鄧 恒

[提要]鑒于惡意申請專利對競爭秩序和機(jī)制的破壞，亟待對其行為認(rèn)定和法律規(guī)制路徑進(jìn)行重新思考和梳理。通過解析惡意申請專利的本體論，探究行為發(fā)生的理論淵源和內(nèi)在成因，將其定性為市場環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為。借鑒司法實踐經(jīng)驗，對惡意申請專利做類型化研討，將其進(jìn)一步限定為利用現(xiàn)有技術(shù)、竊取他人技術(shù)、編造虛假技術(shù)提起專利申請的行為。由于專利法和民法基本原則對惡意申請專利的疲軟，遂以社科法學(xué)和法教義學(xué)為視角，分別探討以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制惡意申請專利的可行性與合理性，從而有效彌補(bǔ)申請階段的制度性瑕疵，實現(xiàn)社會效果與法律解釋體系的統(tǒng)一。

專利申請作為發(fā)明創(chuàng)造被授予壟斷性權(quán)利的起始階段，一直未受到專利法律制度的足夠重視。這導(dǎo)致惡意申請專利的事件層出不窮，嚴(yán)重影響了公平競爭秩序。在專利法第四次修改草案中，誠實信用原則雖首次被提出用以規(guī)制專利申請行為，但依然缺乏具體的操作范式，其稍顯空洞化的表述也很難會使法律規(guī)制不足的現(xiàn)狀得到明顯改善。其原因在于監(jiān)督與評價機(jī)制的缺位，過往多囿于以專利法和民法基本原則作為治理惡意申請的思路。這使得實踐中對專利申請的認(rèn)識和應(yīng)對依舊停留在專利法視野之內(nèi)，不自覺舍棄了其他法律對惡意申請進(jìn)行規(guī)制的可能性，從而誘發(fā)更多市場主體實施該不法行為。專利與經(jīng)濟(jì)利益緊密相關(guān)。這難免出現(xiàn)非誠信的專利申請行為，從而影響和阻礙專利制度發(fā)揮創(chuàng)新激勵的正向引導(dǎo)作用?；诮?jīng)濟(jì)激勵理論，利益博弈會促使惡意申請者突破對專利法的敬畏和遵守，從而造成法律權(quán)威性和公信力的危機(jī)。實踐中，惡意申請專利的行為既浪費了國家有限的行政審查資源，損害了公共利益，也與專利法的價值理念相悖。為此，有必要研析惡意申請專利的深層原因，解構(gòu)其行為性質(zhì)與類型，并尋求在法律層面更為完善的規(guī)制之法。

一、惡意申請專利及規(guī)制的問題檢討

近年來，各地專利申請量增長迅速，但借助惡意申請專利謀求競爭優(yōu)勢和打壓競爭對手的行為也逐漸變得猖獗，隱蔽而深刻地擾亂著市場競爭秩序。專利申請是將發(fā)明創(chuàng)造置于法律保護(hù)下的重要途徑，但《專利法》(2020年第四次修改的《專利法》，下同)及2010年的《專利法實施細(xì)則》對惡意申請專利行為仍缺乏有效的規(guī)制。

(一)惡意申請專利的現(xiàn)狀考察

專利意在將發(fā)明創(chuàng)造賦予專屬控制權(quán)，并使其成為一種特殊的生產(chǎn)要素參與利益分配。由于檢索的局限性和判斷的差異性等因素，被授權(quán)的專利并不當(dāng)然符合專利授權(quán)的法定條件，通常還需要經(jīng)由專利無效的程序最終確定專利權(quán)的存廢。尤其是實用新型與外觀設(shè)計，二者無須經(jīng)過實質(zhì)審查，申請難度比發(fā)明更低，也更容易被惡意申請者所利用。實踐中，部分市場主體將明知或明顯不符合授權(quán)條件的所謂“發(fā)明創(chuàng)造”提起專利申請，企圖借此謀取交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢，致使專利工作秩序與公平競爭的市場秩序遭到破壞。目前，為了防止有違專利法鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的宗旨，司法實踐中對待惡意申請的認(rèn)定多持謹(jǐn)慎態(tài)度。這也在一定程度助長了惡意申請風(fēng)氣的蔓延。在江蘇省高級人民法院的司法案例中，惡意申請專利的認(rèn)定被賦予了較大的自由裁量范圍，法院更關(guān)注對專利申請人的權(quán)益保護(hù)，并突出了專利法意旨在行為認(rèn)定中的作用。①由此，惡意申請專利在實務(wù)認(rèn)定中具有謙抑性特點，進(jìn)而使得行為認(rèn)定仍舊缺乏更加具體的思路和方式。

惡意申請專利的行為降低了誠信申請者在專利制度下的優(yōu)勢，既不符合最樸素的公平理念，也違背了專利法的基本精神。[1]發(fā)明創(chuàng)造是促進(jìn)科技發(fā)展的重要形式，專利以壟斷利益激發(fā)大眾的創(chuàng)新熱情，其目的在于充分調(diào)動個體的積極性。通過授予發(fā)明人以專利權(quán)，既可以使個人利益受到保護(hù)，同時也促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會整體財富的增加。但市場的趨利性特征往往會使專利申請行為超出法律邊界，入侵公共或私人的正當(dāng)權(quán)利范圍，從而不當(dāng)催生惡意申請專利的行為。此外，以惡意申請專利為基礎(chǔ)，滋生了大量專利濫訴、惡訴等現(xiàn)象，并成為阻礙市場競爭與科技創(chuàng)新的突出問題。若長此以往，則必然會惡化公平競爭和鼓勵創(chuàng)新的良好環(huán)境，導(dǎo)致專利法律的社會功能和效果降低。

從行為動機(jī)來看，惡意申請者并未實質(zhì)開展研發(fā)創(chuàng)新，而是利用專利審查的規(guī)則漏洞，將惡意申請專利作為一項非法獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段。實踐中，由于專利制度對惡意申請者的懲罰不足，使其通過市場運作可獲取的直接或間接收益大于違法成本，效果上放縱了該不良行為，從而成為專利申請亂象的重要原因。與此相比，專利制度對受害人的救濟(jì)無法填平其損失，這在一定程度上會造成劣幣驅(qū)逐良幣的效應(yīng)，違背了專利制度設(shè)置的初衷。實踐中，專利制度發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于協(xié)調(diào)利益分配，勢必要在專利權(quán)保護(hù)與公共利益之間尋求合理平衡，既不能使申請專利的標(biāo)準(zhǔn)過高，也不能遺漏對惡意申請的篩選和合理評價。因此，研究惡意申請專利的行為方式和特點，并增強(qiáng)對受害人的救濟(jì)力度等十分必要。

(二)惡意申請專利的規(guī)則缺位

作為非物質(zhì)性的發(fā)明創(chuàng)造無法形成占有實體，也無法以有形物的所有權(quán)規(guī)則予以保護(hù)。專利制度出于對私權(quán)的維護(hù)，為創(chuàng)造性智力成果設(shè)置限制性條款，使其具有與實體物效果相似的意義，排斥和限制了非權(quán)利主體就相同發(fā)明創(chuàng)造享有專利權(quán)的可能性。實踐中，為突出權(quán)利配置的公平，理應(yīng)避免本屬于公共領(lǐng)域或他人的利益遭受任何人的惡意申請。在專利申請階段，要求申請人應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，主觀上需具有善良人的意圖，反對非以保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造為目的的惡意申請。

早在2007年，國家知識產(chǎn)權(quán)局出臺了《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，列舉了兩類非正常專利申請行為。經(jīng)2017年的修訂，該類行為在《若干規(guī)定》中被增至五項，豐富了非正常申請的類型，反映出實踐對于專利申請的正當(dāng)與合理性的關(guān)注。但非正常申請與惡意申請在內(nèi)涵、范圍以及重點規(guī)制對象方面存在差別，兩者雖有交叉，卻也有各自鮮明的特征。非正常申請主要規(guī)制批量申請行為，側(cè)重于對行為本身的審查，以及對專利工作秩序的影響性評估，對行為人是否存在主觀惡意的評價較為中性。惡意申請在客觀表現(xiàn)上有批量申請的情形，同時也更加重視主觀歸咎，其關(guān)注點多在于該行為引發(fā)的相對人利益受損與補(bǔ)償。為此，需要突破專利申請秩序的一元評價機(jī)制，以更加明顯的經(jīng)濟(jì)后果主義導(dǎo)向著眼于市場競爭效果的維護(hù)。實踐中，行政手段對惡意申請的處理往往只限于內(nèi)容審查，難以采用更為嚴(yán)密的行為調(diào)查和事實論證。因此，雖然《若干規(guī)定》對專利申請階段的行為規(guī)制具有一定指導(dǎo)意義，但面對惡意申請的復(fù)雜性和隱蔽性，其規(guī)制手段有限。

當(dāng)前，《專利法》和2010年的《專利法實施細(xì)則》并未明確惡意申請專利的行為類型、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與處置方式?！秾＠ā穬H以誠實信用原則概括規(guī)定了專利申請的行為范式。但誠實信用原則是否可以直接被援引為專利權(quán)授予的標(biāo)準(zhǔn)尚未可知，即便該原則作為駁回理由納入專利審查范圍，依然無法克服缺乏損失補(bǔ)償規(guī)則的問題?，F(xiàn)行規(guī)則除了無法對惡意申請行為進(jìn)行識別外，對該行為的否定性評價也往往局限于相應(yīng)專利權(quán)的有無或存廢，既無法對受害人形成有效救濟(jì)，也無法對惡意申請行為產(chǎn)生足夠震懾。當(dāng)前，受害人在遭遇惡意申請專利時，通常只能向?qū)＠姓块T提出專利無效的請求，并可能為此應(yīng)對反復(fù)的行政訴訟以及由此帶來的訴累成本。經(jīng)過一系列程序后，即便最終撤銷了經(jīng)惡意申請獲取的專利權(quán)，但給受害人造成的經(jīng)濟(jì)損失卻難以彌補(bǔ)。據(jù)此可見，專利制度在解決惡意申請專利問題的實務(wù)操作層面較為力不從心，這顯然也不符合法律對公平正義的追求。

二、惡意申請專利的本體論與行為類型探討

本體論在于對“是其所是”“何以所是”的追問，[2]探尋惡意申請專利的行為性質(zhì)與成因?qū)⑹撬伎家?guī)制之法的必要前提。通過對惡意申請專利的本體論進(jìn)行定位和闡述，進(jìn)一步探討該行為的類型，從而實現(xiàn)對惡意申請專利的具象化認(rèn)知。

(一)惡意申請專利的行為性質(zhì)

專利制度是基于人的自利性而發(fā)展出的科技促進(jìn)機(jī)制，表現(xiàn)為通過經(jīng)濟(jì)激勵推動社會競爭，從而發(fā)揮社會最大的創(chuàng)造力。[3]結(jié)合經(jīng)濟(jì)激勵理論，由壟斷利益催生的專利申請實質(zhì)是以競爭為底色的市場行為，其效果評價也應(yīng)以市場秩序為綱。當(dāng)前，專利逐漸演變?yōu)橐环N重要的市場要素，其憑借本身的價值與所屬領(lǐng)域，在微觀層面影響和調(diào)控企業(yè)利益的流動，宏觀上更是決定整個國家在世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)的影響力與創(chuàng)新力。據(jù)此，專利制度可視為市場經(jīng)濟(jì)視域下的一種競爭機(jī)制，惡意申請專利則是企圖對技術(shù)或設(shè)計進(jìn)行非正常壟斷，在性質(zhì)上可認(rèn)為是一種不正當(dāng)競爭行為。

當(dāng)惡意申請專利所獲得的利益大于因其違反法律所需承擔(dān)責(zé)任的成本時，“經(jīng)濟(jì)人”在功利主義驅(qū)使下便會罔顧規(guī)則，從而使得法律失去調(diào)節(jié)社會秩序的作用，體現(xiàn)在市場中則是對公平競爭秩序的破壞。市場經(jīng)營者為了得到更多交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢，在利益博弈下傾向于選擇惡意申請專利的行為有其內(nèi)在緣由。由此，正好證實了惡意申請專利的主觀獲益動機(jī)和行為可苛責(zé)性，體現(xiàn)了市場主體以惡意申請為競爭手段的非正當(dāng)性。

專利的作用在于獲取該技術(shù)方案下一定時期的壟斷利益，其效果必然排斥其他經(jīng)營者使用該技術(shù)的可能性。此外，惡意申請者借助炒作或訴訟等手段獲取所謂的專利權(quán)益，其本質(zhì)上并不存在合法的權(quán)利基礎(chǔ)，而是人為挑起的惡意競爭行為。惡意申請專利勢必對相同領(lǐng)域的其他經(jīng)營者造成競爭利益的損失，且該損失的發(fā)生是申請人違背誠實信用與公認(rèn)的商業(yè)道德所引起，應(yīng)當(dāng)屬于不正當(dāng)競爭行為。競爭者有自由行動的權(quán)利，但行使權(quán)利需有邊界，[4]專利申請理應(yīng)符合法律關(guān)于授權(quán)的條件，至少要有善意和誠實信用的申請意圖。

理論而言，惡意申請專利屬于違法、違規(guī)行為，并造成利害關(guān)系人權(quán)益的實質(zhì)受損，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種民事侵權(quán)，可參考侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行分析。但實踐中對于是否可直接套用“四要件”暫存爭議，有觀點認(rèn)為，惡意申請本身可能并不會給特定主體造成直接損害，故損害事實并非必要，惡意申請專利的認(rèn)定也應(yīng)區(qū)別于一般侵權(quán)行為。損害事實是指一定行為致使權(quán)利主體的人身、財產(chǎn)等受到侵害，并造成財產(chǎn)和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。[5](P.38)本文認(rèn)為，即使惡意申請行為并未給特定主體造成直接損害，但由于市場競爭的交叉和關(guān)聯(lián)性，[6]間接降低了相關(guān)領(lǐng)域競爭主體的可預(yù)期收益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在損害事實。同時，惡意申請行為與損害事實有明顯的因果關(guān)系。因此，將惡意申請專利作為一項侵權(quán)行為施行規(guī)制并無不妥。

綜上，惡意申請專利是行為人將明知或明顯不應(yīng)被授權(quán)的所謂“發(fā)明創(chuàng)造”提起專利申請，從而自己實施或制止他人正當(dāng)實施該發(fā)明創(chuàng)造，并意圖謀取交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢等不當(dāng)利益的行為。本質(zhì)上，惡意申請屬于市場環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為，對其他市場經(jīng)營者造成的損害可作侵權(quán)看待。

(二)惡意申請專利的行為類型化

2017年4月，北京市高級人民法院發(fā)布《專利侵權(quán)判定指南(2017)》(以下簡稱《指南》)，將惡意取得專利權(quán)的行為以概括加列舉的方式做了闡述，這對惡意申請專利的行為認(rèn)定具有指導(dǎo)意義。②實踐中，主觀惡意的決定性作用基本可以在學(xué)界達(dá)成共識，但往往需要借助行為人的客觀表現(xiàn)作為進(jìn)一步判斷的依據(jù)。因此，有必要對惡意申請專利的行為做類型化探討。

1.將現(xiàn)有技術(shù)申請專利的行為

第一，將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請專利。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常是指企業(yè)內(nèi)技術(shù)事項的目標(biāo)或參照系，多根據(jù)不同時期的技術(shù)發(fā)展水平提出對普遍性問題的解決方案，并為產(chǎn)業(yè)技術(shù)的協(xié)同共享提供支持和促進(jìn)。通常情況下掌握標(biāo)準(zhǔn)就意味著掌控該領(lǐng)域的話語權(quán)，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的指引下，市場經(jīng)營者不斷開展技術(shù)創(chuàng)新并形成專利。[7]實踐中，行為人將明確知悉的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)方案申請并取得專利權(quán)，從而使得公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)為私有，變相降低了其他市場經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，具有剽竊的行為特點。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)屬于社會公共財富，不應(yīng)被個別經(jīng)營者申請為專利，從而阻礙他人的正當(dāng)實施。由此，行為人將屬于公有領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)提起專利申請，不當(dāng)減損了公眾對該標(biāo)準(zhǔn)的使用權(quán)益，主觀上具有明顯惡意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意申請專利的行為。

第二，將廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利。行為人并未付出創(chuàng)造性智力勞動，也未取得相關(guān)權(quán)利人同意，更無支付相應(yīng)對價，私自將某地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利，排除和限制該產(chǎn)品的進(jìn)一步推廣和使用，造成了產(chǎn)品制造者利益的損失。例如，在上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終337號民事判決中，德耐公司將埃杜爾威特公司在國內(nèi)銷售多年的產(chǎn)品申請為專利，但埃杜爾威特公司的不正當(dāng)競爭主張并未得到法院支持，德耐公司的惡意申請行為也未受苛責(zé)。③專利申請人明知該產(chǎn)品為現(xiàn)有技術(shù)，故意隱瞞重大技術(shù)背景，誤導(dǎo)和欺騙專利審查人員，企圖通過專利申請將該現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)變?yōu)榉身椣碌膫€人財產(chǎn)，從而阻礙產(chǎn)品權(quán)利人的正當(dāng)實施，該行為具有較強(qiáng)的可苛責(zé)性。技術(shù)持有人出于各種原因未將產(chǎn)品申請專利，但不意味著其他人可以據(jù)此申請專利，并反客為主征收技術(shù)持有人的專利使用費，或借此啟動侵權(quán)訴訟以圖謀金錢賠付等。因此，行為人將廣為制造或使用的他人產(chǎn)品申請專利具有明顯惡意，應(yīng)認(rèn)定為惡意申請專利的行為。

第三，將域外公開的專利或者非專利技術(shù)方案申請專利。專利法視角下的地域即為“法域”，關(guān)于專利的審查與授權(quán)涉及一國行政權(quán)力行使，因而專利申請受地域限制。[8]若要取得一國的專利權(quán)就需要根據(jù)該國的國內(nèi)法進(jìn)行審查，這是專利法的地域性特征之一。[9](P.22)專利的地域性特征決定了技術(shù)方案申請的非同步性，行為人將域外公開的技術(shù)方案或者專利申請文件所載明的技術(shù)方案在中國申請專利，排除了技術(shù)發(fā)明人或申請權(quán)人就該發(fā)明創(chuàng)造在中國申請專利的可能性。該行為同樣未付出創(chuàng)造性勞動，理論上是竊取他人技術(shù)方案的行為，若對此不加規(guī)制，也將打擊社會公眾的創(chuàng)新積極性，變相助推各類投機(jī)取巧行為的實施，對社會整體的創(chuàng)新氛圍不利。因此，行為人將域外公開的技術(shù)方案在中國提起專利申請的做法具有明顯惡意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意申請專利的行為。

2.將他人未公開的技術(shù)方案申請專利

行為人將明確知悉的他人未公開技術(shù)提起專利申請，企圖將他人的創(chuàng)新成果納為己有，損害了他人申請專利的權(quán)利，違背了專利法的立法意旨，也可稱之為冒認(rèn)專利。因發(fā)明創(chuàng)造人的技術(shù)方案并未真正公開，并不能將其認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)，這也造成專利駁回、無效等事項存在困難。實踐中，冒認(rèn)專利者區(qū)別于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中單位的申請權(quán)，其并未對發(fā)明創(chuàng)造做出任何實質(zhì)貢獻(xiàn)，也沒有承繼申請權(quán)利的權(quán)益。[10]

他人技術(shù)屬于市場經(jīng)營者通過誠信勞動獲取的發(fā)明創(chuàng)造，具有當(dāng)然受保護(hù)的法律依據(jù)，不應(yīng)被惡意申請者抄襲、剽竊。行為人公然將其他經(jīng)營者的技術(shù)方案提起專利申請，試圖不經(jīng)創(chuàng)造性勞動而獲取他人利益，破壞了市場公平競爭的制度環(huán)境，具有明顯的主觀惡意。因此，冒認(rèn)他人專利的行為與專利法鼓勵創(chuàng)新的思路相悖，應(yīng)當(dāng)屬于惡意申請專利的行為。

3.將編造的技術(shù)方案申請專利的行為

行為人采用編造實驗數(shù)據(jù)、虛構(gòu)技術(shù)效果等手段申請專利，而事實上并無任何創(chuàng)造活動，企圖通過蒙騙的方法獲取專利授權(quán)，應(yīng)屬于惡意申請行為?！秾＠ā返?6條第3款對專利申請文件的格式和內(nèi)容做了約束性規(guī)定，明確指出申請人應(yīng)當(dāng)對技術(shù)方案做出清楚、完整的說明，并需以技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。但若申請人使用撰寫技巧編造或處理虛假數(shù)據(jù)，則審查人員難以從中獲知真實情況，這也使得造假行為具有較強(qiáng)可苛責(zé)性。[11]行為人將編造的技術(shù)方案提起專利申請，其行為目的多在于獲取補(bǔ)貼、交易機(jī)會、企業(yè)商譽(yù)或產(chǎn)品榮譽(yù)等利益，并借此取得交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢，但該行為已嚴(yán)重擾亂專利工作與市場競爭秩序，主觀惡意較深。

基于社會契約論，專利作為一項發(fā)明人與社會公眾的契約，具有利益交換的屬性，既是權(quán)利人壟斷利益的來源，也是社會公眾配合保護(hù)技術(shù)方案的約定。之所以社會公眾愿意與技術(shù)方案持有人簽署約定，原因不僅在于以公開換保護(hù)的規(guī)則，也在于當(dāng)專利超過一定期限后會自動回歸公共領(lǐng)域，社會公眾可實施該專利技術(shù)。若行為人編造技術(shù)方案并將其申請為專利，則社會公眾與專利權(quán)人的契約便出現(xiàn)瑕疵，違背了專利制度的精神和預(yù)期。因此，編造的技術(shù)方案并非智力創(chuàng)造成果，不具有可專利性，行為人將其提起專利申請的做法應(yīng)當(dāng)屬于惡意申請專利的行為。

綜上，惡意申請專利的行為類型可總結(jié)為：其一，將明確知悉的現(xiàn)有技術(shù)申請專利的行為；其二，盜竊他人未公開技術(shù)并申請專利的行為；其三，將編造的技術(shù)方案申請專利的行為。此外，可將行為人明知或應(yīng)知權(quán)利基礎(chǔ)不存在，雖然權(quán)利外觀正當(dāng)，但權(quán)利實質(zhì)有睱疵或者法律狀態(tài)不穩(wěn)定等作為惡意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[12]對惡意申請專利的行為類型做出分析有其現(xiàn)實必要，并可為專利審查過程中遏制惡意申請?zhí)峁┓较蚝蛥⒖?。同時，明確惡意申請專利的行為類型也是完善規(guī)制措施的重要前提。

三、惡意申請專利的治理模式及規(guī)制的路徑選擇

專利法對惡意申請專利的規(guī)制手段過于輕緩，范圍也稍顯狹窄，無法對該行為造成的競爭利益損害提供有效救濟(jì)。民法基本原則較為抽象，也難以對復(fù)雜的惡意申請行為進(jìn)行全面規(guī)制。實踐中，將反不正當(dāng)競爭法作為惡意申請專利的規(guī)制方式有其現(xiàn)實合理性和必要性。

(一)選擇困境：專利法的消極與疲軟

發(fā)明人通過實驗、對比、篩選、分析等操作步驟，將自然規(guī)律演繹為可以改變生產(chǎn)力價值與形式的技術(shù)方案，理論而言是個體各項意志的交錯、匯集和升華。發(fā)明創(chuàng)造的過程是各項意志的排列組合，并能最終成為一項整體意志體現(xiàn)于人格中，專利法便是為了促進(jìn)意志在個體內(nèi)和個體間的流動，并通過人格互動進(jìn)一步豐富社會個體的意志內(nèi)容。惡意申請專利則是企圖將不屬于自己的人格或無價值人格假借專利制度形成權(quán)利受保護(hù)的表象，形式意義上，惡意申請行為既可理解為盜竊他人財產(chǎn)，也可理解為虛假締約，都直接或間接地侵害了特定主體或一般主體的人格。專利法通過選擇部分有價值的發(fā)明創(chuàng)造，并賦予其一定時期的財產(chǎn)性權(quán)益，進(jìn)而保護(hù)特定人格主體的自由意志范圍，限制相對主體的意志范圍，從而實現(xiàn)社會中創(chuàng)新意志的充分涌流，達(dá)到增益社會整體財富的效果。雖然專利法對財產(chǎn)性人格設(shè)計了保護(hù)的流程和方式，但對非善良人格的抵制卻存在難以消弭、懲處過緩的困境。

實踐角度而言，專利法是通過對創(chuàng)新的鼓勵進(jìn)一步促進(jìn)科技和經(jīng)濟(jì)的雙向發(fā)展，其側(cè)重點在于對技術(shù)與設(shè)計的壟斷合理性評價，但對于由此引發(fā)的次生性市場秩序危機(jī)并未過多關(guān)注?；诖肆⒎ㄔO(shè)置，惡意申請專利的行為無法在專利法視域下尋求及時有效的規(guī)制。專利法并不完全缺乏對惡意申請專利行為的規(guī)制途徑，其為當(dāng)事人提供了無效宣告請求和訴訟等方面的多重保護(hù)機(jī)制，阻斷了惡意申請專利所造成的持續(xù)性影響和損害。正因為專利法對各項專利的審慎，雖然以存廢為主要形式的解決結(jié)果從源頭阻斷了該專利繼續(xù)危害當(dāng)事人利益的可能性，但過程的復(fù)雜性與耗時性卻使得實際效果差強(qiáng)人意。因此，從功能角度，專利法可實現(xiàn)對惡意申請專利的否定性評價，反對并規(guī)制以該惡意申請的專利持續(xù)攫取非法利益的不當(dāng)行為。但從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，專利法規(guī)制惡意申請行為具有效率和成本的劣勢，也遺漏了因惡意申請造成的其他人實際和可預(yù)期利益受損情況的評價，更無法就此引發(fā)的市場競爭失序做出積極有效的回應(yīng)。[13]基于此，美國專利制度中規(guī)定，在專利申請?zhí)峤浑A段，任何個人對美國的專利商標(biāo)局均負(fù)有誠信與善良義務(wù)，包括披露與可專利性相關(guān)的重要信息。[14]但我國專利法并未規(guī)定申請人在申請專利時應(yīng)當(dāng)盡其所能披露現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)，更缺乏對未盡披露義務(wù)的規(guī)制措施，導(dǎo)致專利申請被不當(dāng)利用的可能性增加。[15]

經(jīng)濟(jì)激勵是專利法實施的重要目的之一，也是惡意申請的關(guān)鍵成因。專利權(quán)可視為一定時期內(nèi)技術(shù)或設(shè)計的壟斷經(jīng)營權(quán)，其貫穿專利法的始終，是各個市場主體獨享專利經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)屏障。經(jīng)濟(jì)激勵強(qiáng)調(diào)通過專利制度促進(jìn)創(chuàng)新發(fā)展和社會整體利益的提升，專利權(quán)人能夠獲取競爭優(yōu)勢和壟斷利益，從而鼓勵大眾創(chuàng)新。當(dāng)惡意申請專利的責(zé)任成本低廉而獲利巨大時，潛在侵權(quán)人基于追求市場最大回報的行為目的，趨向于為取得更大經(jīng)濟(jì)利益而罔顧專利法相關(guān)規(guī)定，從而導(dǎo)致專利法的正向激勵上被異化，變相助推了惡意申請行為。專利法多著眼于專利的駁回、無效或授予，但對于專利申請的行為目的及市場效果并未做出考察和維護(hù)。換言之，盡管《專利法》第20條強(qiáng)調(diào)了濫用專利權(quán)排除和限制競爭的情形，但對惡意申請專利行為的具體規(guī)制并無提及。

綜上，專利法在規(guī)制惡意申請專利事項上存在消極和疲軟的特點，無法應(yīng)對由此引發(fā)的侵權(quán)難題。其一，專利法的規(guī)制范圍相對狹窄，缺乏對惡意申請專利的評價機(jī)制。以保護(hù)創(chuàng)新為主要宗旨的專利法，并未將行為人的主觀心態(tài)作為考察對象，更未對受害人損失提出行之有效的解決方案。其二，專利法的規(guī)制手段較為單一，缺乏對惡意申請造成市場失序的配套懲罰措施。行為人將現(xiàn)有技術(shù)、竊取技術(shù)或編造技術(shù)提起專利申請，并借此獲得市場競爭優(yōu)勢，效果上排除和限制了競爭，而對于競爭失序的協(xié)調(diào)和懲罰并未體現(xiàn)在專利法的具體規(guī)定中。其三，專利法的體系構(gòu)造決定其對專利申請的規(guī)制相對謹(jǐn)慎，操作上也難以對惡意申請專利作出細(xì)致規(guī)定。專利法在實施過程中傾向于鼓勵行為人申請專利，由此對申請階段的懲罰和約束較為審慎，其更愿意通過后續(xù)的相應(yīng)措施來補(bǔ)救因?qū)彶槭杪┧斐傻膿p失。因此，專利法對規(guī)制惡意申請專利顯示出無力感，難以通過相關(guān)條款及時有效地化解惡意申請專利行為對市場競爭秩序造成的危害。

(二)路徑反思：民法基本原則的無奈

專利法的政策目標(biāo)與民法基本原則息息相關(guān)，平等、公平、誠實信用、公序良俗等原則均可成為專利法實施的指導(dǎo)思想，并可為當(dāng)事人申請專利提供行為準(zhǔn)則。[16]限于篇幅，此處以誠實信用原則為例，探討民法基本原則在專利申請中的作用和處境。實踐中，《專利法》將誠實信用原則納入專利制度體系，期望通過一般性條款進(jìn)一步規(guī)制專利申請行為，但依然缺乏適用對象、行為方式和法律后果等具體規(guī)定，[17]難免使誠實信用原則陷入因過于抽象而無法操作和落實的困境。因此，僅僅以民法基本原則作為專利申請的約束性條款依然顯得空洞，須進(jìn)一步加強(qiáng)與實踐的銜接。

誠實信用原則屬于倫理與道德的法律化，具體適用中多以一般生活經(jīng)驗作為評價標(biāo)準(zhǔn)，難以形成確定并可操作的規(guī)則，具有較強(qiáng)的主觀性。同時，誠信原則系對權(quán)利內(nèi)容的限制，申請專利的權(quán)利不包括實施非法行為的內(nèi)容，惡意申請可認(rèn)為是對權(quán)利的逾越。[18]遵循誠實信用原則本是專利申請者的應(yīng)然之舉，《專利法》將其引入的舉措是將內(nèi)在要求轉(zhuǎn)為明文規(guī)定的體現(xiàn)，也反映出立法對申請行為的反思。此外，從《專利法》關(guān)于排除和限制競爭的表述中可見，立法者已意識到專利申請和專利權(quán)使用行為對市場競爭秩序的影響，并力圖通過新規(guī)進(jìn)一步明確對不誠信申請行為的規(guī)制。

誠實信用原則難以直接作為專利授權(quán)的條件，若要確定該原則在專利申請中的內(nèi)涵和外延，則需要將申請行為的手段與目的做綜合分析?；诠怖?，授予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)的首要條件在于其存在正當(dāng)性基礎(chǔ)，但以誠實信用為標(biāo)準(zhǔn)審查申請行為是否合法的可行性并不充足。[19]一般情況下，對申請行為是否有礙市場競爭的判斷多存在于司法實踐中，而專利行政部門對此的應(yīng)對較為被動，通常需要特定當(dāng)事人提出利益被侵害的訴求，以此指引專利行政部門進(jìn)行相關(guān)行為的審查工作。若專利行政部門將誠實信用作為判斷是否授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，并主動進(jìn)行審查，勢必會消耗有限的行政資源，加重審查工作的負(fù)擔(dān)。實際操作中，審查員除了形式與實質(zhì)審查外，難以在較短時間內(nèi)對專利申請者的主觀狀態(tài)做深入調(diào)查并得出可信結(jié)論。

從審查效率的角度而言，若將誠實信用原則作為專利授權(quán)的絕對條件，將再次延長專利審查的期限，不利于技術(shù)的及時運用?；趷阂馍暾埮卸ǖ膹?fù)雜性，對非誠信行為的認(rèn)定將整體延遲專利進(jìn)行價值轉(zhuǎn)化的時間，從而影響社會效益增長的速度和進(jìn)度，也與專利法的理念不符。為此，誠實信用更適合作為專利無效的判定依據(jù)并被長期考察，并以先審查后異議的形式達(dá)到徹底過濾非誠信行為的效果。[20]當(dāng)前，誠實信用原則難以成為專利授權(quán)的絕對必要審查因素，除特殊情形下直接予以駁回處理外，行政部門通常需要分析申請者在專利授權(quán)后的使用行為，以此進(jìn)一步判斷專利權(quán)人在申請階段是否存在不誠信事項。

在專利制度中，誠實信用原則的作用僅在于新增駁回和專利無效的理由，難以對惡意申請專利的行為形成有效遏制。即使基于誠實信用原則將申請行為認(rèn)定為惡意，專利行政部門的處理手段也十分有限。專利法中除規(guī)定侵犯專利權(quán)的懲罰性賠償外，并無相應(yīng)制度對惡意申請專利的受害人實施財產(chǎn)性救濟(jì)，也沒有對惡意申請專利行為的有效懲罰手段。這使得誠實信用原則雖然對惡意申請行為做出了評價，但具體作用較為中和，難以完全打消行為人以此牟利的動機(jī)。若僅以專利無效作為規(guī)制惡意申請專利的解決方案，勢必?zé)o法回應(yīng)該行為所造成的競爭秩序破壞以及相對人損失等現(xiàn)實問題，也無法遏制惡意申請行為的擴(kuò)散。因此，誠實信用原則雖體現(xiàn)了專利法對專利申請行為的態(tài)度，但對惡意申請的規(guī)制既缺乏具體適用方式，也缺乏有效的結(jié)果處置措施，更類似于宣誓性條款。[21]同理，至于公平、平等、公序良俗等民法基本原則，也無法對惡意申請行為提供充足且有效的解決思路。

(三)另辟蹊徑：惡意申請專利行為的不正當(dāng)競爭法規(guī)制

1.社科法學(xué)視角下的規(guī)制路徑

社科法學(xué)是以實用主義為目標(biāo)尋求法律的正當(dāng)性，主張從實證到立法的反向合理化路徑。[22]從社科法學(xué)的角度分析，在專利法和民法基本原則都無法對惡意申請專利的行為做出有效回應(yīng)的情況下，應(yīng)當(dāng)基于有利實踐的思路重新思考問題的解決方式。惡意申請專利的行為并非基于誠實勞動，而是通過盜取或編造所謂的創(chuàng)新成果而獲益，屬于典型的擾亂市場競爭秩序的行為。[23]基于經(jīng)濟(jì)激勵理論，專利是國家以經(jīng)濟(jì)利益對發(fā)明人的獎勵，體現(xiàn)在市場中便是各項有形與無形利益的權(quán)利化，尤其是專利權(quán)的排他屬性使得專利權(quán)人具有市場競爭的優(yōu)勢。因此，將惡意申請專利視為不正當(dāng)競爭行為，以反不正當(dāng)競爭法作為調(diào)整的規(guī)范和依據(jù)更加契合專利申請的特點，能夠補(bǔ)償專利法應(yīng)對惡意申請規(guī)制的不足。

適用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制惡意申請專利的行為有其可行性與必要性。從便捷性角度看，經(jīng)營主體可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法對惡意申請專利的行為直接提起民事訴訟，免去行政審查和行政訴訟的反復(fù)與耗時。依照《反不正當(dāng)競爭法》第16條第1款的規(guī)定，任何單位和個人對惡意申請行為都可以向監(jiān)督檢查部門舉報，從而有效引入了社會公眾的力量。④從效果角度看，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第17條第3款規(guī)定，可比照經(jīng)營者實際損失或惡意申請人的侵權(quán)所得確定賠償數(shù)額，補(bǔ)償經(jīng)營者合法權(quán)益受損的事實，增加了惡意申請的侵權(quán)成本。⑤此外，對于被認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭的行為，會將該惡意申請者納入信用記錄并予以公示，這將提高對惡意申請行為的打擊力度，凈化市場環(huán)境。⑥因此，以反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)更加及時有效，市場經(jīng)營者可越過對專利權(quán)效力狀況的評價，具有更好的可操作性。

從法律的價值角度分析，惡意申請專利通常伴隨損害他人利益的不良后果，這與專利制度的精神相背離，因此遏制專利的惡意申請是維護(hù)專利制度固有價值的必然選擇?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條強(qiáng)調(diào)了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循誠信和商業(yè)道德，《專利法》中也將誠實信用原則作為一項新增條款，兩者具有共同的價值導(dǎo)向。反不正當(dāng)競爭法意在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)秩序，倡導(dǎo)公平競爭，專利法意在保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的智力成果不受侵犯，避免其他主體不勞而獲，本質(zhì)也是為了維護(hù)市場的公平競爭環(huán)境。專利法賦予申請人壟斷性權(quán)利，并會使其實質(zhì)產(chǎn)生市場競爭優(yōu)勢，因此專利對市場競爭具有促進(jìn)作用。但在明知缺乏授權(quán)條件的情況下仍將其申請為專利，就會不當(dāng)破壞市場公平競爭秩序，這種行為既是反不正當(dāng)競爭法所排斥的，也為專利法所反對。因此，通過反不正當(dāng)競爭法來規(guī)制惡意申請專利的行為，不僅可以維護(hù)公平競爭的市場秩序，增強(qiáng)大眾對專利制度的信心，也可進(jìn)一步激發(fā)大眾的創(chuàng)新積極性，符合專利法追求的公平、秩序等價值要素。

2.法教義學(xué)視角下的規(guī)制路徑

法教義學(xué)的基本進(jìn)路在于以法解釋學(xué)為基本工具，對現(xiàn)行法律體系做出合乎立法意旨的說明和闡釋。拉倫茨認(rèn)為法學(xué)即為法教義學(xué)，[24](P.77)反映出法教義學(xué)處于法學(xué)主導(dǎo)地位的觀念由來已久?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條第2款明確了不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)容，將主體要件限定為經(jīng)營者，行為范圍是在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，具體表現(xiàn)為擾亂市場競爭秩序，結(jié)果為損害經(jīng)營者或消費者的合法權(quán)益。對照惡意申請專利的行為模式，專利價值的實現(xiàn)勢必與生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)，則專利申請可認(rèn)為是發(fā)明創(chuàng)造用于生產(chǎn)經(jīng)營的初級階段，即惡意申請專利產(chǎn)生于經(jīng)營活動，其后被惡意申請的專利通過參與商業(yè)活動的方式攫取不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益和競爭資源。由此，惡意申請專利應(yīng)當(dāng)屬于典型的生產(chǎn)經(jīng)營活動?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條第3款將經(jīng)營者確定為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織，生產(chǎn)經(jīng)營范圍下的行為人滿足該法對經(jīng)營者的表述，可認(rèn)為惡意申請者具有市場經(jīng)營者的特征，符合不正當(dāng)競爭行為的主體要件。行為人惡意申請專利的目的在于獲取交易機(jī)會與競爭優(yōu)勢，事實上造成正常的競爭秩序受到破壞，符合不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)。同時，惡意申請者不合理地獲取競爭利益，必然會減損其他競爭者的可預(yù)期利益。因此，惡意申請專利與不正當(dāng)競爭行為具有構(gòu)成要件上的一致性。

惡意申請專利屬于反不正當(dāng)競爭法下的侵權(quán)行為，可以通過一般侵權(quán)構(gòu)成的“四要件”規(guī)則對其分析。[25]首先，明知發(fā)明創(chuàng)造不應(yīng)獲得專利保護(hù)卻仍將其申請為專利，無論惡意申請人是否會濫用該專利權(quán)，其行為已不合理降低相同領(lǐng)域其他經(jīng)營者的優(yōu)勢，實際是將申請專利作為不正當(dāng)競爭的手段。從行為違法的本質(zhì)來看，“悖于善良風(fēng)俗或公共秩序者為實質(zhì)違法”，[26](P.120)惡意申請專利的行為擾亂了公平競爭秩序，應(yīng)認(rèn)定具有客觀違法性。其次，惡意申請者不僅明知自己的行為會給其他經(jīng)營者帶來損害，而且為獲取市場競爭優(yōu)勢積極追求該結(jié)果的發(fā)生，這與不正當(dāng)競爭的主觀故意狀態(tài)相一致。再次，惡意申請專利給市場經(jīng)營者造成的損害包括直接和間接利益兩方面。直接損失是指因惡意申請行為所導(dǎo)致的現(xiàn)有財產(chǎn)減少，包括為此支付的無效宣告請求費、律師費、差旅費等。間接損失是指本來可以得到卻因其惡意行為而喪失的利益，通常表現(xiàn)為因惡意申請專利而引發(fā)的產(chǎn)品商譽(yù)受損、知名度下降、市場份額降低等經(jīng)濟(jì)損失。[27](P.86)競爭行為的損害是常態(tài)，只有特定的損害才是不正當(dāng)競爭的考量因素，[28]惡意申請專利給相對人造成的損害與不正當(dāng)競爭行為帶來的經(jīng)濟(jì)損失一致。因此，惡意申請專利的行為存在損害事實，屬于典型的“損人利己”的不正當(dāng)競爭行為。最后，惡意申請專利的行為違背了公平、誠實信用和公認(rèn)的商業(yè)道德等，導(dǎo)致其他市場主體遭受經(jīng)濟(jì)損失，其擾亂市場的惡意申請行為是引起損失發(fā)生的源頭，違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。

從政策及法律規(guī)定的角度分析，以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制惡意申請專利的思路具有合理性。知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律對專利的關(guān)注點多在于流程合法性，以及對創(chuàng)新促進(jìn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的激勵作用，但對專利申請行為所產(chǎn)生的市場效果疏于評價。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中提出，既要激勵創(chuàng)新，又要鼓勵公平競爭，支持以反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的補(bǔ)充規(guī)制手段。⑦從立法目的上看，反不正當(dāng)競爭法與專利法在本質(zhì)上存在兼容性。據(jù)此，二者都有對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障和促進(jìn)功能，專利法通過鼓勵科技來產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動能，反不正當(dāng)競爭法通過維護(hù)公平競爭秩序進(jìn)一步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，兩者具有目的上的一致性。同時，專利法可認(rèn)為是反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于細(xì)分領(lǐng)域的具體行為規(guī)范，但效果評價仍可以反不正當(dāng)競爭法作為解決途徑。因此，以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制惡意申請專利的行為并不違背正當(dāng)、合法的原則，并且是維護(hù)專利申請秩序的有效手段。

結(jié)語

專利制度對市場競爭與發(fā)展具有積極的推動作用，但也應(yīng)關(guān)注市場主體為獲取不正當(dāng)利益所衍生的惡意申請行為，并須進(jìn)一步壓縮其生存空間。實踐中，應(yīng)辨析惡意申請專利的行為性質(zhì)，挖掘行為發(fā)生的動因和趨勢，梳理該行為的類型，明確識別標(biāo)準(zhǔn)。行為人將現(xiàn)有技術(shù)、竊取技術(shù)或編造技術(shù)等提交專利行政部門，企圖將不應(yīng)被授權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造納入專利保護(hù)范圍，既占用了行政審查資源，也是對其他經(jīng)營者公平競爭利益的侵犯。因此，跳出專利法鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的單一桎梏，加強(qiáng)對惡意申請行為的打擊力度，凈化和維護(hù)營商環(huán)境與專利工作秩序等有其現(xiàn)實必要性。由于專利法和民法基本原則對于規(guī)制惡意申請行為皆存在疏漏，基于惡意申請專利的市場競爭屬性，其行為本質(zhì)為不正當(dāng)競爭，惡意申請者應(yīng)承擔(dān)違反商業(yè)道德和擾亂公平競爭秩序的責(zé)任。將惡意申請專利納入到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范疇，從而可以有效改善專利法的疲軟之態(tài)，實現(xiàn)對專利申請流程的凈化和公平競爭秩序的維護(hù)。只要為治理惡意申請專利理性地邁出一步，至于反不正當(dāng)競爭法在規(guī)制惡意申請行為的方式、范圍、路徑等方面皆可做進(jìn)一步探索和研究。[29]

(感謝北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生董朝陽同學(xué)在資料收集和整理方面所做的工作。)

注釋：

①參見江蘇省高級人民法院(2008)蘇民三終字第0044號民事判決書。

②北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》第127條。

③參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終337號民事判決書。

④《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(2019年修訂)第16條第1款。

⑤《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(2019年修訂)第17條第3款。

⑥《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(2019年修訂)第26條。

⑦最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)第24條。