李心妍， 許中緣

（中南大學(xué)法學(xué)院，長(zhǎng)沙 410083）

一、 引 言

現(xiàn)階段，我國(guó)學(xué)術(shù)界在發(fā)起人協(xié)議和公司章程的適用上，主要有三種說(shuō)法。

第一種是替代說(shuō)[1]。在這一說(shuō)法看來(lái)，一旦公司成功設(shè)立，那么在發(fā)起人協(xié)議中的所有法律關(guān)系都應(yīng)該歸屬于公司章程和公司法，發(fā)起人協(xié)議被公司章程所取代。此時(shí)如果發(fā)起人協(xié)議與公司章程產(chǎn)生沖突，那么由發(fā)起人協(xié)議向公司章程讓位。 在公司還未設(shè)立之時(shí)， 發(fā)起人協(xié)議屬于一種合同關(guān)系，到公司成功設(shè)立之時(shí)，發(fā)起人協(xié)議便受到公司法的制約，此時(shí)發(fā)起人協(xié)議中的一些規(guī)定不再屬于發(fā)起人自由的約定，而應(yīng)該讓步于公司法和公司章程。

第二種是并存說(shuō)[2]。在這一說(shuō)法看來(lái)，發(fā)起人協(xié)議與公司章程只要沒(méi)有發(fā)生沖突就應(yīng)該共同成立。只要在發(fā)起人協(xié)議中沒(méi)有出現(xiàn)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，那么即使在公司成立之后，發(fā)起人協(xié)議也應(yīng)當(dāng)是有效的。

第三種是平行說(shuō)[3]。在這一說(shuō)法看來(lái)，發(fā)起人協(xié)議和公司章程能夠同時(shí)獨(dú)立存在，發(fā)起人協(xié)議和公司章程同時(shí)發(fā)揮著不同的作用，兩者并不能互相替代，因?yàn)樗鼈兏髯跃邆洳煌男再|(zhì)。

歸納三種說(shuō)法， 能夠得到學(xué)術(shù)界一些主流看法：在替代說(shuō)與并存說(shuō)看來(lái)，發(fā)起人協(xié)議應(yīng)當(dāng)讓步公司章程。究其原因可以發(fā)現(xiàn)，第一，公司章程遵循的是公司法的規(guī)定，具備法律規(guī)范性；而發(fā)起人協(xié)議屬于發(fā)起人之間的自由合意， 是一種自由約定。第二，在替代說(shuō)看來(lái)，一旦公司成功設(shè)立，那么發(fā)起人協(xié)議的效力就終止了。 第三，公司章程具備公示效力，由于公司已經(jīng)成立，因此其必須對(duì)外公示，從而來(lái)保護(hù)第三人的利益，此時(shí)就要求公司章程具備對(duì)外公示的強(qiáng)制性。 由此可以看出，公司章程的效力地位似乎高于發(fā)起人協(xié)議，但僅由以上三個(gè)原因就判定發(fā)起人協(xié)議效力的地位低于公司章程不太妥當(dāng)。 公司成功設(shè)立之后，發(fā)起人協(xié)議不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地被判定為失效。 從兩者的適用范圍上來(lái)看，公司章程的公示性是對(duì)外的，而發(fā)起人協(xié)議效力則是對(duì)內(nèi)的，兩者似乎并不存在交集，因此能否通過(guò)公司章程公示性判斷發(fā)起人協(xié)議失效還值得商榷。

二、 發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突原因

發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突應(yīng)當(dāng)追根溯源，對(duì)其沖突原因進(jìn)行分析。公司設(shè)立過(guò)程中和公司成立之后存在發(fā)起人協(xié)議與公司章程不一致的現(xiàn)象，主要是因?yàn)榘l(fā)起人協(xié)議與公司章程的性質(zhì)、效力起止時(shí)間、效力范圍、具體內(nèi)容等不同。

第一， 發(fā)起人協(xié)議和公司章程的性質(zhì)不同。從發(fā)起人協(xié)議上看，發(fā)起人協(xié)議主要是為了對(duì)各個(gè)發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，并且對(duì)公司的基本結(jié)構(gòu)和基本性質(zhì)進(jìn)行初步確認(rèn)。關(guān)于發(fā)起人協(xié)議的性質(zhì)，有如下兩種觀點(diǎn)：一種是發(fā)起人協(xié)議是任意性文件。 一般來(lái)說(shuō)，只有成立中外合作公司和中外合資公司，法律才會(huì)強(qiáng)制要求發(fā)起人之間簽訂發(fā)起人協(xié)議，除此之外，法律不會(huì)強(qiáng)制要求發(fā)起人之間簽訂發(fā)起人協(xié)議，所以發(fā)起人協(xié)議也具備任意性文件的特征[4]。另一種是發(fā)起人協(xié)議是不要式合同。通過(guò)發(fā)起人協(xié)議，發(fā)起人的各種要求和意志得到自由體現(xiàn)，發(fā)起人協(xié)議的締約相對(duì)隨意，更多體現(xiàn)發(fā)起人的共同意愿，所以其屬于一種不要式合同[5]。但公司章程不同， 公司章程是公司行為的根本準(zhǔn)則，也是一個(gè)公司得以活動(dòng)與存在的基本依據(jù)。公司章程既是必備性文件，也屬于要式法律文件。首先，任何公司的成立都必須提交公司章程作為其法定要件，因此公司章程是必備性文件；其次，公司法對(duì)公司內(nèi)外關(guān)系的強(qiáng)制性要求在公司章程上得到體現(xiàn)，公司法要求公司章程必須具備規(guī)范事項(xiàng)，所以公司章程屬于要式法律文件。 概言之，公司章程和發(fā)起人協(xié)議性質(zhì)上的差異導(dǎo)致了兩者產(chǎn)生沖突。

第二， 發(fā)起人協(xié)議和公司章程效力起止時(shí)不同。 在我國(guó)學(xué)界，一直對(duì)發(fā)起人的效力起止時(shí)間存在爭(zhēng)議。《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）并沒(méi)有明確規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的效力存續(xù)區(qū)間。學(xué)界普遍認(rèn)為其生效于發(fā)起人在發(fā)起人協(xié)議上蓋章簽字之時(shí)，但是關(guān)于發(fā)起人協(xié)議何時(shí)失效這一問(wèn)題，則沒(méi)有明確的答案。在發(fā)起人協(xié)議何時(shí)失效上，學(xué)界內(nèi)存在三種觀點(diǎn)， 一種認(rèn)為一旦公司章程生效，那么發(fā)起人協(xié)議就失效了；一種認(rèn)為一旦公司成功設(shè)立，那么發(fā)起人協(xié)議就失效了[6]；最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 公司章程和發(fā)起人協(xié)議能夠同時(shí)并存，獨(dú)立存在[7]。 在公司章程的效力區(qū)間上，也存在爭(zhēng)議。與發(fā)起人協(xié)議不同，公司章程的失效時(shí)間是較為確定的，一般認(rèn)為公司法定代表人解散或者公司設(shè)立失敗時(shí)公司章程就自動(dòng)失去效力。但在公司章程的生效時(shí)間上，我國(guó)學(xué)界內(nèi)主要存在三種觀點(diǎn)。 一種認(rèn)為其生效時(shí)間發(fā)生在發(fā)起人在章程上蓋章時(shí)[5]；一種認(rèn)為雖然在公司還未成立之時(shí)公司章程就已經(jīng)制定，但此時(shí)其不具備效力，只有在公司成功設(shè)立時(shí)才產(chǎn)生效力[6]。最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司在工商管理部門(mén)登記時(shí)，公司章程才生效[2]?，F(xiàn)階段，公司章程和發(fā)起人協(xié)議的效力起止時(shí)間在我國(guó)法律之中并沒(méi)有明確，兩者在效力區(qū)間上存在爭(zhēng)議，沖突不斷。

第三， 發(fā)起人協(xié)議和公司章程效力范圍不同。發(fā)起人協(xié)議屬于合同的一種，因此其遵循合同相對(duì)性原則，只能作用于發(fā)起人之間，而不能作用于發(fā)起人之外的其他主體。這里的發(fā)起人可以是后來(lái)退出股東協(xié)議的人，也可以是未來(lái)的股東。 但公司章程不一樣，其約束主體包括各個(gè)董事、隱名股東、顯名股東等。 公司章程和發(fā)起人協(xié)議效力范圍不同，導(dǎo)致了兩者產(chǎn)生沖突。

第四， 發(fā)起人協(xié)議和公司章程具體內(nèi)容不同?；诠驹O(shè)立需求及對(duì)未來(lái)公司治理的需要，發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容更為豐富，既包括在公司設(shè)立的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和責(zé)任，如公司沒(méi)有成功設(shè)立時(shí)的責(zé)任劃分[8]、發(fā)起人之間實(shí)際應(yīng)履行的義務(wù)等，又包括公司各種本體事項(xiàng)，如公司治理結(jié)構(gòu)等。 公司設(shè)立程序要求發(fā)起人協(xié)議所涵蓋的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)比公司章程更多。 公司章程則依據(jù)《公司法》的規(guī)定，記載相關(guān)公司治理內(nèi)容，規(guī)定公司各項(xiàng)基本事務(wù)等重大事項(xiàng)，是公司治理的參照范例。 為了符合公司設(shè)立程序，不能因?yàn)榘l(fā)起人已經(jīng)簽訂公司章程，就否認(rèn)最開(kāi)始的設(shè)立程序，這是不符合設(shè)立邏輯的。 既然最初的設(shè)立程序已經(jīng)不復(fù)存在，那之后的設(shè)立程序又怎能成立？

發(fā)起人協(xié)議和公司章程的沖突原因復(fù)雜多樣，涉及雙方性質(zhì)、效力起止時(shí)間、效力范圍、具體內(nèi)容等方面。因此并不能簡(jiǎn)單以公司章程效力高于發(fā)起人協(xié)議為由，直接選擇采用公司章程，否定發(fā)起人協(xié)議，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情況進(jìn)行相應(yīng)分析。

三、 發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突適用分析

依據(jù)趙旭東等學(xué)者的說(shuō)法， 公司成立之后，發(fā)起人協(xié)議已經(jīng)達(dá)成了其目的，因此終止；但是以公司章程優(yōu)先原則無(wú)法得到法理邏輯支持[1]?！吨腥A人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》 第10 條明確了如果公司章程與合作企業(yè)合同發(fā)生沖突，應(yīng)該采用合作企業(yè)合同：“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的， 以合作企業(yè)合同為準(zhǔn)。本實(shí)施細(xì)則所稱(chēng)合作企業(yè)協(xié)議，是指合作各方對(duì)設(shè)立合作企業(yè)的原則和主要事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)后形成的書(shū)面文件。 本實(shí)施細(xì)則所稱(chēng)合作企業(yè)合同，是指合作各方為設(shè)立合作企業(yè)就相互之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致后形成的書(shū)面文件。本實(shí)施細(xì)則所稱(chēng)合作企業(yè)章程， 是指按照合作企業(yè)合同的約定，經(jīng)合作各方一致同意， 約定合作企業(yè)的組織原則、經(jīng)營(yíng)管理方法等事項(xiàng)的書(shū)面文件?！睆谋举|(zhì)上來(lái)說(shuō)，合作企業(yè)合同就是發(fā)起人協(xié)議。 舉個(gè)例子，在發(fā)起人協(xié)議中的出資方的約定上，約定了隱名股東以顯名股東的名義和外商股東進(jìn)行合作，拿出700 萬(wàn)的資金共同設(shè)立中外合作企業(yè)，但與此同時(shí)公司章程中又有規(guī)定，隱名股東與顯名股東都必須拿出700萬(wàn)元投資，可以看出此時(shí)發(fā)起人協(xié)議就與公司章程產(chǎn)生了沖突。 假設(shè)此時(shí)以公司章程為準(zhǔn)，顯名股東沒(méi)有權(quán)力向隱名股東替代出資， 顯名股東具備了700 萬(wàn)元的出資義務(wù)。 根據(jù)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局相關(guān)規(guī)定，如果在設(shè)立合作企業(yè)的過(guò)程中出現(xiàn)了投資權(quán)的爭(zhēng)議，此時(shí)應(yīng)該根據(jù)實(shí)際的出資情況，和各個(gè)當(dāng)事人進(jìn)行商討，并且通過(guò)相關(guān)的司法途徑進(jìn)行更改。 也就是說(shuō)在公司章程和發(fā)起人協(xié)議、發(fā)起人主體產(chǎn)生沖突時(shí)， 應(yīng)該充分尊重實(shí)際出資情況，也就是以發(fā)起人協(xié)議作為基準(zhǔn)。 這種情況下，公司章程優(yōu)先說(shuō)并不成立。 從法理層面而言，發(fā)起人協(xié)議是一種特別的合同，那么也應(yīng)該遵循合同法口頭證據(jù)規(guī)則，發(fā)起人協(xié)議須以書(shū)面形式簽訂，并不能直接進(jìn)行口頭廢除。 如果想要對(duì)發(fā)起人協(xié)議進(jìn)行廢除，則應(yīng)該充分尊重各個(gè)發(fā)起人的意志，并且簽訂相關(guān)的書(shū)面協(xié)議[1]。 公司章程和發(fā)起人協(xié)議性質(zhì)并不相同， 如果簡(jiǎn)單地用公司章程已經(jīng)產(chǎn)生效力，應(yīng)當(dāng)以公司章程優(yōu)先的理由去否定發(fā)起人協(xié)議的效力，顯然在法理上無(wú)法得到合理解釋。

公司章程和發(fā)起人協(xié)議是兩條平行線，不能僅僅因?yàn)榭吹焦菊鲁趟邆涞膹?qiáng)制性色彩就簡(jiǎn)單采用公司章程。應(yīng)該將公司章程和發(fā)起人協(xié)議兩者置于同等的地位， 充分尊重發(fā)起人協(xié)議與公司章程，依據(jù)具體情況對(duì)適用主體進(jìn)行分析，從而選擇其適用公司章程還是發(fā)起人協(xié)議。

第一，糾紛發(fā)生在發(fā)起人之間。 這種情況應(yīng)該優(yōu)先適用發(fā)起人協(xié)議，因?yàn)榘l(fā)起人協(xié)議的主體正是發(fā)起人。發(fā)起人協(xié)議是各個(gè)發(fā)起人表達(dá)其意志的協(xié)議產(chǎn)物，其體現(xiàn)了意思自治，涵蓋了契約自由的精神，發(fā)起人協(xié)議的簽訂程序中并沒(méi)有過(guò)于強(qiáng)制的要求。 公司章程具備強(qiáng)制性，并且公司章程的內(nèi)容必須符合相關(guān)法律規(guī)定，表達(dá)的是國(guó)家的意志[9]。如果糾紛發(fā)生在發(fā)起人之間，應(yīng)該將公司章程作為發(fā)起人協(xié)議的一個(gè)補(bǔ)充。如果在發(fā)起人協(xié)議內(nèi)容上沒(méi)有出現(xiàn)與法律相悖的規(guī)定，發(fā)起人協(xié)議最能體現(xiàn)發(fā)起人意思表示真實(shí)[10]。

第二，糾紛發(fā)生在發(fā)起人和公司之間。 此時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)發(fā)起人和公司沖突的爭(zhēng)議內(nèi)容進(jìn)行探討。一種情況是發(fā)起人協(xié)議和公司章程在各種內(nèi)部事務(wù)上發(fā)生沖突，比如表決方式、分配政策、人事安排等，此時(shí)應(yīng)當(dāng)采用發(fā)起人協(xié)議。另外，發(fā)起人在得知新的公司章程時(shí)如果對(duì)內(nèi)容有異議，應(yīng)該對(duì)公司章程中的內(nèi)容提起訴訟。如果沒(méi)有在相應(yīng)的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行訴訟，那么就可以認(rèn)為發(fā)起人已經(jīng)默認(rèn)了公司的章程，此時(shí)應(yīng)該選擇適用公司章程。 另外一種情況是，當(dāng)發(fā)起人和公司的爭(zhēng)議表現(xiàn)在影響公司存續(xù)事項(xiàng)上，比如公司的解散、分立和合并等。由于公司合并、分立等涉及的人員較多，不僅僅涉及發(fā)起人，因此應(yīng)當(dāng)適用公司章程。 除此之外，如果在公司成功設(shè)立之后，發(fā)起人并沒(méi)有成為公司的股東，那么此時(shí)該發(fā)起人應(yīng)該對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，而不對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第三，糾紛發(fā)生在公司的高級(jí)管理人員、監(jiān)事、董事之間。 此時(shí)不能使用發(fā)起人協(xié)議，而應(yīng)該使用公司章程進(jìn)行解決。 發(fā)起人協(xié)議屬于合同的一種，合同具備合同相對(duì)性，對(duì)于合同之外的第三方不具備約束力。 因此對(duì)于以上人員，發(fā)起人協(xié)議不具備相應(yīng)的效力，并不能解決此類(lèi)主體問(wèn)題，此時(shí)應(yīng)該選擇公司章程。

第四， 糾紛發(fā)生在公司以外的第三人和發(fā)起人之間。 此時(shí)不論是公司章程還是發(fā)起人協(xié)議，都難以適用。 在公司沒(méi)有成功設(shè)立時(shí)，發(fā)起人之間設(shè)立費(fèi)用的比例有涉及第三人的可能， 但是因?yàn)閷儆诎l(fā)起人內(nèi)部之間的責(zé)任分配問(wèn)題， 發(fā)起人協(xié)議不能直接針對(duì)特定的第三人進(jìn)行約束， 此時(shí)第三人不會(huì)受到影響。 而由于公司沒(méi)有成功設(shè)立，所以也不存在公司章程，因此沒(méi)有適用的空間，此時(shí)不論是發(fā)起人協(xié)議還是公司章程， 都不能直接對(duì)其進(jìn)行適用。

第五，糾紛發(fā)生在公司以外的第三人和公司之間。這種情況下，不能適用發(fā)起人協(xié)議，而應(yīng)該適用公司章程，或者是公司和第三人簽訂的合同。 與發(fā)起人協(xié)議不同，公司章程具備公示性，在一定程度上公司章程可以保護(hù)第三人的利益，第三人可以通過(guò)了解公司章程的具體內(nèi)容，對(duì)即將簽訂合同的可靠性進(jìn)行判斷，以此保護(hù)自身利益。

四、 發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突之解決路徑

（一）對(duì)發(fā)起人協(xié)議與公司章程內(nèi)容的類(lèi)型化分析

對(duì)發(fā)起人協(xié)議與公司章程的沖突進(jìn)行分析，由于所涉條款相當(dāng)復(fù)雜，現(xiàn)有的作用機(jī)理無(wú)法通過(guò)簡(jiǎn)單的基本思路進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋說(shuō)明，探討問(wèn)題需要找尋規(guī)律，必須以發(fā)起人協(xié)議及公司章程條款內(nèi)容為核心進(jìn)行類(lèi)型化的分析，據(jù)此來(lái)明確在發(fā)起人協(xié)議與公司章程出現(xiàn)效力問(wèn)題時(shí)由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)最終的裁判依據(jù)。

公司章程由發(fā)起人協(xié)議內(nèi)容延伸而成，故可將二者的條款歸為同類(lèi)型的條款。據(jù)此通過(guò)公司章程的條款分析進(jìn)行嘗試，在厘清發(fā)起人協(xié)議與公司章程條款的基礎(chǔ)上，合理選擇在發(fā)起人協(xié)議同公司章程各類(lèi)條款發(fā)生沖突時(shí)所需要采用的處理方案。由條款內(nèi)容可知，公司章程有契約性質(zhì)和自治規(guī)范性質(zhì)。條款內(nèi)容的法理不同，可將其作為劃分依據(jù)，主要有契約型條款、自治規(guī)范型條款及根據(jù)具體內(nèi)容分析的條款，具體分析如下：

第一，契約型條款。 該條款多為企業(yè)和股東間或不同股東間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成的協(xié)議所涉及的條款，其強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)在于效力主體的認(rèn)定[11]。 公司章程不僅作用于發(fā)起人，而且對(duì)公司股東也具有約束力，該說(shuō)法認(rèn)為公司章程構(gòu)筑了公司內(nèi)部主體之間的法律關(guān)系，在公司內(nèi)部甚至地位凌駕于《公司法》之上[1]。 就性質(zhì)而言，可將其視為各參與主體間契約關(guān)系的載體。 該條款的內(nèi)容包括參與主體的基本信息、出資方式、出資比例及責(zé)任等，若為公司章程，則參與主體為股東；若為發(fā)起人協(xié)議，則參與主體為發(fā)起人。 契約說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程是設(shè)立主體基于意思一致所制定的關(guān)于公司治理規(guī)則的契約，其體現(xiàn)出“以人為本”“自由至上”的契約精神。

第二，自治規(guī)范型條款。自治說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程體現(xiàn)出意思自治的特征，公司章程作用的主體范圍不僅限于自然人，也包含公司自身，其對(duì)公司的管理制度、公司結(jié)構(gòu)等多方面進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)出“公司自治”的特征。公司章程涉及的內(nèi)容大致為公司機(jī)構(gòu)設(shè)置或公司經(jīng)營(yíng)管理等，一般視作公司的自治規(guī)范。 無(wú)論是公司章程還是發(fā)起人協(xié)議，其內(nèi)容大致為：①包括公司名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)范圍等事務(wù)在內(nèi)的內(nèi)務(wù)事務(wù)管理；②企業(yè)機(jī)關(guān)的權(quán)限、議事方式、表決程序等；③包括董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)在內(nèi)的公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置；④公司管理層的選任方法、職權(quán)、約束等；⑤涉及重大事項(xiàng)的規(guī)定內(nèi)容，例如轉(zhuǎn)投資、對(duì)外擔(dān)保等。

第三，根據(jù)具體內(nèi)容分析的條款。 這種條款無(wú)法被定義為契約型條款或者是自治規(guī)范型條款，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體內(nèi)容進(jìn)行分析，這種條款和股東權(quán)的聯(lián)系較為密切。 而股東權(quán)實(shí)則為股東的私權(quán)，在行使股東權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障公司利益，避免對(duì)公司治理產(chǎn)生不利影響。 就公司章程而言，一般反映在股東表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承、利潤(rùn)分配權(quán)等；就發(fā)起人協(xié)議而言， 一般反映在公司的利潤(rùn)分配、公司成立后發(fā)起人的特殊權(quán)利等方面。前者事關(guān)股東行權(quán)，后者事關(guān)發(fā)起人行權(quán)。

就當(dāng)前而言，發(fā)起人協(xié)議和公司章程內(nèi)容的類(lèi)型化分析具有司法意義，一方面是對(duì)二者的法學(xué)功能意義進(jìn)行了全方位發(fā)掘，另一方面是類(lèi)型化分析使得二者的法理基礎(chǔ)被明確。在未來(lái)發(fā)生發(fā)起人協(xié)議同公司章程條款沖突的情況下，若司法裁判進(jìn)行效力認(rèn)定則可以有所借鑒與參考。

（二）在類(lèi)型化基礎(chǔ)上尋求解決沖突的具體方法

基于發(fā)起人協(xié)議和公司章程內(nèi)容類(lèi)型化分析，對(duì)兩個(gè)類(lèi)型的條款沖突進(jìn)行具體分析，進(jìn)而找出能夠妥善處理好問(wèn)題的有效方法。

首先，發(fā)起人協(xié)議和公司章程中的契約型條款沖突問(wèn)題的解決。 從性質(zhì)來(lái)看，契約型條款更像是一種公司和股東之間、不同股東之間、不同發(fā)起人之間契約關(guān)系的載體，一旦有發(fā)起人協(xié)議中契約型條款與公司章程中契約型條款沖突的情況，首先要探究哪一個(gè)約定最能反映股東的真實(shí)意思表示，進(jìn)而依照發(fā)起人協(xié)議或公司章程約定的內(nèi)容進(jìn)行適用。發(fā)起人協(xié)議實(shí)則為公司成立過(guò)程中由發(fā)起人共同簽訂，要求當(dāng)事人意見(jiàn)達(dá)成一致，作為發(fā)起人真實(shí)意思表示的產(chǎn)物，既反映契約自由又彰顯民主真意，若始終遵循強(qiáng)制法的規(guī)定，發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容及其真實(shí)意思將會(huì)保持一致。 反觀公司章程，其制定與修改始終按照“資本多數(shù)決”原則的要求制定，公司章程優(yōu)先考慮法律規(guī)范而非當(dāng)事人的意思表示，需要以國(guó)家法律意志強(qiáng)制要求為重[12]。 同時(shí)，在制定公司章程時(shí)不僅要符合《公司法》的規(guī)定，也要符合工商登記部門(mén)的限制與要求， 那么就實(shí)際而言，經(jīng)常會(huì)發(fā)生股東或發(fā)起人急于營(yíng)業(yè)，對(duì)工商登記部門(mén)曲意逢迎的情況，在此背景下所提出的公司章程違背了股東或發(fā)起人的真實(shí)意愿。發(fā)起人協(xié)議顯然有別于此，其內(nèi)容都是建立在簽訂者真實(shí)意思表示的基礎(chǔ)上的，據(jù)此，一旦出現(xiàn)二者契約型條款沖突的情況，盡可能選擇能夠最大程度還原當(dāng)事人真實(shí)意思表示的發(fā)起人協(xié)議，這也是同時(shí)滿足法理和客觀實(shí)際的司法選擇。 除此之外，就具體司法實(shí)踐而言，當(dāng)事人如果可以給出足夠的證據(jù)來(lái)證明上述結(jié)論有誤，或者證明公司章程比發(fā)起人協(xié)議更接近真實(shí)意思表示[13]，則可以考慮采用公司章程。

其次，發(fā)起人協(xié)議和公司章程中的自治規(guī)范型條款沖突問(wèn)題的解決。該條款多涉及公司機(jī)構(gòu)設(shè)置或經(jīng)營(yíng)管理等方面的內(nèi)容，就性質(zhì)而言，自治規(guī)范型條款是公司的自治性規(guī)范。在已知公司是此類(lèi)條款直接利益相關(guān)者的前提下，其制定工作只能由發(fā)起人或股東會(huì)等機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)， 公司本身無(wú)權(quán)參與其中。因此，一系列強(qiáng)調(diào)公平公正的程序特別關(guān)鍵，要將程序的嚴(yán)格公正徹底落實(shí)，方可讓條款內(nèi)容滿足各參與者的實(shí)際需求。契約型條款所追求的是自由契約精神， 反觀自治規(guī)范型條款對(duì)應(yīng)著憲章式規(guī)則。契約型條款必須保證自身始終都能夠滿足意思表示的高度真實(shí)，自治規(guī)范型條款不得不服從于“資本多數(shù)決”原則的團(tuán)體決議原則，導(dǎo)致的后果就是自治規(guī)范型條款并無(wú)“契約”的自由合意精神，因此在選擇公司章程或發(fā)起人協(xié)議的裁判依據(jù)時(shí)無(wú)法依據(jù)意思表示的真實(shí)度，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)決議是否嚴(yán)格經(jīng)過(guò)法定或約定的程序作為標(biāo)準(zhǔn)公司以外的其他主體并不能夠準(zhǔn)確得到公司的真實(shí)意愿，僅能借助于保證程序的公正力， 從而讓條款內(nèi)容最大程度保障利益。 當(dāng)發(fā)起者協(xié)議與公司章程就自治規(guī)范型條款方面存在沖突需要進(jìn)行裁判時(shí)，一般優(yōu)先考慮公司章程。 這是綜合考量法理與客觀實(shí)際后的決定。

最后，發(fā)起人協(xié)議和公司章程中的根據(jù)具體內(nèi)容分析的條款沖突問(wèn)題的解決。該條款不是契約型或自治規(guī)范型條款，而是介于二者之間的一種特殊條款。 在公司成立后，多數(shù)情況下發(fā)起人會(huì)以股東的身份參與到公司的治理中來(lái)，而發(fā)起人協(xié)議與公司章程間就發(fā)起人特殊權(quán)利方面的沖突，實(shí)則為股東權(quán)利的規(guī)定沖突，想要分析該沖突問(wèn)題應(yīng)當(dāng)先明確沖突條款的內(nèi)涵及其主體輻射范圍：首先，相關(guān)內(nèi)容對(duì)待所有發(fā)起人與股東是一視同仁的， 且這部分內(nèi)容能夠反映自治規(guī)范的特性， 故將其納入自治規(guī)范型條款的范疇，而根據(jù)上文可知，若發(fā)起人協(xié)議和公司章程在自治規(guī)范型條款上存在沖突，可遵循“資本多數(shù)決”原則；其次，相關(guān)內(nèi)容只對(duì)極少數(shù)發(fā)起人或股東區(qū)別對(duì)待，根據(jù)“資本多數(shù)決”原則來(lái)進(jìn)行股權(quán)限制或股權(quán)剝奪并不合理，必須依法行之。 反之， 在沒(méi)有得到股東批準(zhǔn)的情況下，禁止通過(guò)章程或“股東大會(huì)多數(shù)決”進(jìn)行股權(quán)限制或股權(quán)剝奪， 同時(shí)應(yīng)要求意思表示的真實(shí)性程度標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到法理與客觀實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié) 語(yǔ)

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，發(fā)起人協(xié)議和公司章程沖突日益增多，雖然公司章程具有“小憲法”的美譽(yù)，但并不意味著公司章程一旦產(chǎn)生，就必須否定發(fā)起人協(xié)議。 應(yīng)該說(shuō)，必須對(duì)公司章程和發(fā)起人協(xié)議之間產(chǎn)生的沖突應(yīng)分情況進(jìn)行考慮，例如根據(jù)發(fā)起人協(xié)議和公司章程產(chǎn)生沖突的主體、發(fā)起人協(xié)議和公司章程產(chǎn)生沖突的具體條款進(jìn)行相應(yīng)分析，得出不同情況下的適用結(jié)論。