賈健，操樂勝（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

2020 年一場新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱新冠疫情）的爆發(fā)，把野生動物保護的問題推到風口浪尖上，越來越多的國民主張在刑事立法層面要增設濫食野生動物等罪名，以強化對野生動物的保護。學界在研究如何加強對野生動物保護的問題時，也有不少學者建議在刑事立法上對食用野生動物行為作出犯罪化規(guī)定，用刑罰的惡害來禁止食用行為[1]。2020 年2 月24 日，全國人大常委會《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》）的出臺，似乎也為這種主張?zhí)峁┝诵薷男谭ǖ钠鯔C。但真的如有些學者主張那樣，需要動用刑法力量來規(guī)制禁食行為嗎？本文認為，此種觀點存在值得商榷之處。

相關論者指出，“從統(tǒng)一法秩序的角度來看，在破壞野生動物資源等行政犯罪中采取違法一元論的立場較為合理”[2]，“‘非法食用野生動物罪’是建立在行政措施無法奏效的情形下的一種補位”[3]由此可以看到，學界在討論是否將食用行為作入罪化處理時，是在前置法與刑法處于不同保護位階的前提下展開的，但仍需進一步討論的是現(xiàn)行前置法是否存在關于禁食行為的明確規(guī)定。在此基礎上，學界支持將食用行為入罪化的理由主要為“濫食野生動物及其制品作為終端行為，不僅本身使得人類具有感染野生動物攜帶病毒的風險，而且刺激著獵捕、收購野生動物等前端行為”[4]，“濫食行為是造成非法捕殺野生動物犯罪屢禁不止的根本原因，要有效遏制此類行為，就必須從取締市場、控制消費終端入手”[5]。這些觀點的言下之意是指食用野生動物行為存在危害生態(tài)平衡、生物多樣性和公共安全的危險，認為將食用行為做入罪化處理也可有效遏制前手行為。強化對野生動物的保護已經(jīng)形成共識，但上述支持入罪的理由仍存在探討的空間，需要進一步的分析與論證。

二、《野生動物保護法》關于食用行為的實然與應然規(guī)定

（一）食用野生動物行為立法規(guī)制的分配

在緩和的違法的一元論的視角下，違法性的判斷遵循“一般違法性＋刑事違法性（可罰的違法性）”的路徑[6]。這種判斷思路更多的是以實定法為前提，從解釋論的角度出發(fā)。法秩序的統(tǒng)一性作為一種目的性的追求，立法與解釋應同等對待。即在立法論層面，對于法定犯，同樣應該堅持雙重違法性的思路，否則就存在破壞統(tǒng)一的法秩序之嫌。

若主張用刑法對食用野生動物行為進行規(guī)制，前提條件是行政法對該行為作出了否定性的評價，且刑法在該基礎上作出二次評價。學界在論述如何加強對野生動物的保護時，學者堅持的都是行政法與刑法的雙重保護原則。如有學者指出破壞生物多樣性保護的犯罪行為通常具有雙重違法性，既違反環(huán)境行政法，也違反刑法。認定犯罪時，首先要確定是否違反行政法，然后才考察是否違反刑法[7]。在考慮對野生動物進行保護時，應堅持前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一[8]。上述觀點雖然是在解釋論意義上展開論述，但在本文看來，立法論雖是解釋論的前提，但解釋論和立法論都是為了追求同一目的而存在，故立法論應同解釋論保持一致，堅持雙重違法性的立法思路。

（二）《野生動物保護法》關于食用行為的實然規(guī)定

從立法層面，我們應該繼續(xù)堅持雙重違法性的判斷思路，這也就意味著在判斷刑法能否對食用野生動物行為作出規(guī)制時，審查的核心應先放在關于野生動物保護的相關法規(guī)上，即判斷相關法規(guī)對食用野生動物行為是否做出了否定評價及規(guī)定了怎樣的處罰?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第30 條第二款規(guī)定：禁止為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品。從正面來看，以文義解釋作為理解的起點，法條的表述為“禁止為食用非法購買”，這里的“為食用”明顯是對購買行為所做的目的限制，若主張立法者是對食用行為作出規(guī)制，這時的法條應表述為“禁止食用”。因此，“禁止為食用非法購買”中的“為食用”應理解為“非法購買”行為的目的性限制。從反面來看，倘若認為該條是對食用行為作出了明確規(guī)定，則是認為該條本質上是調整兩種行為，即食用行為和購買行為，按照法條一般表述的習慣和中文表達的慣例，應將此處等視觀之的兩種行為間增添頓號來表明二者的同質性，即法條應表述為“禁止食用、非法購買”，可事實上，該法條并非作此般描述，由此，也可以推斷出該條所調整的行為并非處于同一地位，即二行為存在質的區(qū)分，宜區(qū)別對待此二行為。由此可見，從法條的規(guī)定出發(fā)，很難將目的等同于購買行為，與其說該條是對食用野生動物行為的規(guī)制，倒不如說該條表達了立法者對食用行為的否定態(tài)度。

從體系解釋的角度來分析，我們也可以得出第30 條所要規(guī)制的行為并非食用行為的結論。在《野生動物保護法》中法律責任一章中，第49 條明確規(guī)定了違反該法第30 條所應承擔的行政責任。①《野生動物保護法》第49 條后半段法條規(guī)定：為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品的，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門或者市場監(jiān)督管理部門按照職責分工責令停止違法行為，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款。即在行政管理中，只要行為人為食用目的而購買國家重點保護野生動物，行政機關可對該行為進行管理，作出沒收、罰款等行政處罰，而不是等到行為人食用野生動物時，才可以進行處罰。同時，該法對出售、購買等行為做出了明確禁止并規(guī)定了具體的行政責任②《野生動物保護法》第27 條第一款規(guī)定：禁止出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品。第48 條規(guī)定：違反本法第二十七條第一款，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門或者市場監(jiān)督管理部門按照職責分工沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款。。由此可以看到，《野生動物保護法》第27 條第一款和第30 條第二款都對購買行為作出了禁止，其行為對象都是國家重點保護野生動物及其制品，且對以上規(guī)定的違反所應承擔的法律責任大致相同。由此我們可以從反面論證第30 條所規(guī)制的行為主要是非法購買行為，若認為第30 條是對食用行為的直接規(guī)定，則會存在體系不協(xié)調的問題和難以論證為什么食用和購買國家重點保護的野生動物會有相同的法律責任。從《野生動物保護法》第1 條“為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態(tài)平衡，推進生態(tài)文明建設，制定本法”的表述中，可以得出《野生動物保護法》的立法目的為保持生態(tài)平衡的結論。食用行為對立法目的的偏離明顯大于購買行為，所以二者的法律責任應存在明顯的不同。存在疑問的是，為何《野生動物保護法》要對同一行為作出兩次規(guī)定？本文認為，以上兩法條雖然在關于購買行為方面存在重合，但其本質上所要規(guī)制的購買的內容側重存在不同，以及第30 條第二款的存在是為了彰顯立法者的價值取向。購買一詞本身具有中立性，因其目的的不同，法律對其作出不同的評價，第30 條就是這種情形。第30 條第二款因食用目的的存在，而導致購買行為的非法性，法條在具體表述時，也在購買前面增加“非法”二字，此增加也只是提示執(zhí)法者而已，不因其存在而改變購買行為的性質。一種行為是否為法律所接受要經(jīng)過目的和手段的雙重審視。第27 條第二款其實為我們解釋了合法購買的情形，即目的合法（為了科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護等目的）+手段合法（經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準，并按照規(guī)定取得和使用專用標識）。因此，我們可以得出第27 條第一款所要禁止的購買行為存在以下兩種情形：目的非法，目的合法+手段非法。因此，從內容上來看，第27 條第一款的規(guī)定包含了第30 條第二款的情形，立法者將第30條第二款單獨列明，就是為了凸顯出立法機關對食用野生動物行為持否定性的態(tài)度，但還很難說明在立法上直接體現(xiàn)了立法者對食用野生動物行為的直接規(guī)制。

此外，《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》（以下簡稱《陸生野生動物條例》）和《中華人民共和國水生野生動物保護實施條例》（以下簡稱《水生野生動物條例》）中的內容也可以支持本文的主張，按照此思路，若認為《野生動物保護法》第30 條對食用行為做出了規(guī)定，其應該在上述的兩部《野生動物條例》③《陸生野生動物條例》第32 條規(guī)定：非法捕殺國家重點保護野生動物的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任；情節(jié)顯著輕微危害不大的，或者犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，由野生動物行政主管部門沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證，并處以相當于獵獲物價值10 倍以下的罰款，沒有獵獲物的處1 萬元以下罰款。第36 條規(guī)定：違反野生動物保護法規(guī)，出售、收購、運輸、攜帶國家或者地方重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門或者其授權的野生動物行政主管部門沒收實物和違法所得，可以并處相當于實物價值10 倍以下的罰款?！端吧鷦游飾l例》第26 條與第28 條也作出了與此相類似的規(guī)定。中有所體現(xiàn)，現(xiàn)狀卻是《野生動物條例》中并未出現(xiàn)關于食用野生動物的規(guī)定，可以從反面推論，《野生動物保護法》第30 條并非是關于食用行為的規(guī)定。由此可知，我國《野生動物保護法》并未對食用野生動物行為作出直接、明確的規(guī)定。

（三）《野生動物保護法》關于食用行為的應然規(guī)定

值得注意的是，全國人大常委會在《決定》中明確對食用野生動物行為作出了規(guī)制，《決定》第2 條規(guī)定：全面禁止食用國家保護的“有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物”以及其他陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物。由此可見，我國在對禁止食用野生動物行為最為明確的規(guī)定在《決定》中，這是否意味著我國在刑事立法層面對食用行為作出明確的規(guī)定？本文認為，答案仍然是否定的。

從制定主體和形式上來看，《決定》由我國立法機關制定并明確對食用行為作出禁止，我們應承認《決定》的法律效力。但從內容上來看，則宜將《決定》理解為一種倡議性的法律規(guī)范，其所針對的對象是公權力機關，而非一般公民?！稕Q定》是對行政機關提出的一項義務性要求，若主張《決定》可以直接針對國民適用，則會因法律效果的闕如而使行政機關無所適從。

面對疫情發(fā)生的現(xiàn)狀和對《決定》的回應，率先作出回應的是我國地方立法機關。如《北京市野生動物保護管理條例》對食用行為明確做出了禁止，并針對是否是國家重點保護的野生動物規(guī)定了不同的行政責任?！栋不帐嵤粗腥A人民共和國野生動物保護法〉辦法》中也對食用行為作出了明確禁止并規(guī)定了具體的法律責任。二者所不同的是前者針對國家重點保護野生動物和非國家重點保護野生動物規(guī)定了不同的法律責任，后者法律責任的規(guī)定未做此類劃分。

為了滿足上位法優(yōu)先于下位法原則的要求和對《決定》提出的義務的履行，我國《野生動物保護法》必須對食用行為作出明確的禁止，而不能只用一種否定的態(tài)度來應對國民的呼吁。現(xiàn)行《野生動物保護法》關于野生動物保護存在明顯不足。一方面，表現(xiàn)在立法理念存在局限性，未能從公共健康角度考慮野生動物對人類社會公共衛(wèi)生產(chǎn)生的不利影響；另一方面，表現(xiàn)在禁食保護方式的欠缺和禁食范圍需進一步明確。這也就意味著對野生動物問題最先作出反應的是《野生動物保護法》，而非刑法。因此，有觀點指出，《野生動物保護法》的修改應從立法理念入手，在立法理念中增加生命倫理和公共安全的因素，促進“動物客體論”向“動物主體論”的改變，以期真正落實普遍保護理念[9]。如前所述，禁食行為必須在《野生動物保護法》中明確禁止且規(guī)定相應的法律責任，針對禁食范圍，使對野生動物的保護真正落到實處。

（四）刑事立法中雙重違法性的再堅持

因我國《野生動物保護法》目前還未對食用野生動物行為作出明確的規(guī)定，若直接在刑法中對該行為進行規(guī)定，不僅是對雙重違法性的立法思路的否定，也是對統(tǒng)一法秩序的背離。就保護野生動物而言，我國立法機關仍然堅持雙重違法性的立法思路?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返娜窝葑冞^程就可以很好地說明這一點。在該草案的三次演變過程中，我們可以看出，立法機關關注的重點是野生動物范圍大小的劃定。三次草案中的行為模式的設定都保持了統(tǒng)一，即所要規(guī)制的行為仍然是獵捕、收購、運輸、出售行為，而非食用行為本身，該條增設“食用的目的”是為了與“非食用目的”的情形相區(qū)分，而不是為了懲罰食用行為，此外，也有學者指出，《刑法修正案（十一）（草案）》將“以食用為目的”非法獵捕、收購、運輸、出售除珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物的行為犯罪化，似乎是立法資源的浪費[10]。因為《刑法》第341 條沒有對主觀目的作限制性規(guī)定，那么無論是否以食用為目的的上述行為都涵蓋在《刑法》第341 條規(guī)定中。所以，有學者主張此罪名應確定為“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”或“危害陸生野生動物罪”更為適宜[11]。

本文認為，該條增設“食用目的”的構成要件，是為了提高入罪門檻，避免擴大處罰范圍。有學者在對《刑法修正案（十一）》進行解讀時，認為該罪的打擊對象并非個人，而是團體的、職業(yè)的、營利的非法狩獵、運輸、交易普通陸生野生動物的行為，因此個人的食用行為并非犯罪行為[12]。其實，學界在討論如何從刑法的角度增強對野生動物的保護時，存在兩種路徑：一是擴大保護范圍，二是增設行為類型。該條的出臺明顯采取了第一種路徑。即使認為此條的增設是為了回應《決定》的要求，也可以清晰地得出此條所要規(guī)制的行為并非食用行為的結論。雖然本條與《刑法》第341 條所要規(guī)制的行為呈現(xiàn)出很大程度上的相似性，但本條與《刑法》第341 條的行為對象則是完全不同的，體現(xiàn)出對珍貴、瀕危野生動物以外的野生動物的保護力度的加強。但值得肯定的是無論是從《刑法》第341 條還是從本條的角度出發(fā)，都未看出刑法對食用野生動物的行為進行直接的規(guī)制。

現(xiàn)代社會是一個多元化的社會，這也就意味著社會矛盾的解決機制必然也是多元的，解決問題要抓住主要矛盾的主要方面，而并非用刑法對該問題作出規(guī)定，該問題就可以被真正地解決，刑法調整范圍的廣泛性并不意味著刑法對任何社會問題都必須做出規(guī)定。刑事立法要求始終堅持保障自由的理念，不可隨意地擴張刑法的適用范圍。刑罰制裁的嚴厲性也要求刑法必須時刻保持謙抑性與補充性，這意味著刑法的保護在大多數(shù)情況下是居于最終位的，而非只要某些行為在國民看來是不可接受的，就必須要求刑法在第一時間做出第一位的回應。這也就要求我們應把重心落在法律實施環(huán)節(jié)，而非刑事立法環(huán)節(jié)。

即使有些學者認為，處在歷史轉型期的中國，應當肯定擴大犯罪化是未來立法的主流，但同時也指出，對待國民的立法呼吁必須進行過濾[13]。這也就意味著，我國的立法機關對民意應當保持“事事有回應”的態(tài)度，而不必堅持“事事必同意”的立場。在現(xiàn)行的法律體系中，由《野生動物保護法》對食用野生動物行為作出明確的規(guī)制并規(guī)定相應的法律責任，既是對民眾立法呼吁的一種回應，也是加強對野生動物保護的一項重要舉措，還表明食用行為在本質上是對行政管理秩序的一種破壞。而非是對野生動物資源和生態(tài)平衡的一種破壞，用行政法規(guī)進行規(guī)定，既可以表明現(xiàn)代中國立法層面對該行為明確、否定的態(tài)度，又沒有侵害國民自由之嫌。如前所述，我國野生動物保護出現(xiàn)的很多問題，其核心并不是刑事立法層面的缺失，而是法律實施環(huán)節(jié)的錯位，因此，加大法律實施的監(jiān)管以及如何完善法律的實施，促進法律實施的實然效果向應然效果的轉變，才是解決問題的關鍵。

三、刑法視角下食用行為入罪的正當性考量

（一）法益視角下食用行為侵害法益的再考量

法益概念分為自由主義的法益概念與實定的法益概念，前者又稱為實質的法益概念，具有批判立法的功能，能夠對立法權進行實質的限制，后者則為形式意義上的法益概念，是以實定法的存在為前提[14]。先從實定的法益概念入手，探析食用野生動物行為侵害的法益與刑法關于野生動物犯罪所要保護的法益是否一致，若一致，將該行為入罪既可以維護刑法體系協(xié)調的，也可加大對野生動物的保護，理應贊同。反之，我們應從自由主義的法益概念入手，其必須回答的問題是：該行為侵害的法益是什么？對該行為動用刑罰進行制裁，能否產(chǎn)生整體上利大于弊的效果？對公民的自由是否會造成不當?shù)南拗?？如此，既是對刑事立法權進行限制，也是在立法層面堅持罪刑法定原則。

1.食用行為沒有侵害生物多樣性和生態(tài)平衡的法益

對于野生動物犯罪，有觀點認為，刑法關于該犯罪所要保護的法益是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物資源的保護管理制度，即秩序法益[15]。對此觀點，本文持否定的態(tài)度。從野生動物犯罪在刑法中所處的位置來看，相關論者認為野生動物犯罪所保護的法益為一種秩序法益，這從體系解釋的角度來看大致是正確的，但若法律保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看作是法益。從來源上看，抽象來源于具體，抽象的背后必然隱藏著具體的某些身影，當對抽象進行審視時，應當使這些身影被明確和具體化，這要求進行法益解釋時，應從實質的角度出發(fā)，合理地確定法益的具體內容，法益概念的抽象化會帶來刑罰權的實質擴張并導致刑法擴大處罰的不合理現(xiàn)象。法益的概念始終是帶著人的色彩的，必須與人相關聯(lián)[16]，秩序、公共安全等法益概念在刑法理論上被稱為公法益，刑事立法中也確認了對這種公法益進行保護的必要，但本文認為，刑法中公法益的存在必須可以還原為個人法益，即公法益的侵害在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為對個人法益的侵害，若某種行為侵害了某種公法益，如秩序，但個人的法益并未受到任何侵害，則該行為不能認定為構成要件的行為。因為秩序不能為了秩序而存在，公法益也不能為了公法益而存在，公法益只能為了保護個人法益而存在。因此，將野生動物犯罪所侵害的法益解釋為生態(tài)法益比秩序法益更具有合理性，生態(tài)法益不僅突出法益存在論的一面，更為將侵害該法益的行為入罪奠定了自由主義的基礎，提供了正當性。

由于我國野生動物犯罪在刑法中的體系位置是位于破壞環(huán)境資源保護罪下的，為了體系的協(xié)調與一致，需要明確環(huán)境法益在刑法中的明確內涵。關于環(huán)境刑法所保護的法益，學界一直存在人類中心主義法益觀、生態(tài)中心主義法益觀以及生態(tài)學的人類中心主義法益觀的激烈爭論。由于生態(tài)學的人類中心主義法益觀既承認生態(tài)法益的獨立性又承認生態(tài)法益的手段性（保護人類是生態(tài)法益的最終目的），使人類社會與生態(tài)之間的矛盾處于一種動態(tài)的平衡當中，因此生態(tài)學的人類中心主義法益觀在環(huán)境刑法中的優(yōu)勢地位越來越突出，也得到越來越多學者的支持[17]。本文也對此法益觀表示贊同，在生態(tài)學的人類中心主義法益觀指引下，可以得出刑法就野生動物犯罪所要保護的法益為野生動物的生物多樣性及生態(tài)平衡的結論。食用野生動物行為是否存在侵害生物多樣性和生態(tài)平衡的可能？本文認為，該行為不存在侵害生物多樣性和生態(tài)平衡的可能。從《刑法》第341 條的規(guī)定來看，刑法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為捕獵、殺害、收購、運輸、出售行為。從野生動物犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈的角度來看，捕獵、殺害行為可以認定為上游行為，收購、運輸、出售行為可以認定為中游行為，在此種意義上，食用野生動物行為可以被界定為下游行為。從邏輯上來看，除殺害行為以外的其余上中游行為所侵害的生物多樣性和生態(tài)平衡的法益還存在被再次侵害的可能，但殺害行為對該法益的侵害是終局的和不可逆的，此外，不得否認的是，食用行為之前必然存在著一個殺害行為。因此，食用野生動物的行為從本質上來說并無造成法益侵害性的可能。但不得忽視的現(xiàn)實問題是，食用野生動物陋習的存在確實為前手行為提供了巨大的經(jīng)濟上的動因，但該現(xiàn)實因素仍不可為食用行為入罪的正當性背書。由此可知，以保護生態(tài)法益為由，主張在刑法關于野生動物犯罪的篇章中增設“食用野生動物罪”等罪名的觀點是對法益保護主義原則的違反，在本質上也是對罪刑法定原則的背離。

2.食用野生動物行為存在侵害公共安全之可能

食用野生動物將會危害公共安全的判斷并不絕對，需要言明其所指的具體情形。對此，從結果的角度來看，大致可以區(qū)分為兩種情形，一是食用野生動物沒有發(fā)生病毒變異，則食用行為客觀、終局地不發(fā)生危害公共安全的危險；二是若病毒發(fā)生變異，這時行為人自身則成為了一個病原體，基于人的社會性屬性和科技的快速發(fā)展，存在隨時危害公共安全的可能。學界認為食用行為存在危害公共安全的危險指的就是第二種情形。因為此種情形不存在普遍性和常見性，也就決定著不宜將食用行為作為犯罪對待。從立法技術上來看，構成要件是犯罪的類型，這也就意味著刑法中符合構成要件的行為都是行為本身就存在法益侵害的可能，且該行為具有常見性，即類型性。比如，一提到放火、決水等行為時，人們就可以聯(lián)想到這種行為必然會帶來現(xiàn)實的危害公共安全的危險。因此，一旦在刑法中將食用行為定性為犯罪，我們可以作出如下推論：食用行為是一種常見的、易給公共安全帶來危險的行為。可這與現(xiàn)實中食用野生動物行為大量存在，卻沒有頻發(fā)的傳染病傳播事件的社會現(xiàn)象相違背。如此，若主張將該行為入罪，就是在將生活常態(tài)化現(xiàn)象當做犯罪現(xiàn)象處理，且本質上也是將罕見的犯罪現(xiàn)象擬制成普遍的犯罪現(xiàn)場，與現(xiàn)實存在明顯的背離，此時，立法者不是在社會中對犯罪現(xiàn)象進行類型化歸納，而是在人為的想象中去歸納犯罪。

反思現(xiàn)行刑法，即可發(fā)現(xiàn)《刑法》第114 條、第115 條能夠對該行為進行全面的評價，實無再增設新罪之必要。若將食用行為變成新的行為類型，則會產(chǎn)生法律適用的困境。從邏輯上來看，當食用野生動物而產(chǎn)生危害公共安全的危險時，此時食用行為與以危險方法危害公共安全的行為屬于被包含關系。因此，若食用行為獨立成為新的行為類型，則在法律適用時，必然存在如何抉擇的難題。其實，要重點突出對食用行為的規(guī)制，采用司法解釋予以明確化或許是一條更加可行的路徑。由此，食用行為導致危害公共安全的危險與以危險方法危害公共安全本就屬于隸屬關系，存在上下位級之分，若借由立法使二者處于同一位級，則會人為地制造法律體系的混亂。只有借助司法解釋，使二者恢復原本關系，才會凸顯法律的明確性并提高法律的指引性和可適用性。

（二）食用行為入罪法定刑設置的正當性反思

第一，刑法理論尤其是法益保護主義與有關刑罰的正當化根據(jù)的學說，對刑事立法起著重要規(guī)制作用。即刑事立法不可能只為達到正當目的，而忽視手段對國民自由之侵害。明確一行為侵害的法益并判斷該種法益是否值得動用刑法進行保護，以及刑罰規(guī)定的正當性是刑事立法必須回答的問題，而不可簡單用正當目的來搪塞。第二，提高犯罪成本的確可遏制犯罪，但也不可過度盲目依賴嚴苛的法定刑。將犯罪經(jīng)濟學的邏輯推至極端，將所有犯罪的法定刑都規(guī)定死刑，是否意味著犯罪大幅度減少以至消失？恐怕答案是否定的，而且這在本質上也是對現(xiàn)行刑法內容的徹底推翻。用經(jīng)濟學邏輯來解決復雜的犯罪問題恐怕還是難以行之有效。第三，將犯罪人假想為理性人并認為行為人犯罪前會進行利弊權衡這一邏輯前提目前仍未得到科學的證明。我們對在真?zhèn)尾幻鞯幕A上推導出結論的真實性仍應保持懷疑的態(tài)度。

基于以上分析，可以肯定現(xiàn)行刑法關于野生動物犯罪所要保護的法益為野生動物生物資源的多樣性和生態(tài)平衡，而食用行為對該法益并無侵害的可能，因此主張在現(xiàn)行刑法關于野生動物犯罪一節(jié)中增設“點食、購買、出售野生動物菜肴罪”等罪名，不僅是對刑法體系的一種內在的破壞，也是對實質的罪刑法定原則的一種背離。即使承認食用野生動物行為存在危害公共安全的可能，也應當從現(xiàn)行刑法的規(guī)定出發(fā)，若相關罪名能夠對該行為進行有效地規(guī)制，則無增設新罪之必要。此外，學界關于食用行為入罪的法定刑的設置的正當性仍存在討論的空間。若一味地為了回應國民的呼吁和形式上加大對野生動物的保護，在刑法上對食用野生動物行為作出明確地規(guī)制，則易出現(xiàn)象征性刑法的現(xiàn)象，從內部對刑法的生命力進行削弱，使刑法的某些條文成為“僵尸”條文，從實質上來看，這也是以一種潛移默化的方式對國民的自由進行侵害，使得刑罰權處于失控的狀態(tài)，對此，應對刑事立法堅持法益概念的批判立法的功能，避免滑向象征性刑法的深淵。