宮 聰

（中國人民銀行長春中心支行，吉林長春 130051）

在進一步擴大開放的背景下，我國的雙向投資日益平穩(wěn)。據(jù)商務(wù)部、外匯局統(tǒng)計，2021年我國境內(nèi)投資者共對全球166個國家和地區(qū)的6349境內(nèi)企業(yè)進行了非金融類直接投資，合計1451.9億美元①http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202202/20220203282789.shtml．，實際利用外資金額1734.8億美元②商務(wù)數(shù)據(jù)中心 http://data.mofcom.gov.cn/lywz/inmr.shtml．。對外投資規(guī)模和范圍的不斷擴增日益需要完善的跨境破產(chǎn)法律制度來打通其良性發(fā)展的最后一公里。2007年6月1日施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第五條雖彌補了我國跨境破產(chǎn)的制度空白，但因其缺乏可操作性和可預(yù)見性，出現(xiàn)了“韓進破產(chǎn)案”中申請人撤回在我國的破產(chǎn)申請，我國債權(quán)人未得到最大限度地清償?shù)那闆r。因此，如何保障跨境破產(chǎn)債權(quán)人的合法權(quán)益、避免破產(chǎn)財產(chǎn)價值減損和惡意轉(zhuǎn)移仍是當前企業(yè)跨境破產(chǎn)所面臨的問題。其中，VIE模式因其特殊性，又對我國跨境破產(chǎn)法律制度和司法實踐提出了新的挑戰(zhàn)。

一、VIE模式概述

早期的VIE是美國會計準則上用來規(guī)制上市公司借助特殊目的實體轉(zhuǎn)移自身債務(wù)或損失的財務(wù)報表合并準則，核心是探求控制權(quán)屬的實質(zhì)[1]。我國VIE模式的核心則是通過境內(nèi)外商獨資企業(yè)（以下簡稱WOFE）和境內(nèi)運營實體公司（以下簡稱VIE企業(yè)）簽訂一系列合同形成協(xié)議控制，實現(xiàn)合并財產(chǎn)報表和實際控制權(quán)的目的，規(guī)避我國對外商投資的準入限制。

VIE模式的實際操作因具體情況而已，但總的來說，簡單的VIE模式包括三種類型公司：一是境外上市公司，即殼公司；二是WOFE，由境外上市公司全資控股，其經(jīng)營范圍不涉及外資限制或禁止的領(lǐng)域，一般為咨詢服務(wù)類。三是VIE公司，承擔日常經(jīng)營業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)涉及互聯(lián)網(wǎng)、教育等。三者之間簽訂的協(xié)議股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、借款協(xié)議、度假服務(wù)協(xié)議、資產(chǎn)運營控制協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議、認股選擇權(quán)協(xié)議等。一般情況下，VIE模式通過借款協(xié)議、獨家服務(wù)協(xié)議和股權(quán)質(zhì)押協(xié)議完成資金運營和利潤的輸入、輸出，通過資產(chǎn)運營控制協(xié)議和表決權(quán)委托協(xié)議實現(xiàn)境外上市公司對VIE公司的實際控制，最后通過認股選擇權(quán)協(xié)議確保當中國政策法規(guī)允許外資進入該特定行業(yè)后，境外上市公司成為持股股東，獲得控制權(quán)。

二、現(xiàn)實困境

（一）VIE模式違法風險的不確定性

搭建VIE模式的目的之一是規(guī)避政策法規(guī)對特定行業(yè)的準入限制。伴之而來的問題是VIE模式是否因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而違法，其協(xié)議是否有效①《中華人民共和國民法典》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！?。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條和第31條的規(guī)定，除違反強制性規(guī)定確定無效外，金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗是衡量合同是否有效的標準之一。一般情況下，違反規(guī)章不影響其合同效力，但當其違反公序良俗時，則認定為無效。因此，若VIE模式進入了發(fā)展改革委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》禁止或限制的領(lǐng)域內(nèi)，其協(xié)議并不當然無效。如2015年的長沙亞興案中，最高法認為《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《實施外國投資者并購境內(nèi)安全審查制度的規(guī)定》屬于部門規(guī)章，原被告之間的VIE協(xié)議被認定為有效。值得一提的是，2021年發(fā)布的《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》 第5條第三款明確禁止了協(xié)議控制在民辦教育領(lǐng)域的應(yīng)用②《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》第五條第3款：“在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)以及外方為實際控制人的社會組織不得舉辦、參與舉辦或者實際控制實施義務(wù)教育的民辦學校；舉辦其他類型民辦學校的，應(yīng)當符合國家有關(guān)外商投資的規(guī)定?！薄？梢?，我國法律層面上沒有統(tǒng)一的上位法對協(xié)議控制形成的外商投資是否納入外資準入監(jiān)管的規(guī)定，各部門僅在其職權(quán)范圍內(nèi)對相關(guān)行為進行規(guī)制，VIE模式是否合法，協(xié)議是否有效均具有不確定性。若判定VIE協(xié)議違法，在跨境破產(chǎn)中，將直接影響其清償范圍。

（二）VIE模式下域內(nèi)企業(yè)的跨境破產(chǎn)管轄爭議

VIE模式下，VIE公司和WOFE均為注冊地在中國大陸的法人，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三條，中國法院對VIE公司和WOFE具有破產(chǎn)管轄權(quán)。而對于境外融資公司，目前根據(jù)一般法《民事訴訟法》第265條，主要債務(wù)人主營業(yè)地、財產(chǎn)所在地、債權(quán)人住所地均可成為連接點，獲得管轄權(quán)?；蚴前凑仗厥夥ā蹲罡呷嗣穹ㄔ海缄P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定＞》第一條規(guī)定：“企業(yè)破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。債務(wù)人住所地指債務(wù)人的主要辦事機構(gòu)所在地。債務(wù)人無辦事機構(gòu)的，由其注冊地人民法院管轄”。由債務(wù)人主營業(yè)地或住所地獲得管轄權(quán)。然而實踐中，域外融資公司的主營業(yè)地是否設(shè)在我國、是否在我國有住所都是不確定的。即使我國依據(jù)一般法的長臂管轄原則獲得管轄權(quán)，也并不必然排除域外融資公司所在國擁有管轄權(quán)，產(chǎn)生平行訴訟。同時可能因為長臂管轄原則侵害他國司法主權(quán)而導(dǎo)致很難獲得他國對于VIE跨境破產(chǎn)案件判決的承認和協(xié)助。

（三）我國跨境破產(chǎn)立法現(xiàn)狀

《破產(chǎn)法》第五條一是承認了國內(nèi)破產(chǎn)程序的域外效力，二是允許法院在締結(jié)國際條約或互惠原則基礎(chǔ)上承認外國破產(chǎn)判決和裁定，填補了我國跨境破產(chǎn)領(lǐng)域的法律空白，也為我國破產(chǎn)程序在域外獲得承認和協(xié)助提供了法律基礎(chǔ)③《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五條：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行?！薄５蚩缇称飘a(chǎn)制度的特殊功能和其與一國社會、經(jīng)濟利益密切相關(guān)的公共性使然，國際上承認與執(zhí)行外國判決的公約通常將破產(chǎn)排除在適用范圍外[2]。我國并沒有締結(jié)任何與跨境破產(chǎn)相關(guān)的國際條約，這也就導(dǎo)致了在實踐中對外國破產(chǎn)程序的承認多依賴于互惠原則。互惠原則分為事實互惠和推定互惠，2019年發(fā)布生效的《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（以下簡稱《意見》）第24條明確了我國采取推定互惠的司法態(tài)度。在此背景下，2020年9月，江蘇某船舶公司的跨境破產(chǎn)成為全國首例新加坡高等法院承認中國破產(chǎn)主程序及管理人身份的案件。

但現(xiàn)行跨境破產(chǎn)制度仍存在功能缺失、可操作性差、缺乏體系化構(gòu)建的問題，導(dǎo)致我國跨境破產(chǎn)制度在實踐中捉襟見肘。主要表現(xiàn)在以下四方面，一是我國在承認的對象方面，采用嚴格解釋，限定為境外法院作出的生效破產(chǎn)裁決，忽視了外國破產(chǎn)程序效力和其他破產(chǎn)判決承認之間的差別，導(dǎo)致在實踐中對于承認什么以及采取哪種救濟不明晰。二是在管轄權(quán)方面，尚未施行適合我國的“主要利益中心主地制度”，僅在《意見》第31條中提及探索主要破產(chǎn)程序和主要利益中心地制度的適用。三是沒有明確規(guī)定承認后的救濟措施，跨境破產(chǎn)的協(xié)助措施包括但不限于破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)與轉(zhuǎn)移、財產(chǎn)保全，救急措施的缺失降低了法規(guī)的可預(yù)見性。四是沒有厘清當遇到平行訴訟時，我國法院如何自處。

三、分析與建議

（一）引入關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并確定申請執(zhí)行對象

當債權(quán)人提出破產(chǎn)重整或清算申請時，境外融資公司、WOFE、VIE公司可能借其內(nèi)部的債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，做虛假報表，損害債權(quán)人利益。上述三方均為獨立法人，債權(quán)人提起申請時會面臨如何選擇申請執(zhí)行對象的問題。就此，可引入關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并制度①最高人民法院在2018年3月6日公布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第六部分，對審理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的復(fù)雜問題作出初步回應(yīng)：當關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格存在高度混同、而區(qū)分企業(yè)各自財產(chǎn)成本過高、不進行實質(zhì)合并會造成債權(quán)人清償利益分布不公是，可例外適用實質(zhì)合并破產(chǎn)方式進行審理。。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》中將實質(zhì)合并破產(chǎn)的標準分為四種情形，（1）法人人格混同；（2）欺詐；（3）債權(quán)人權(quán)益；（4）重整需要。顯然當VIE模式下域內(nèi)企業(yè)發(fā)生跨境破產(chǎn)時，為保護債權(quán)人權(quán)益，可將境外融資公司、WOFE、VIE公司作為關(guān)聯(lián)企業(yè)，進行實質(zhì)合并，統(tǒng)一各企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)進行債權(quán)申報和對外清償，既提高了破產(chǎn)審理的效率，又可對債權(quán)人進行實質(zhì)清償。

（二）引入“主要利益中心”制度確定管轄權(quán)，規(guī)避不確定性風險

為了保全破產(chǎn)財產(chǎn)進行統(tǒng)一分配或企業(yè)重整，大多數(shù)國家采取主輔跨境破產(chǎn)程序，將債務(wù)人位于其他國家境內(nèi)的財產(chǎn)交給主要破產(chǎn)程序統(tǒng)一管理。因主要破產(chǎn)程序在一定程度上可能侵犯他國財產(chǎn)和司法主權(quán)，所以管轄權(quán)的確定標準也是最有爭議的問題。我國是成文法國家，可以借鑒《歐盟破產(chǎn)程序條例》（以下簡稱《條例》），將主要利益中心地引入進來，作為確定管轄權(quán)的標準。《條例》規(guī)定：“債務(wù)人主要利益中心是指債務(wù)人通常管理其利益，因此可以為第三方所確知的地點。如果沒有相反證明，法人的注冊辦事機構(gòu)所在地、個人的主要營業(yè)地慣常居所視為其主要利益中心”②《歐盟破產(chǎn)程序條例（2015/848號）》第3條第1款。。同時，《條例》的2015年修訂版還明確了“第三方確知”的標準，增加了破產(chǎn)程序開始前改變主要利益中心的時間限制。從主客觀兩方面界定主要破產(chǎn)管轄權(quán)標準，避免債務(wù)人轉(zhuǎn)移主要利益中心選擇法院的行為。采用“主要利益中心”后，不論VIE協(xié)議是否存在法律風險，VIE公司作為主要利益中心地，我國法院都可獲得管轄權(quán)，也不會因長臂管轄而導(dǎo)致侵犯他國司法主權(quán)，從而最大可能地獲得他國破產(chǎn)程序的承認與協(xié)助。

（三）厘清跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的程序規(guī)則

跨境破產(chǎn)后的救濟模式大體分為歐美的承認即救濟的自動救濟模式和日韓的承認后依申請救濟的分離模式。歐美的自動救濟模式③《跨境破產(chǎn)示范法》第20條第1款規(guī)定：“一旦承認了作為一項外國主要程序，即（a）停止開啟或停止繼續(xù)進行涉及債務(wù)人資產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)或責任的個人訴訟或個人程序；（b）停止執(zhí)行針對債務(wù)人資產(chǎn)的行動；終止對債務(wù)人任何資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利?！毕噍^于日韓的分離模式優(yōu)點在于可預(yù)見性高、救濟性強，但要求各國須將救濟的標準設(shè)定好，在一定程度上抑制了法官的自由裁量空間且僅適用于破產(chǎn)主程序。日韓的分離模式相較于自動救濟模式而言，法官的自由裁量空間大，靈活性強。我國現(xiàn)階段比較缺乏承認和協(xié)助境外破產(chǎn)程序的實務(wù)經(jīng)驗，VIE模式更是如此。這種情況適用分離模式較為穩(wěn)妥，可以避免法官擔心自動救濟的法律效果風險不可控而導(dǎo)致地過度審查、程序拖延，適當放松承認境外破產(chǎn)程序的準入條件，通過自由裁量控制風險。

為防止破產(chǎn)財產(chǎn)在法院作出承認決定前被轉(zhuǎn)移、處分，法院可以在接受承認申請后根據(jù)破產(chǎn)申請人的申請作出中止執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)、暫停債務(wù)人處分破產(chǎn)財產(chǎn)、允許對破產(chǎn)財產(chǎn)進行保值管理等臨時救濟措施。在承認后，對移交至我國的他國境內(nèi)財產(chǎn)進行統(tǒng)一分配。同時，應(yīng)確定申請得到救濟的時間，提高效率，減少債權(quán)、債務(wù)人的財產(chǎn)損失。

（四）平等保護境內(nèi)外債權(quán)人

在破產(chǎn)程序中，公平對待境內(nèi)外所有債權(quán)人，平等分配破產(chǎn)財產(chǎn)是破產(chǎn)法的基本原則?！镀飘a(chǎn)法》第5條側(cè)重點在于保證我國債權(quán)人參加外國破產(chǎn)程序不受歧視和不公平對待。但在VIE模式下的域內(nèi)企業(yè)跨境破產(chǎn)，也應(yīng)著重考量平等保護境外債權(quán)人參與破產(chǎn)程序的權(quán)利、破產(chǎn)財產(chǎn)分配的權(quán)益。比如，域外債權(quán)人申報債權(quán)的權(quán)利，破產(chǎn)程序的信息獲取權(quán)、重要事項表決權(quán)等。在此可引入北美自由貿(mào)易區(qū)的平行破產(chǎn)程序聯(lián)合管理制度和新加坡的聯(lián)合聽證制度[3]，各法院之間可通過電話、視頻會議等電子手段實現(xiàn)信息共享，打破空間限制。我國法院可先以觀察員身份加入新加坡的JIN聯(lián)盟，了解跨境破產(chǎn)程序合作的具體實踐，保障債權(quán)人的知情權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，提高我國在跨境破產(chǎn)程序上的國際參與度。