系統(tǒng)等構(gòu)成的金融市場基礎(chǔ)設(shè)施，對市場運行的基礎(chǔ)服務(wù)、系統(tǒng)性風險管理、監(jiān)管應(yīng)用、推動金融市場對外開放以及改善金融營商環(huán)境等都起到關(guān)鍵性作用。例如，在金融危機中，以統(tǒng)一、凈額為特征的中央對手方結(jié)算機制對于監(jiān)測和防范過于繁榮的場外衍生品市場風險所能起到的效果警醒了各國監(jiān)管當局。中國當前金融市場的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)還很薄弱，多層次資本市場建設(shè)還不完善、注冊制改革剛剛起步、場外非標市場缺乏配套的監(jiān)管、統(tǒng)一的數(shù)據(jù)平臺有待構(gòu)建、金融科技測試與監(jiān)管科技的運用還不完善等，這些金融市場基礎(chǔ)設(shè)施的漏洞為系統(tǒng)性金融風險的生成和傳導創(chuàng)造了條件。

2.融資結(jié)構(gòu)失衡導致的銀行部門風險

據(jù)中國人民銀行的數(shù)據(jù)(1)新浪財經(jīng).央行：2019年末社會融資規(guī)模存量為251.31萬億元[EB/OL].(2020-01-16)[2020-12-05].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1655867885107844678&wfr=spider&for=pc.，截至2019年末，中國社會融資規(guī)模存量有251.31萬億元，其中包括各類貸款在內(nèi)的間接融資占總社會融資規(guī)模高達87.7%，另外包括非金融企業(yè)境內(nèi)股票和企業(yè)債券在內(nèi)的直接融資占比為12.3%。其中，根據(jù)相關(guān)政府人員(2)該數(shù)據(jù)由時任國務(wù)院發(fā)展研究中心產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟研究部部長趙昌文在2019年11月25日“2019資本市場服務(wù)中小企業(yè)國際研討會”上提出。的披露，在2019年8月，中小企業(yè)通過銀行間接融資的比重高達82%,另外的18%也涵蓋通過民間借貸市場且未納入社會融資規(guī)模統(tǒng)計范圍的間接融資。社會融資結(jié)構(gòu)中間接融資比重過大，無法發(fā)揮直接融資轉(zhuǎn)移和消散風險的功能，導致金融風險集中到銀行部門。受實體企業(yè)償債能力下降的影響，逐漸增長的信貸資產(chǎn)不良率加重了銀行部門的系統(tǒng)性風險。此外，逸出監(jiān)管視野的影子銀行業(yè)務(wù)與銀行業(yè)資產(chǎn)體系有深度的關(guān)聯(lián)，影子銀行風險的爆發(fā)將直接轉(zhuǎn)化為銀行部門的不良資產(chǎn)，對系統(tǒng)性金融安全構(gòu)成重大威脅。

3.地方政府債務(wù)風險

近些年，中國財政收入增速持續(xù)維持在個位數(shù)，且呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，顯著低于同期經(jīng)濟增長速度。然而，在全面深化改革、脫貧攻堅戰(zhàn)、環(huán)境保護攻堅戰(zhàn)等壓力下，財政預(yù)算支出的增長速度遠超財政收入的增長速度。中央政府預(yù)設(shè)的安全赤字率由原來的3.0%到2020年提高至3.6%以上，地方政府的顯性和隱性債務(wù)已經(jīng)達到相當大的規(guī)模。2014年修訂的《中華人民共和國預(yù)算法》賦予地方政府發(fā)債權(quán)，增加了地方政府債務(wù)擴張的渠道。根據(jù)金融風險理論，地方政府債務(wù)風險可以通過內(nèi)部因素和外部因素觸發(fā)系統(tǒng)性金融風險。就內(nèi)部因素而言，地方政府債券的發(fā)行主要面向金融機構(gòu)，兩者之間存在深度的風險關(guān)聯(lián)，地方債擠占信貸規(guī)模不僅造成資源錯配，也容易觸發(fā)系統(tǒng)性金融風險[7]。就外部因素而言，不斷增加的地方政府投資支出使得地方政府債務(wù)呈現(xiàn)順周期特征，在中央政府隱性擔保下，商業(yè)銀行大量認購的地方債將轉(zhuǎn)化為金融風險，當其風險到達臨界值時就容易觸發(fā)系統(tǒng)性金融風險[8]。

4.互聯(lián)網(wǎng)金融積聚的系統(tǒng)性金融風險

互聯(lián)網(wǎng)金融不但涵蓋傳統(tǒng)意義上的金融風險，也包括基于技術(shù)依賴產(chǎn)生的技術(shù)風險。實踐中，每當一項重大金融創(chuàng)新出現(xiàn)并開始野蠻生長，現(xiàn)行體制下的監(jiān)管當局起初往往既不清楚該項創(chuàng)新是否具有金融屬性或者應(yīng)該納入何種金融屬性，也不清楚要不要監(jiān)管以及究竟由誰監(jiān)管，直至系統(tǒng)性風險的苗頭顯現(xiàn)，才開始大規(guī)模、無差別地清理整頓，此即中國當前應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新所實行的“運動式監(jiān)管”[9]。實際上，“運動式監(jiān)管”不僅沒有真正解決金融創(chuàng)新的監(jiān)管問題，也在扼殺金融創(chuàng)新和監(jiān)管改革需求的同時，導致金融資源的錯配并且限制了金融市場的功能。

5.重大突發(fā)公共事件引發(fā)的系統(tǒng)性風險

諸如自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件等重大突發(fā)公共事件嚴重威脅著世界各國社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。重大突發(fā)公共事件在對受影響的地區(qū)造成重大生命財產(chǎn)安全威脅的同時，也對經(jīng)濟運行體系產(chǎn)生嚴重沖擊，大幅雙向擠壓市場的需求端和供給端，導致財政收入銳減和支出壓力擴大。新冠肺炎疫情對中國乃至全球經(jīng)濟產(chǎn)生持續(xù)的負面影響，加劇了宏觀經(jīng)濟內(nèi)外部環(huán)境的不確定性。疫情引發(fā)的生產(chǎn)生活停滯經(jīng)由產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈和資金鏈傳導至資本市場，使全球金融市場發(fā)生震蕩。楊子暉等[10]證明，新冠肺炎疫情對股票市場造成沖擊后，可能產(chǎn)生“過度反應(yīng)”現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為在短期內(nèi)更容易出現(xiàn)較大幅度的異常震蕩，進而加劇金融市場的脆弱性。類似新冠肺炎疫情的重大突發(fā)公共事件造成的經(jīng)濟活動停滯和經(jīng)濟短期下行壓力，極可能以資本市場激烈震蕩等“黑天鵝”事件為表現(xiàn)引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。

二、防范系統(tǒng)性金融風險背景下金融市場法律治理創(chuàng)新的目標與角色定位

習近平總書記在2017年第五次全國金融工作會議上強調(diào)：“要以強化金融監(jiān)管為重點，以防范系統(tǒng)性金融風險為底線，加快相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)?！狈ㄖ问侵螄碚幕痉铰?，系統(tǒng)性金融風險法律治理的創(chuàng)新不但是金融市場治理現(xiàn)代化的基本要求，也是金融營商環(huán)境法治化始終堅持的改革方向。

(一)防范系統(tǒng)性金融風險背景下金融市場法律治理創(chuàng)新的目標

黨中央提出“要以強化金融監(jiān)管為重心”的前提條件就是監(jiān)管要有法可依、依法監(jiān)管和以法律治理驅(qū)動的監(jiān)管治理，這對金融安全和金融穩(wěn)定的現(xiàn)代化治理具有重要意義。具體而言，金融市場法律治理創(chuàng)新的目標應(yīng)當重點突出以下四個方面：

第一，落實金融市場治理現(xiàn)代化的法治原則。中國金融市場治理現(xiàn)代化的能力和水平應(yīng)當與大國金融的地位相匹配。法治原則要求有法可依和執(zhí)法必嚴，對應(yīng)到監(jiān)管語境，即完善的監(jiān)管立法和監(jiān)管的有效性。完善的監(jiān)管立法是指監(jiān)管規(guī)則的制定必須科學、民主和公開，從法律、行政法規(guī)到“一委一行兩會”的部門規(guī)章及規(guī)范性文件，既要克服不同監(jiān)管規(guī)則之間的沖突和重疊，也要堵住規(guī)則漏洞。對監(jiān)管部門的立法授權(quán)，既要滿足職權(quán)分明的基本要求，也要合理構(gòu)建相應(yīng)的協(xié)調(diào)機制。監(jiān)管的有效性是指監(jiān)管者依據(jù)監(jiān)管規(guī)則獨立行使監(jiān)管執(zhí)法權(quán)并對監(jiān)管對象實行有效監(jiān)管。監(jiān)管有效性的基本要求包括監(jiān)管部門的獨立性、克服監(jiān)管腐敗、避免監(jiān)管俘獲、制約監(jiān)管不作為以及嚴厲的監(jiān)管問責。監(jiān)管的有效性作為現(xiàn)代監(jiān)管治理理念的科學表達，是監(jiān)管法治原則在監(jiān)管實踐運行中的升華。

第二，實現(xiàn)系統(tǒng)性金融風險防范和治理的可預(yù)期性與穩(wěn)定性。法治思維意味著治理不溯及既往，監(jiān)管立法的公開透明能夠加強被監(jiān)管對象對監(jiān)管結(jié)果的可預(yù)見性，有利于維護市場長期交易結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。通過民主公開的監(jiān)管立法程序，市場上的金融創(chuàng)新者能夠與監(jiān)管方充分互動，使金融機構(gòu)能夠快速、準確、充分獲取各種監(jiān)管信息以及重要立法動向，尤其是增加對監(jiān)管革新的敏感度，有利于最大限度地維護市場參與者的信賴利益，促進金融交易秩序的穩(wěn)定[11]360-381。面對不確定的系統(tǒng)性金融風險，防范和治理的確定性規(guī)則既為市場參與者尤其是金融創(chuàng)新主體劃定了明確的行為邊界，也為監(jiān)管者與被監(jiān)管對象創(chuàng)造了有效的溝通語境，能夠增加金融創(chuàng)新和金融發(fā)展的穩(wěn)定性。從境外的監(jiān)管實踐經(jīng)驗來看，任何一個金融市場發(fā)達的國家都有相應(yīng)發(fā)達的監(jiān)管法治水平。

第三，統(tǒng)一監(jiān)管的標準和力度，同時通過靈活的監(jiān)管立法權(quán)配置、創(chuàng)新監(jiān)管執(zhí)法工具和包容審慎的金融司法增強監(jiān)管的適應(yīng)性。中國不僅有金融分業(yè)市場的差異，也有各地方金融發(fā)展水平及監(jiān)管水平的差異，甚至不同監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管執(zhí)法素養(yǎng)也有差異。在該背景下，由于金融市場的區(qū)域競爭和金融資源的業(yè)態(tài)競爭，風險容易在不同區(qū)域或不同業(yè)態(tài)的風險敞口中形成“洼地積累”，進而由區(qū)域性風險或部門業(yè)態(tài)風險通過關(guān)聯(lián)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)化為系統(tǒng)性風險。統(tǒng)一監(jiān)管的標準和力度有利于填補不同區(qū)域的風險敏感度差異，抑制分業(yè)市場之間通過跨市場套利形成的風險積聚，增加整體風險的可承受度。另外，在統(tǒng)一的監(jiān)管框架體系之上，還應(yīng)當增加監(jiān)管的適應(yīng)性。面對形態(tài)多變的風險傳導機制，應(yīng)當充分發(fā)揮我國作為單一制國家具備統(tǒng)一的監(jiān)管框架體系的優(yōu)勢，通過靈活的監(jiān)管立法權(quán)配置、創(chuàng)新監(jiān)管執(zhí)法工具和包容審慎的金融司法增強金融監(jiān)管的適應(yīng)性，促進金融市場的穩(wěn)定和安全。

第四，實現(xiàn)損害的最小化。系統(tǒng)性金融風險的法律治理強調(diào)對治理對象的公平對待和治理利益的公平分配，穩(wěn)定且體現(xiàn)大眾利益的監(jiān)管立法能夠做到對市場和市場參與者損害的最小化。金融創(chuàng)新與以防范系統(tǒng)性風險為目標的金融監(jiān)管往往存在緊張的對立關(guān)系，政府監(jiān)管對于市場交易和市場秩序構(gòu)成重要的利益調(diào)配。一方面，金融創(chuàng)新的保護有利于促進市場主體的利益朝著順周期的方向發(fā)展；另一方面，逆周期監(jiān)管能夠壓制和減損市場順周期風險積聚形成的非常規(guī)利益分配。換言之，監(jiān)管在維系金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展的同時，也在一定程度上抑制有風險積聚偏向的高收益創(chuàng)新。在保護創(chuàng)新增進市場效益和利用監(jiān)管減損系統(tǒng)性風險收益的兩端，監(jiān)管法治不僅能平衡好相關(guān)利益的“一增一減”，也能夠把相應(yīng)的利益減損嚴格限定在有系統(tǒng)性風險演生或積聚偏向的風險收益范圍內(nèi)，實現(xiàn)對市場和市場參與者損害的最小化。

(二)防范系統(tǒng)性金融風險背景下金融市場法律治理創(chuàng)新的角色定位

防范系統(tǒng)性金融風險的基礎(chǔ)性手段應(yīng)當重點突出監(jiān)管立法的完善，加強金融司法的監(jiān)督和治理作用，以此強化監(jiān)管執(zhí)法的規(guī)范化。

第一，防范系統(tǒng)性金融風險應(yīng)當重點突出法律主治的角色定位，習慣于立法先行的工作方法。關(guān)于重大風險的治理歷來存在政策主治和法律主治孰優(yōu)孰劣的爭議，而爭議的背后代表著不同治理理念的價值取向?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，法律治理已經(jīng)成為中國市場經(jīng)濟制度建設(shè)中的主角。金融市場監(jiān)管規(guī)則中充斥著大量的政策文件，不但修改頻率高，而且體系混亂，強調(diào)法律治理意味著不僅要提高監(jiān)管規(guī)則的效力等級，也要求監(jiān)管者的監(jiān)管決策不能朝令夕改，不能隨意或選擇性監(jiān)管，對于監(jiān)管錯位或者監(jiān)管不作為應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。實際上，法律主治不等于否定政策的作用，金融市場快速發(fā)展和高頻率創(chuàng)新必然要求保留適度的政策空間。法律主治和政策治理并不矛盾，兩者有相應(yīng)的功能分工和主輔區(qū)分。對于金融市場監(jiān)管的基礎(chǔ)性問題，例如分業(yè)的基礎(chǔ)性制度、監(jiān)管職能配置、市場交易的基本規(guī)則等內(nèi)容，應(yīng)當通過法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章解決，而對于法律的授權(quán)性事項、基礎(chǔ)性制度下的細化規(guī)則、因應(yīng)市場發(fā)展變化需要的變通性規(guī)則、作為行業(yè)發(fā)展需要的產(chǎn)業(yè)政策等內(nèi)容，可以通過監(jiān)管部門的規(guī)范性文件、指導意見、暫行規(guī)定等政策文件解決。此外，金融市場改革實踐中強調(diào)法律主治的角色定位就應(yīng)當習慣于立法先行的工作方法。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出，但凡重大改革都要于法有據(jù)，立法先行，在關(guān)鍵領(lǐng)域通過立法活動形成共識后再進一步推進全面深化的改革，關(guān)鍵環(huán)節(jié)的制度安排應(yīng)當通過立法的方式逐步走向成熟、定型。中國金融市場的改革已經(jīng)進入“深水區(qū)”，改革的進一步推進尤其是關(guān)鍵制度的完善應(yīng)當通過立法來破除相關(guān)障礙和形成共識。

第二，明確金融司法具有治理和監(jiān)督功能的角色定位。金融司法的基礎(chǔ)是發(fā)達的金融立法。金融法作為一門具有較強應(yīng)用性的法學學科，天生具有貼近市場、立足實踐的內(nèi)在品性，始終將促進金融業(yè)或金融市場的發(fā)展作為自身知識轉(zhuǎn)型和制度進化的助推劑。系統(tǒng)性金融風險的防范和治理離不開作為金融法最終的執(zhí)行和發(fā)展機制的金融司法。在中國“強行政、弱司法”的特殊體制環(huán)境下，金融立法的剩余立法權(quán)配置過度向行政機關(guān)傾斜，而金融司法依附于金融行政執(zhí)法的權(quán)力配置格局具有中國特色。弱勢的司法權(quán)在介入金融市場治理時難以有積極主動的姿態(tài)。由此，金融司法在金融創(chuàng)新糾紛裁判中，對于現(xiàn)有規(guī)則之外的制度創(chuàng)設(shè)必然趨于謹慎甚至保守，以至于法院在推動金融法制變遷方面顯得乏善可陳。理論上，金融司法對金融發(fā)展以及金融法發(fā)展的意義主要體現(xiàn)在：(1)司法介入金融糾紛能夠有效彌補市場機制的不足，在事實上起到金融法律資源(例如權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責任等內(nèi)容)的配置功能[12]；(2)法院在一定程度上充當了宏觀經(jīng)濟的“審查者”、微觀經(jīng)濟的“矯正器”和制度經(jīng)濟的“助推器”角色，通過司法審查、法律解釋和司法決策能夠?qū)鹑谥贫鹊淖冞w起到重要的推動作用；(3)法院對金融市場的產(chǎn)權(quán)保護起到定分止爭的效果；(4)司法介入金融市場能夠及時把各類有效的金融政策轉(zhuǎn)化為金融立法，提高政策規(guī)范的位階和效力；(5)法院能夠?qū)Τ袚鹑诒O(jiān)管執(zhí)法職能的行政機關(guān)起到很好的監(jiān)督作用，進而影響到金融市場主體的利益調(diào)整。由此可見，通過創(chuàng)造性司法活動可以延伸出廣闊的金融制度創(chuàng)新空間。中國金融市場的發(fā)展歷程就是一個不斷“試錯”的制度變遷過程，但這種“試錯”不僅針對金融立法和金融執(zhí)法而言，對于金融司法同樣意義重大。更新金融司法的審查理念，重塑金融創(chuàng)新活動的司法審查標準，賦予最高人民法院通過司法解釋、會議紀要、指導性案例、公報案例等方式行使金融創(chuàng)新的剩余立法權(quán)，同時賦予地方法院審理金融創(chuàng)新糾紛的“試錯權(quán)”，是金融司法全面監(jiān)督金融市場和發(fā)展金融法的重要途徑。對于防范和化解系統(tǒng)性金融風險而言，兼具風險治理和糾紛解決功能的金融司法是在金融立法和金融執(zhí)法之外的重要補充。

三、防范系統(tǒng)性金融風險背景下中國金融市場法律治理創(chuàng)新的理論路徑

防范系統(tǒng)性金融風險背景下金融市場法律治理創(chuàng)新的理論路徑，涵蓋風險治理的現(xiàn)代化理論、制度建構(gòu)理論和責任理論。其中，風險治理現(xiàn)代化理論指的是在金融市場風險防范和整治活動中明晰政府治理與市場治理的界限，實現(xiàn)多層次、全方面的協(xié)同共治。制度建構(gòu)理論指的是構(gòu)建防范系統(tǒng)性金融風險的法治理論體系，完善金融法律法規(guī)。責任理論是指加強金融市場違法違規(guī)責任，堅持對違法違規(guī)行為的“零容忍”監(jiān)管。

(一)明晰政府治理與市場治理的邊界

市場的決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用的理念指明了政府治理與市場治理之間的邊界是抽象和模糊的，甚至是一種動態(tài)調(diào)整機制。盡管中國金融市場經(jīng)歷了四十多年的改革發(fā)展，證券市場的“政策市”、信貸市場的高度管控、匯率市場的國家操縱、地方政府債務(wù)的中央隱性擔保等問題依然很突出，政府過度介入市場的體制性缺陷仍然沒有解決。政府介入金融市場是個困擾各國監(jiān)管當局的世界性難題。美國在充分吸取金融危機的教訓后，頒布了代表現(xiàn)代監(jiān)管改革方向的《多德-弗蘭克法案》，政府監(jiān)管的重點從單一的市場穩(wěn)定開始轉(zhuǎn)向宏觀審慎兼顧金融消費者保護。通過比較借鑒國際改革動向，政府介入系統(tǒng)性金融風險的防范和治理大致涵蓋系統(tǒng)性保護和金融消費者保護兩大核心任務(wù)。系統(tǒng)性保護主要指涉貨幣政策、財政政策、宏觀審慎和微觀審慎的監(jiān)管制度框架。金融消費者保護是指以金融消費者利益的保護和救濟為目標的行為監(jiān)管制度。經(jīng)過理論推演確定政府的任務(wù)之后，政府治理與市場治理的具體邊界就應(yīng)當交由立法來明確。

(二)構(gòu)建防范系統(tǒng)性金融風險的法治理論

防范系統(tǒng)性金融風險的法治理論體系是指利用法治思維、法治方案和法治工具來守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線，解決金融市場風險治理的具體制度建構(gòu)問題。法治理論體系強調(diào)系統(tǒng)性金融風險治理的規(guī)范化和體系化，突出綜合治理和體系創(chuàng)新。金融法律法規(guī)體系是中國各個法律部門當中最為龐雜、更新速度最快的部門法律規(guī)范體系，也是政府干預(yù)市場力度最大的、塑造市場業(yè)態(tài)最為明顯的規(guī)范體系之一。其不僅涵蓋金融機構(gòu)組織法、金融市場交易法、解決金融糾紛的程序法以及金融創(chuàng)新活動的指引規(guī)則，具體內(nèi)容更是輻射到民商法、經(jīng)濟法、行政法與行政程序法、刑法、環(huán)境法、仲裁法等各部門法規(guī)范，是一套綜合性的制度體系。系統(tǒng)性金融風險綜合防治的需求決定了風險治理體系的綜合性。風險社會背景下法治理論的研究也發(fā)生了一定的轉(zhuǎn)型，從個體本位主義到社會本位主義的范式轉(zhuǎn)化使得系統(tǒng)性保護的目標日漸凸顯。在經(jīng)濟法尤其是金融法領(lǐng)域，這個趨勢更加明顯。金融市場的系統(tǒng)性保護目標優(yōu)位于個體保護目標是金融法治的重要特征之一。在此指引下，防范系統(tǒng)性金融風險的法治理論體系應(yīng)當重點強調(diào)系統(tǒng)性保護以及以系統(tǒng)性保護為目標的個體行為規(guī)制。

(三)構(gòu)建金融市場違法違規(guī)的責任理論

加強金融市場的違法違規(guī)責任，通過“重責任”和堅持對違法違規(guī)行為的“零容忍”構(gòu)筑系統(tǒng)性金融風險的防線。從中美金融市場監(jiān)管執(zhí)法實踐的比較可以發(fā)現(xiàn)，中國對金融市場違法違規(guī)行為的打擊面、打擊力度和處罰力度都嚴重不足，較低的違法成本和投機主義對金融市場的安全和穩(wěn)定構(gòu)成嚴重威脅。中國金融市場現(xiàn)行立法中存在大量違法違規(guī)責任遠低于違法收益的規(guī)定，這種低效的規(guī)則博弈趨勢在一定程度上為投機者創(chuàng)造了條件。從現(xiàn)行立法來看，違法違規(guī)的處罰規(guī)定存在大量漏洞，不僅責任過輕，也有大量“打錯板子”的規(guī)定。資本市場上大量的違法違規(guī)行為都是由實際控制人、控股股東一手操作的，但這些人躲在復雜的資本結(jié)構(gòu)之下逃逸責任。對此，盡管新的《中華人民共和國證券法》已經(jīng)作了修改，大幅提高處罰額度的同時，調(diào)整了責任主體的規(guī)定，但如何貫徹“零容忍”的證券執(zhí)法效率，對于提高打擊面以及填補執(zhí)法漏洞的問題依然還沒有解決?？偠灾?，防范和化解系統(tǒng)性金融風險不僅要關(guān)注前端行為制度設(shè)計，也要加強金融活動后端的違法違規(guī)責任。

四、防范系統(tǒng)性金融風險背景下中國金融市場法律治理創(chuàng)新的實踐路徑

從實踐來看，由于金融創(chuàng)新的高頻度和金融市場的易變特征，金融市場的發(fā)展似乎永遠走在金融立法的前面，而立法的滯后性導致金融風險的常態(tài)化特征。為有效治理具有實踐屬性的金融風險，金融市場法律治理創(chuàng)新的實踐路徑具體包括以下三方面的內(nèi)容。

(一)修訂《中華人民共和國立法法》，下放金融法律法規(guī)的立法權(quán)

修訂《中華人民共和國立法法》，增加金融法律法規(guī)立法的靈活性，擴大授權(quán)性立法和創(chuàng)制性立法的范圍，在法律保留的有限范圍之外盡量將立法權(quán)下放給專職行使監(jiān)管職能的“一委一行兩會”，同時鼓勵和支持行業(yè)協(xié)會、交易所等自律組織擴大和完善自律監(jiān)管規(guī)則。金融法律規(guī)范體系與其他部門法規(guī)范一樣具有明確的效力層級區(qū)分，包括全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、“一委一行兩會”制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，效力層級依次遞減。實踐中，效力層級越高的規(guī)則，修改的難度越大，其應(yīng)對瞬息萬變的金融市場的滯后性越明顯，而滯后性導致系統(tǒng)性金融風險的可能性也就越大。因此，為縮減金融立法與金融市場實踐之間的滯后性缺陷，金融改革中應(yīng)當增強金融立法的靈活性和及時性，提高金融法治的應(yīng)變能力和治理能力。

首先，針對金融立法和系統(tǒng)性金融風險治理的特殊問題，修訂《中華人民共和國立法法》是解決立法權(quán)限下沉、提高規(guī)則的可操作性和應(yīng)對風險的及時性的第一步?！吨腥A人民共和國立法法》第八條“法律保留事項”的第(九)項規(guī)定，“基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”只能制定法律。金融的基本制度只能由全國人大及其常委會制定法律，其中“基本制度”的內(nèi)涵即是法律保留的范圍。金融的基本制度指的是金融市場的基礎(chǔ)性立法，包括中國人民銀行法、商業(yè)銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、信托法、保險法、證券法、證券投資基金法等金融市場各分業(yè)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，當然還有一些亟待補充的立法，例如國債法、金融市場基礎(chǔ)設(shè)施法等。對于這些分業(yè)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，堅持法律保留是為了確保行業(yè)基本規(guī)則的穩(wěn)定性，其主要目標是保障金融市場的秩序和穩(wěn)定。但是，基于市場層面的系統(tǒng)性目標考慮，這些法律保留范圍內(nèi)的基礎(chǔ)性立法，立法技術(shù)上“宜粗不宜細”。

其次，對于全國人大所制定法律的細化規(guī)定，則應(yīng)當由國務(wù)院制定相應(yīng)的行政法規(guī)、“一委一行兩會”制定部門規(guī)章或者規(guī)范性文件，這些都是為執(zhí)行上位法所制定的執(zhí)行性規(guī)則。理論上，越接近一線的執(zhí)法部門，其越了解監(jiān)管實踐需求，制定出的執(zhí)行性規(guī)則就越具有可操作性。對于上位法未作規(guī)定，且不屬于法律保留事項范圍的內(nèi)容，尤其是大量的金融創(chuàng)新領(lǐng)域的具體監(jiān)管規(guī)則，國務(wù)院、“一委一行兩會”可以制定相應(yīng)的創(chuàng)制性規(guī)則。創(chuàng)制性規(guī)則是填補金融市場新興領(lǐng)域的立法空白、規(guī)范金融創(chuàng)新活動不可或缺的組成部分。為提高創(chuàng)制性規(guī)則的有效性和前瞻性，適當保留試錯性以便靈活更新或糾正，讓國務(wù)院、“一委一行兩會”行使創(chuàng)制性規(guī)則的立法權(quán)應(yīng)當是合理的選擇。

最后，針對法律保留的事項，《中華人民共和國立法法》規(guī)定也可以通過授權(quán)立法將相關(guān)立法權(quán)下放至國務(wù)院及“一委一行兩會”，待條件成熟后再收回立法授權(quán)并制定相應(yīng)的法律?！吨腥A人民共和國立法法》第九條規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)”，第十二條規(guī)定“被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當嚴格按照授權(quán)決定行使被授予的權(quán)力。被授權(quán)機關(guān)不得將被授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)”。由此可見，《中華人民共和國立法法》所規(guī)定的授權(quán)性立法只允許從全國人大及其常委會到國務(wù)院層面的一級授權(quán)，法律保留事項范圍內(nèi)的授權(quán)立法權(quán)并不能下放到“一委一行兩會”，所以授權(quán)性規(guī)則的效力層級至少是行政法規(guī)。就立法能力而言，處于一線監(jiān)管的“一委一行兩會”并不弱于國務(wù)院，因此一級授權(quán)的規(guī)定缺乏充分且必要的理由，過度審慎的授權(quán)性立法規(guī)定應(yīng)當適當變通。一方面，可以對《中華人民共和國立法法》中法律保留事項的“金融基本制度”進行限縮解釋，通過縮小授權(quán)立法范圍來擴大國務(wù)院的創(chuàng)制性立法權(quán)限，間接擴大“一委一行兩會”的創(chuàng)制性立法權(quán)限。另一方面，立法屬性的具體解釋盡量往監(jiān)管執(zhí)法的具體決策上去靠，因為具有變通性、針對性和時效性要求，“一委一行兩會”分享規(guī)范性文件的立法權(quán)具有相當優(yōu)勢。

(二)引入回應(yīng)型立法理念，構(gòu)建協(xié)商執(zhí)法機制

面對金融市場高頻創(chuàng)新的常態(tài)，金融監(jiān)管執(zhí)法應(yīng)當具備及時與市場變化進行互動調(diào)適的特質(zhì)，這就要求金融監(jiān)管立法及時進行理念更新和制度創(chuàng)新，積極回應(yīng)金融創(chuàng)新實踐中出現(xiàn)的新問題和監(jiān)管新缺口，充分確保監(jiān)管活動的市場適應(yīng)性和時代適應(yīng)性。早在1978年，美國伯克利學派的兩位著名學者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克[13]81-128就提出了“回應(yīng)型法”的理論，他們對圍繞作為回應(yīng)社會各種需求和愿望的一種便利工具的回應(yīng)型立法展開了深入論述。之后，美國學者Ayres和澳大利亞學者Braithwaite[14]205在借鑒“回應(yīng)型法”理論的基礎(chǔ)上，以社會性監(jiān)管與治理的興起為背景，提出了回應(yīng)型監(jiān)管理論，意圖調(diào)和關(guān)于金融市場強化監(jiān)管與放松管制之間的爭論，建構(gòu)一種政府與非政府合作型監(jiān)管的理論模型。經(jīng)過幾十年的推廣和發(fā)展，回應(yīng)型監(jiān)管理論已經(jīng)逐漸成為國際金融市場的主流監(jiān)管理論，但中國的理論界和監(jiān)管實踐對此呼吁和借鑒的聲音并不多。在“法律父愛主義”的大背景下，中國的立法者和監(jiān)管機關(guān)熱衷于對金融市場和金融機構(gòu)推行大而全面的監(jiān)管，忽視了社會和市場力量在監(jiān)管活動中所能起到的應(yīng)有作用，以至于中國政府的金融監(jiān)管權(quán)力不斷擴張，而監(jiān)管執(zhí)法實踐對高速變化的金融創(chuàng)新活動的回應(yīng)性和適應(yīng)性嚴重不足。

此外，嘗試構(gòu)建金融監(jiān)管中的協(xié)商執(zhí)法機制也是有效識別和調(diào)控系統(tǒng)性金融風險的重要實踐條件。隨著軟法治理和公共治理理論的興起，政府監(jiān)管執(zhí)法從強制性走向彈性、從單向命令走向雙向協(xié)商、從監(jiān)管方與被監(jiān)管方的對立走向平等，這種以公私協(xié)作為基礎(chǔ)的協(xié)商性監(jiān)管日益受到重視[15]。一方面，協(xié)商監(jiān)管機制能夠把監(jiān)管立法和監(jiān)管執(zhí)法活動充分地向市場及廣大被監(jiān)管對象暴露，使其接受公眾的監(jiān)督與評判。另一方面，公私合作的協(xié)商監(jiān)管機制改變了單向度的權(quán)力運作模式，使市場主體、消費者的權(quán)利能夠廣泛制約國家權(quán)力，優(yōu)化了國家權(quán)力配置格局，增加了系統(tǒng)性保護目標下的金融包容和監(jiān)管民主程度。

(三)加強監(jiān)管執(zhí)法的人才隊伍建設(shè)，培養(yǎng)監(jiān)管法治思維

如果說監(jiān)管制度建設(shè)體現(xiàn)一國金融市場的硬實力，那么監(jiān)管執(zhí)法人才隊伍建設(shè)則體現(xiàn)的是軟實力。監(jiān)管執(zhí)法人才隊伍建設(shè)是一項重要的監(jiān)管資源投入，主要依靠國家財政支持。一方面，金融監(jiān)管執(zhí)法人員必須具備專業(yè)知識和經(jīng)驗，具有高標準的道德操守和職業(yè)操守。金融監(jiān)管執(zhí)法除了充分熟悉監(jiān)管規(guī)則和監(jiān)管對象之外，更重要的是遵守監(jiān)管程序，保障行政程序法治要求下的監(jiān)管程序法治。盡管對于金融監(jiān)管措施是否屬于行政行為存在一定的爭議[16]，但通過正當程序限制金融監(jiān)管措施的主張已經(jīng)取得廣泛的共識，尤其是金融監(jiān)管措施的目的和手段對行政法中比例原則的借鑒。防范系統(tǒng)性金融風險的背景下，金融監(jiān)管的不作為、亂作為以及監(jiān)管錯誤都是形成系統(tǒng)性風險的重要因素。另一方面，監(jiān)管執(zhí)法人員必須是經(jīng)過認證取得相應(yīng)資格的專業(yè)人才，能夠感知市場的動向及相關(guān)的風險因素，對各種風險事件能夠及時做出反應(yīng)。金融監(jiān)管執(zhí)法隊伍建設(shè)需要重點加強法治思維的培養(yǎng)，在法治政府和金融營商環(huán)境法治化的背景下，構(gòu)建常規(guī)化的執(zhí)法教育制度體系。金融監(jiān)管新法的出臺，立法部門或者上級監(jiān)管部門應(yīng)當及時組織學習普及，加強監(jiān)管執(zhí)法隊伍對執(zhí)法依據(jù)的更新和推廣，并把這種模式上升為常規(guī)化的執(zhí)法教育制度。

五、結(jié)論

防范化解重大風險攻堅戰(zhàn)是中國平穩(wěn)度過經(jīng)濟增長減速換擋期、系統(tǒng)完成供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、抵御外部沖擊、迎接下一波創(chuàng)新型高質(zhì)量增長的核心任務(wù)。中國金融市場當前具體面臨金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不健全、融資結(jié)構(gòu)失衡導致的銀行部門風險、地方政府債務(wù)風險、互聯(lián)網(wǎng)金融風險、重大突發(fā)公共事件引發(fā)的系統(tǒng)性金融風險五個方面的系統(tǒng)性威脅。法治是治國理政的基本方略，重大風險的防范和治理都應(yīng)當保持在法治的軌道上運行。為此，在明確金融市場法律治理創(chuàng)新的目標定位和角色定位基礎(chǔ)上，理論上應(yīng)當構(gòu)建起政府治理與市場治理的邊界理論、防范系統(tǒng)性金融風險的法治理論和金融市場的責任理論。基于此，中國金融市場法律治理創(chuàng)新的具體實踐路徑涵蓋三個方面的內(nèi)容：(1)修改《中華人民共和國立法法》，在法律保留的有限范圍之外盡量將立法權(quán)下放給專職行使監(jiān)管職能的“一委一行兩會”；(2)引入回應(yīng)型立法理念，嘗試構(gòu)建協(xié)商執(zhí)法機制；(3)加強監(jiān)管執(zhí)法的人才隊伍建設(shè)，培養(yǎng)監(jiān)管法治思維。