管 華, 張 鑫

(1. 廣西大學(xué) 法學(xué)院， 廣西 南寧 530004； 2. 西北政法大學(xué) 教育立法研究基地， 陜西 西安 710122)

2021年12月20日，《中華人民共和國教師法(修訂草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《教師法(征求意見稿)》)結(jié)束向社會征求意見。據(jù)統(tǒng)計(jì)，共反饋意見2 013條，其中工資福利、職稱評聘和非教學(xué)事務(wù)是反映最多的三方面。涉及體罰的意見18條，集中在如何界定體罰或變相體罰、如何區(qū)分體罰與教育懲戒，其中2條建議提出應(yīng)以是否造成傷害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，建議“增加適當(dāng)?shù)捏w罰”和“將任何體罰、變相體罰行為均列入嚴(yán)重違法行為”的意見各1條①。據(jù)《輿情盤點(diǎn)：2021年教育類網(wǎng)絡(luò)輿情熱點(diǎn)事件匯總分析》，2021年教育輿情共20件，與學(xué)生人身安全相關(guān)的7件，直接涉及體罰或變相體罰的4件[1]。由此可見，教師體罰學(xué)生始終是輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。

2021年3月1日，《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》開始實(shí)施。8月中旬，自媒體出現(xiàn)大量“官宣：9月10日起，教師體罰學(xué)生將合法化”的謠言，辟謠舉報(bào)平臺不得不辟謠。大風(fēng)起于青萍之末，2019年山東五蓮二中女教師用課本抽打?qū)W生被教體局追加處分引起廣泛關(guān)注，最終有關(guān)部門取消追加處分，并依其意愿調(diào)入當(dāng)?shù)刈詈玫摹笆〖壱?guī)范化學(xué)?！蔽迳徱恢?。盡管《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》第12條明確規(guī)定“擊打、針扎這種造成身體痛苦的體罰和間接傷害身體、心理的變相體罰不屬于教育懲戒”，但主流媒體在宣傳《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》時(shí)，還常用“將戒尺還給教師”的說法。教師韓小會體罰學(xué)生致輕微傷，公安機(jī)關(guān)對其作出拘留、罰款的處罰。韓起訴到法院，法院判決撤銷治安行政處罰。該判決在網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，并獲“全國法院系統(tǒng) 2021年度優(yōu)秀案例分析評選活動(dòng)”三等獎(jiǎng)。凡此種種，似乎體罰又要回來了。

習(xí)近平總書記在全國教育大會上強(qiáng)調(diào)：“對教師隊(duì)伍中存在的問題，要堅(jiān)決依法依紀(jì)予以嚴(yán)懲。”[2]在看望參加政協(xié)會議的醫(yī)藥衛(wèi)生界教育界委員時(shí)，習(xí)近平強(qiáng)調(diào)：“對打著教育旗號侵害群眾利益的行為，要緊盯不放，堅(jiān)決改到位、改徹底。”[3]但個(gè)別地方在處理教師體罰學(xué)生時(shí)的做法與習(xí)近平總書記的要求還有很大差距。如：2021年教育部曝光貴州余慶龍溪中學(xué)多名教師體罰學(xué)生，但當(dāng)?shù)赝▓?bào)中出現(xiàn)了“懲戒性體罰”的說法，模糊了體罰與懲戒的界限。2020年云南昭通火德紅中學(xué)教師酒后接通學(xué)生家長電話，扇學(xué)生耳光給家長聽。當(dāng)?shù)刂鞴懿块T回應(yīng)說“老師沒動(dòng)手，家長自己編的”，與之后的官方通報(bào)不符。

《中國兒童發(fā)展綱要(2021—2030年)》提出“預(yù)防和制止針對兒童一切形式的暴力”。但2020年《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代未成年人檢察工作的意見》指出“未成年人保護(hù)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)等問題較為普遍”。教師體罰學(xué)生是針對兒童暴力的重要一類，但大多數(shù)網(wǎng)民態(tài)度模糊[4]。在中國裁判文書網(wǎng)檢索，認(rèn)為教師體罰學(xué)生，不應(yīng)受治安處罰的5例，應(yīng)受治安處罰的10例。在中國知網(wǎng)，以“體罰”為關(guān)鍵詞進(jìn)行“篇名”檢索，1998—2020年發(fā)表在CSSCI期刊上的論文共42篇，涉及教師體罰學(xué)生的法律責(zé)任的3篇：蔡海龍分析了教師體罰學(xué)生的侵權(quán)責(zé)任[5]，褚宏啟和方益權(quán)分析了教師體罰學(xué)生的行政、民事和刑事責(zé)任[6]。其中褚在文中明確指出，根據(jù)《治安管理處罰條例》，教師體罰學(xué)生的行政責(zé)任包括治安管理機(jī)關(guān)的行政處罰[7]。

《教師法(征求意見稿)》第52條規(guī)定“嚴(yán)重侵害學(xué)生合法權(quán)益，體罰或者變相體罰學(xué)生造成人身傷害等嚴(yán)重后果的”，給予處分或解聘、撤銷教師資格、五年內(nèi)不得申請教師資格，情節(jié)嚴(yán)重的終身不得申請教師資格，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。與現(xiàn)行《教師法》《教師資格條例》相比，《教師法(征求意見稿)》增加了體罰學(xué)生撤銷教師資格和從業(yè)禁止的條款，部分解決了司法適用的問題。2019年，教師許思雨對該班25名學(xué)生進(jìn)行體罰被教體局撤銷教師資格，許不服向法院起訴。法院認(rèn)為：《教師法》第37條分別規(guī)定了“體罰”和“侮辱”，《教師資格條例》第19條只規(guī)定了對“侮辱學(xué)生，影響惡劣的”撤銷教師資格，并無體罰學(xué)生撤銷教師資格的規(guī)定，因此認(rèn)定教體局適用法律錯(cuò)誤，判決撤銷②。《教師法(征求意見稿)》規(guī)定對體罰學(xué)生的教師撤銷其教師資格，彌補(bǔ)了法律的漏洞，但依然沒有解決教師體罰學(xué)生是否受治安處罰的問題。

不僅如此，《教師法(征求意見稿)》第13條規(guī)定：“公辦中小學(xué)教師是國家公職人員?！睋?jù)2005年國務(wù)院法制辦的函，行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的侵權(quán)行為，不應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰③。作為“國家公職人員”的教師，是否受治安處罰，更成了在理論和實(shí)踐中需要辨析的問題。如果不受治安處罰，那么為了全面禁止體罰，應(yīng)如何完善教師體罰學(xué)生的責(zé)任制度？為此，本文的基本安排是：(1)分析2021年媒體關(guān)于教師體罰學(xué)生的報(bào)道，發(fā)現(xiàn)教師體罰學(xué)生的特點(diǎn)；(2)從立法和司法角度探究體罰禁而不止的原因；(3)從憲法和法律體系出發(fā)，指出韓小會類案判決為什么是錯(cuò)誤的；(4)討論《教師法(征求意見稿)》關(guān)于教師身份的制度設(shè)計(jì)與體罰責(zé)任制度的可能選擇。

一、2021年教師體罰學(xué)生年度報(bào)告

運(yùn)用Python語言設(shè)計(jì)爬蟲程序，搜索2021年包含關(guān)鍵詞“體罰”的新聞報(bào)道，共得到495條結(jié)果。剔除重復(fù)數(shù)據(jù)及一條公司體罰員工、一條學(xué)生斗毆、兩條查證不屬實(shí)的數(shù)據(jù)后，2021年媒體關(guān)于教師體罰學(xué)生的報(bào)道共51例，呈以下特點(diǎn)：

從地域分布看，31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，只有天津、上海、重慶、甘肅、青海、新疆、吉林、福建、江蘇9地?zé)o教師體罰學(xué)生的報(bào)道。山東、山西各5例，江西4例，河南、海南、貴州、遼寧、河北、浙江各3例，黑龍江、廣東、廣西、四川、陜西、安徽、云南各2例，湖南、西藏、內(nèi)蒙古、湖北、寧夏、北京各1例。

從被體罰的學(xué)生看，幼兒被體罰的12例，小學(xué)生被體罰的14例，初中生被體罰的17例，高中生被體罰的4例(含中職1例)，大學(xué)生被體罰的2例(均為高職)。另有午托或托管班體罰學(xué)生的2例，不確定初中還是高中的1例。

從體罰方式看，媒體報(bào)道了體罰方式的45例，其中用鐵棍、鋼管、木棒、PVC管、教鞭、尺子、板檫等毆打的15例，打耳光或掌摑的13例，拖拽4例，腳踹3例，罰蹲起2例，還有牙簽扎、板凳砸、熱水燙、拽頭發(fā)、俯臥撐、揪耳朵、平板支撐、連打帶擰等方式各1例。多種方式輪番體罰的16例。酒后體罰學(xué)生的2例。學(xué)生體罰學(xué)生的2例。

從體罰人數(shù)看，媒體報(bào)道了人數(shù)的44例。教師一人體罰學(xué)生多人的16例，其中一人體罰54人、40人、30人、25人、數(shù)十人的各1例。教師一人體罰學(xué)生一人的22例。教師多人體罰學(xué)生一人的2例。教師多人體罰學(xué)生多人的3例。教師教唆全班同學(xué)體罰學(xué)生多人的1例。

從引發(fā)體罰的原因看，媒體報(bào)道了原因的22例：因違反規(guī)定或指令遭體罰的7例，分別為帶手機(jī)進(jìn)校、帶零食進(jìn)宿舍、未戴紅領(lǐng)巾、未拿體育器材、不?？奁?、用錯(cuò)本子、天熱不愿上體育課、要回家；因?qū)W習(xí)遭體罰的5例，分別是未按要求完成作業(yè)、不會背課文或乘法口訣、做數(shù)學(xué)題沒帶單位、未達(dá)到規(guī)定分?jǐn)?shù)、沒改錯(cuò)題；違反課堂紀(jì)律的4例，如上課講小話、捂耳朵。早戀、言語沖突、喝酒打架的各2例。

從造成的傷害看，報(bào)道了傷害后果的21例：導(dǎo)致學(xué)生自殺2例，造成學(xué)生輕傷3例，終身殘疾1例，造成輕微傷2例(5人)，耳膜穿孔1例，全班都有傷痕的1例(54人)，中度抑郁1例，一周后仍有可見傷疤的1例，軟組織挫傷4例，紅腫瘀血或瘀青4例，下肢無法彎曲的1例。

從對教師的處理看，報(bào)道了處理結(jié)果的38例：被刑事拘留或逮捕的4例，被治安拘留罰款的6例，被開除、辭退或解聘的11例，被降級、撤銷教師資格的1例，被扣工資或績效的3例，處記過或警告的5例，被調(diào)離教師崗位、取消評優(yōu)資格、列入黑名單、停職反省、批評教育的各2例。25%未見處理結(jié)果。報(bào)道了對學(xué)校或負(fù)責(zé)人處理的19例：對學(xué)校通報(bào)批評、取消評優(yōu)資格、停園整頓、年審暫緩?fù)ㄟ^的各2例，撤銷或停止?fàn)I業(yè)的各1例；對學(xué)校負(fù)責(zé)人誡勉談話的5例，停職檢查或調(diào)查的2例，約談、免職的各1例。

報(bào)道顯示，體罰過程中校長或其他教師在場的9例。校長稱“打死我負(fù)責(zé)”的1例。教師一人體罰，其他教師遞工具的1例。事后提出“賠償50萬，不追究教師刑事責(zé)任，也不追究學(xué)校責(zé)任”的1例。多名教師毆打幼兒，幼兒園要求所有家長簽署諒解書的1例。威脅幼兒不準(zhǔn)告狀、保守秘密的2例。體罰學(xué)生，得知家長將來校后，稱“任何人來了我都不怕！”的1例。事后威脅家長的1例。體罰一人并當(dāng)眾辱罵學(xué)生和家長的1例，一次體罰多人并當(dāng)眾辱罵家長的1例。學(xué)生遭體罰跳樓，4小時(shí)后才報(bào)警送醫(yī)的1例。另外，學(xué)生斗毆致顱內(nèi)出血，學(xué)校要求不報(bào)警不送醫(yī)的1例。

總之，從地域上看，31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市中，22個(gè)存在體罰，占71%。從學(xué)段看，明確屬于幼兒被體罰的占24%，小學(xué)生被體罰的占28%，初中生被體罰的占33%，高中生被體罰的占8%，大學(xué)生被體罰的占4%。幼兒到初中學(xué)段絕大多數(shù)學(xué)生在14歲以下，處低幼階段，占總量的占85%。從手段看，運(yùn)用工具體罰的占41%，用手腳體罰的占50%，多種方式并用的占36%。從人數(shù)看，一次體罰多人的占46%，接近一半。從原因看，因違反學(xué)校規(guī)定、課堂紀(jì)律或教師指令的占58%，因未完成學(xué)習(xí)任務(wù)的占26%，其他原因的占16%。無論是違反規(guī)定還是學(xué)習(xí)原因，都是極細(xì)微的小過。從后果看，導(dǎo)致學(xué)生自殺的占10%，確定造成輕傷的占16%，終身殘疾的占5%，輕微傷的占11%，可能造成輕傷或輕微傷的占5%，造成傷害但確定未達(dá)到輕微傷的占42%。造成輕微傷及以上傷害的占58%。由于我國《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的“輕微傷”門檻較高，未成年人即便未達(dá)到“輕微傷”，其傷害也可能造成嚴(yán)重后果。從對教師的處理看，受到批評教育、警告、記過、降級、停職反省、取消評優(yōu)資格、調(diào)離教師崗位、扣工資或績效的占44%，被開除的占29%，被治安處罰的占16%，涉及刑事責(zé)任的占11%。73%是由教育系統(tǒng)內(nèi)部處理的。從在場教師人數(shù)看，確定校長或其他教師在場的占18%，多名教師共同體罰的占10%。

由此可見，2021年媒體報(bào)道的教師體罰學(xué)生事件具有地域廣泛、年齡低幼、手段多樣、對象復(fù)數(shù)、誘因細(xì)微、傷害較重、處理封閉等特點(diǎn)。如果放寬時(shí)段，則每隔一段時(shí)間就有教師體罰學(xué)生的視頻引爆網(wǎng)絡(luò)：師生互毆、教師圍毆、虐待幼兒、教唆學(xué)生體罰、侮辱學(xué)生致自殺等，不一而足。個(gè)別地方連年引發(fā)輿情：2020年，云南昭通教師酒后扇學(xué)生耳光給家長聽，當(dāng)?shù)亟逃址Q“教師不是神”；2021年，云南昭通教師酒后扇學(xué)生耳光，學(xué)生自殺。當(dāng)體罰屢屢發(fā)生，難以禁止，就是系統(tǒng)問題而非偶發(fā)問題[8]。

二、教師體罰學(xué)生禁而不止的法律原因

我國《教師法》《義務(wù)教育法》《未成年人保護(hù)法》等多部法律，《幼兒園管理?xiàng)l例》《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》等法規(guī)規(guī)章，《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法》《新時(shí)代中小學(xué)教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》等規(guī)范性文件，無不禁止體罰。2021年，中國全面建成小康社會?！督逃?022年工作要點(diǎn)》要求“加快教育高質(zhì)量發(fā)展”“辦好人民滿意的教育”。為什么體罰——這種教師對學(xué)生的虐待和校園暴力——卻禁而不止呢？是升學(xué)主義的壓力，使師生關(guān)系演變成了警察與小偷的關(guān)系[9]？是缺乏管理手段，國家、社會和家庭達(dá)成了體罰兒童的共謀[10]？絕大多數(shù)教師明知體罰的違法性，體罰尤其是一次體罰多人或者產(chǎn)生較嚴(yán)重的后果的體罰往往是情緒失控的結(jié)果。人類只有在潛意識中明白沖動(dòng)行事不會導(dǎo)致嚴(yán)重后果時(shí)，才會放縱本能。考察我國關(guān)于教師體罰學(xué)生的立法與司法實(shí)際，驗(yàn)證了這一猜測。

1.教師體罰學(xué)生禁而不止的立法原因

立法上，《教師法》和《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》承認(rèn)了教師對學(xué)生的“首次體罰免責(zé)權(quán)”和“體罰”權(quán)，沒有規(guī)定加重處罰的情節(jié)和體罰學(xué)生的法律責(zé)任。

(1)《教師法》免除了教師首次體罰學(xué)生的法律責(zé)任

《教師法》第8條規(guī)定了教師有“尊重學(xué)生人格”“制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為”的義務(wù)。《義務(wù)教育法》第29條，《未成年人保護(hù)法》第27條也有類似規(guī)定。但《教師法》第37條規(guī)定體罰學(xué)生的責(zé)任時(shí)，規(guī)定的是“體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的”，由學(xué)校(教育機(jī)構(gòu))或教育部門處分或解聘；構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。也就是說，首次體罰學(xué)生或多次體罰學(xué)生沒有經(jīng)過教育的教師，不承擔(dān)法律責(zé)任。這賦予了教師體罰學(xué)生的“首次免責(zé)權(quán)”，比《治安管理處罰法》對未成年人的照顧更多?！吨伟补芾硖幜P法》第21條規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理”應(yīng)當(dāng)拘留的，不執(zhí)行拘留。即16—18周歲的未成年人違反《治安管理處罰法》的，公安機(jī)關(guān)作出拘留決定但不執(zhí)行。教師首次體罰學(xué)生，學(xué)校連處分的決定都無權(quán)作出。

(2)《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》對體罰學(xué)生尚未造成嚴(yán)重后果的未規(guī)定法律責(zé)任

《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第42條規(guī)定“體罰學(xué)生情節(jié)嚴(yán)重的”，給予行政處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。本條默許情節(jié)不太嚴(yán)重的體罰，賦予了教師“體罰”學(xué)生的權(quán)利?！读x務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》所說的“情節(jié)嚴(yán)重”一般是指造成了“傷害”，在法律上，傷害包括重傷、輕傷和輕微傷。《治安管理處罰法》第43條規(guī)定“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的”，拘留并處罰款；情節(jié)較輕的，處拘留或罰款。這里的“毆打”指的是公然打人，造成他人肉體的暫時(shí)痛苦，一般不會受傷[11]。“故意傷害”要求傷害后果達(dá)到“輕微傷”，是否構(gòu)成“輕微傷”，依照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》判定。

事實(shí)上，能夠認(rèn)定為“輕微傷”的傷情比普通人理解的“輕微”要嚴(yán)重得多。例如，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，頭皮擦傷面積 5.0 cm2以上、面部皮膚擦傷面積2.0 cm2以上、體表擦傷面積 20.0 cm2以上、面部Ⅰo燒燙傷面積10.0 cm2以上、頸部劃傷長度 5.0 cm 以上、牙齒脫落或者缺損、外傷性鼓膜穿孔、眼球損傷影響視力、外傷性血尿、會陰部軟組織挫傷、鼻骨骨折、肋骨骨折、足骨骨折、掌骨或者指骨骨折等，才構(gòu)成輕微傷。正因?yàn)檩p微傷認(rèn)定門檻較高，原《治安管理處罰條例》第22條規(guī)定“毆打他人，造成輕微傷害的”才處罰，被《治安管理處罰法》“毆打”或者“傷害”均應(yīng)受治安處罰取代。反觀《教師法》，只有“情節(jié)嚴(yán)重”才處罰，意味著如果未達(dá)到輕微傷，不受處分或處罰。值得注意的是，《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》已于2008年被《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》廢止，唯一明示教師體罰學(xué)生應(yīng)受治安處罰的行政法規(guī)失去法律效力?！督處煼?征求意見稿)》第52條規(guī)定“體罰或者變相體罰學(xué)生造成人身傷害等嚴(yán)重后果的”承擔(dān)法律責(zé)任，同樣可能縱容教師造成學(xué)生“暫時(shí)的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激”的“毆打”行為④。

(3)《教師法》未規(guī)定教師體罰學(xué)生應(yīng)從重處罰的情節(jié)和其他教師不制止體罰的法律責(zé)任

《治安管理處罰法》第43條規(guī)定，毆打不滿十四周歲的人、多次毆打或一次毆打多人的，從重處罰。從2021年媒體報(bào)道的體罰事件看，體罰不滿十四歲的占近85%，一次體罰多人的占46%。如此肆無忌憚，與法律上沒有明示體罰不滿十四周歲的未成年人、多次體罰和一次體罰多人應(yīng)從重處罰不無關(guān)系?！督處煼ā芬?guī)定了教師“制止有害于學(xué)生的行為”的義務(wù)，卻未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，這導(dǎo)致其他教師看到學(xué)生被體罰不制止、不報(bào)告甚至提供工具。2020年九部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立侵害未成年人案件強(qiáng)制報(bào)告制度的意見(試行)》的第16條也只是規(guī)定負(fù)有報(bào)告義務(wù)的單位和個(gè)人未履行職責(zé)，“造成嚴(yán)重后果的”才承擔(dān)法律責(zé)任。

2. 教師體罰學(xué)生禁而不止的司法原因

在司法上，由于教師體罰學(xué)生是否應(yīng)當(dāng)受治安管理處罰存在爭議，此處先分析教師體罰學(xué)生構(gòu)成犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。在中國裁判文書網(wǎng)選擇“刑事案件”，在“全文”搜索“教師”“體罰”，共檢索到法律文書83篇，其中42篇涉及教師體罰學(xué)生，涉及過失致人重傷或死亡罪、故意傷害罪、虐待被看護(hù)人罪和猥褻罪四類罪名。

構(gòu)成過失致人重傷或死亡罪的有6例。班主任羅永香將學(xué)生黃某1等8人從網(wǎng)吧找回后，用橡膠棍體罰8人，致黃某1脾臟破裂，屬重傷二級，法院因其主觀惡性較小，免予刑事處罰⑤。教師陳錦腳踢學(xué)生徐某某致重傷，被判有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年⑥。班主任劉家星讓學(xué)生楊某3半蹲5日，致形成血栓，屬重傷二級，被判有期徒刑一年，緩刑一年⑦。教師張某欲踢學(xué)生陳某甲屁股，因其躲閃踢中腹部，致脾臟破裂后切除，屬重傷，被判有期徒刑八個(gè)月⑧。教師胡某踢學(xué)生許志雄致其摔倒后再踢，許后腦著地致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡，被判有期徒刑一年零六個(gè)月⑨。班主任尹榮迅踢打殘障學(xué)生鄒校衛(wèi)，致其摔倒，頭部碰到飲水機(jī)，經(jīng)搶救無效死亡，被判有期徒刑五年⑩。

構(gòu)成故意傷害罪的11例。班主任馮保紅手按學(xué)生殷某左肩致其摔傷，構(gòu)成十級傷殘，法院判決免予刑事處罰。教師李慧敏腳踢劉某1胳膊致骨折，構(gòu)成輕傷二級，法院判決免予刑事處罰。教師李旭東推搡學(xué)生致其頭部撞到墻上，構(gòu)成輕傷一級，被判有期徒刑一年，緩刑一年。班主任趙謙體罰學(xué)生，造成輕傷二級，被判有期徒刑一年，緩刑一年。教師陸某某體罰學(xué)生彭某，彭不服，陸將彭打成重傷，被判有期徒刑三年，緩刑三年。教師邱某某、袁某某體罰學(xué)生李某某，李某某不服，二人共同毆打李某某致其輕傷，被判拘役四個(gè)月。教師姬雨森體罰學(xué)生致輕傷，被判有期徒刑十一個(gè)月。教師陳運(yùn)龍打傷學(xué)生孫某甲頭部，致重傷二級，被判有期徒刑二年十一個(gè)月。矯正學(xué)校教師盧鷹、程彪抽打、用手銬銬住學(xué)生劉某1 暴曬致其死亡，法院分別判處有期徒刑十一年、十年。羅鏘未經(jīng)批準(zhǔn)成立青少年特訓(xùn)學(xué)校，采取長時(shí)間高位戴手銬、限制飲水飲食、禁止休息及毆打等方式致李某3死亡，被判有期徒刑十五年。經(jīng)歐瑞教學(xué)部負(fù)責(zé)人劉振濤同意，教官石偉等人體罰未成年人鄒某某致死，二人被判處無期徒刑，其他參與毆打的教官被判處有期徒刑八至十五年不等。

涉及虐待被看護(hù)人罪的17例。學(xué)生張瑜起訴教師宋麗英毆打多名學(xué)生，造成其多部位損傷，要求追究宋麗英刑事責(zé)任。法院認(rèn)為教師不屬于虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適格主體，駁回上訴。幼兒教師孫某1多次對多名幼童持針管進(jìn)行威脅、嚇唬，四名幼兒有疑似針刺疤痕，多名幼兒心靈極度恐懼，被判構(gòu)成虐待被看護(hù)人罪，免予刑事處罰。保育員王瑞英以脫衣服、潑涼水等方式對刁某某等四名幼兒實(shí)施虐待，被判有期徒刑一年，緩刑一年。小學(xué)教師李琦體罰學(xué)生王某致輕傷一級，被判有期徒刑一年，緩刑一年。午托教師洪某某采用揪耳朵、扇耳光、拉拽、罰站等方式，多次對8名被看護(hù)人進(jìn)行體罰，被判拘役四個(gè)月。幼兒教師劉某某多次體罰李某1，在其他幼兒面前脫李某1褲子，拖拽另兩名幼兒，被判有期徒刑六個(gè)月。幼兒教師方海寧多次對多名幼兒實(shí)施毆打和體罰，被判有期徒刑七個(gè)月。幼兒教師劉春梅，用敲打、拖拽、長時(shí)間罰站等方式毆打、虐待十余名幼兒，被判有期徒刑十個(gè)月。教官黃書歡等三人毆打?qū)W生熊某致輕傷，吳某、袁某致輕微傷，被判有期徒刑十個(gè)月至八個(gè)月不等。幼兒教師王媛多次拖拽、腳踢兩幼兒，被判有期徒刑一年。幼兒教師王某甲多次拖拽、擊打、腳踢兩名幼兒，被判有期徒刑一年。幼兒教師陳瑩多次針扎，用手、梳子打臉和打屁股等方式，體罰七名幼兒，被判有期徒刑一年。幼兒教師步金淼等三人多次推搡、拉拽、拍打多名被看護(hù)幼童，被判有期徒刑一年六個(gè)月至一年四個(gè)月不等。幼兒教師夏萍針扎、推搡五名幼兒，致幼兒不同程度受傷，被判有期徒刑一年六個(gè)月。教師李大巖毆打、刺激于某某致其跳樓后重傷，被判有期徒刑二年二個(gè)月。宏鷹公司負(fù)責(zé)人劉文保，明知教官多次毆打、體罰多名未成年學(xué)生而不制止，并參與毆打多名未成年學(xué)生，被判有期徒刑二年三個(gè)月。此外，山西晉中法院公示一起二審判決，小學(xué)語文老師長期體罰學(xué)生，構(gòu)成虐待看護(hù)人罪，該判決書未上網(wǎng)。

涉及猥褻罪的7例。教師夏一川涉嫌多次撫摸女學(xué)生的胸部、屁股等敏感部位，在校外被六年級學(xué)生圍堵打罵，視頻傳到網(wǎng)絡(luò)。一審法院認(rèn)為構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑四年。二審法院認(rèn)為證據(jù)不足，發(fā)回重審。教師朵某1對多名學(xué)生強(qiáng)行摟抱、親吻、摸屁股，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，被判有期徒刑三年。教師樊光武對班上六名女生強(qiáng)制猥褻十六次，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，被判有期徒刑三年六個(gè)月。教師李某某借矯正女生坐姿之機(jī)多次觸摸多名五年級女生胸部，一審法院經(jīng)延期審理，認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑六年。上訴法院認(rèn)為事實(shí)不清，發(fā)回重審。法院重審認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑六年。一年級教師劉金文在教室內(nèi)講臺等處乘學(xué)生問作業(yè)之機(jī)，將手伸進(jìn)女學(xué)生褲子內(nèi)，摸、擰女學(xué)生屁股、陰部等敏感部位，法院經(jīng)重審，認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑七年。小學(xué)教師李某某多次以將手伸進(jìn)多名未成年男孩衣褲內(nèi)摳摸生殖器等方式實(shí)施猥褻，被判有期徒刑九年。小學(xué)教師王明海在教室、寢室先后對多名兒童進(jìn)行猥褻，經(jīng)兩次延期審理，被判猥褻兒童罪，處有期徒刑十年。

據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》：“中國裁判文書網(wǎng)是全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺”，檢索得到的法律文書具有一定的全面性和代表性。在6例過失致人重傷或死亡罪中，免予處罰的1例，適用緩刑2例，有期徒刑八個(gè)月、一年零六個(gè)月、五年各1例。判處實(shí)刑的比例只有50%。構(gòu)成故意傷害罪的11例，均取最高刑期，免予刑事處罰的2例，適用緩刑的3例，判處拘役四個(gè)月、有期徒刑十一個(gè)月、有期徒刑二年十一個(gè)月、有期徒刑十一年、有期徒刑十五年、無期徒刑各1例。判處實(shí)刑的比例占55%。可能涉及虐待被看護(hù)人罪的16例，認(rèn)為教師不是適格主體1例，免予處罰1例，緩刑2例，判處拘役四個(gè)月至有期徒刑二年三個(gè)月的12例，判處實(shí)刑的占75%。涉及猥褻罪的7例，除1例發(fā)回重審?fù)猓溆?例判決書均判處實(shí)刑，占100%。

從數(shù)據(jù)看：其一，教師體罰學(xué)生構(gòu)成過失致人重傷或死亡罪、故意傷害罪的，47%不用實(shí)際服刑。其中造成死亡的5例。3例犯罪主體是矯正學(xué)校教官，被認(rèn)定為故意犯罪，處十年以上有期徒刑。2例犯罪主體是中小學(xué)教師，被認(rèn)定為過失犯罪，處有期徒刑一年六個(gè)月和五年。過失致人重傷或死亡的行為人具有“毆打”的“故意”，與故意傷害罪的“故意”如何區(qū)分存在爭議。尹榮迅案中，尹多次在教室內(nèi)采取打耳光、腳踢、用掃把和跳繩打等方式體罰殘障學(xué)生鄒校衛(wèi)。導(dǎo)致死亡的一次毆打是尹將鄒從教室最后一排踢罵到講臺，踢打過程中鄒摔倒，頭部撞到飲水機(jī)，顱內(nèi)壓增高致呼吸循環(huán)衰竭死亡。參考《刑事審判參考》第996、1080號案例：尹榮迅符合經(jīng)常打罵虐待的特征，暴力程度對于正常人強(qiáng)度不大，對于初一且一腳殘疾的學(xué)生來說，手段毫無節(jié)制，體罰后也未送醫(yī)，不能排除間接故意。公訴機(jī)關(guān)以故意傷害罪提起公訴，法院認(rèn)定構(gòu)成過失致人死亡罪，是選擇了責(zé)任較輕的罪名。如果認(rèn)定為故意傷害致死，起點(diǎn)刑期就是十年有期徒刑。造成重傷的6例，免予處罰或緩刑的4例。造成輕傷的5例，3例免罰或適用緩刑。造成傷殘的1例，免予處罰。由此可見，教師體罰學(xué)生，只要不導(dǎo)致死亡，造成傷殘、輕傷或重傷，67%的概率不必服刑。

其二，涉及虐待被看護(hù)人罪被判處實(shí)刑的比例占75%，這是浙江溫嶺虐童事件發(fā)生后社會高度關(guān)注的結(jié)果。幼兒教師屬于虐待被看護(hù)人罪的適格主體基本無異議，但是中小學(xué)教師是否屬于虐待被看護(hù)人罪的適格主體，出現(xiàn)了相反的判決：張瑜訴宋麗英案，二審法院赤峰中級人民法院認(rèn)為學(xué)校教師不屬于“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適格主體”；申訴到內(nèi)蒙古高級人民法院，被以同樣理由駁回。同為小學(xué)教師的李琦、李大巖兩案，法院均判決構(gòu)成虐待被看護(hù)人罪。在理論上，有學(xué)者基于教師的專業(yè)人員身份，主張教師(含幼兒教師)不是未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人，不能構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人罪。

其三，在猥褻罪上，看似判處實(shí)刑的比例高達(dá)100%，實(shí)則艱難無比。7例中，1例被發(fā)回重審。2例上級法院發(fā)回重審后，再次判決構(gòu)成猥褻罪。1例初審判決，經(jīng)過2次延期審理。只有2例強(qiáng)制猥褻和1例猥褻男童，司法上沒有大費(fèi)周章。之所以如此，是因?yàn)殁C兒童罪很難取證。最高人民檢察院第42號指導(dǎo)案例，也經(jīng)歷過發(fā)回重審、最高人民檢察院抗訴，前后歷時(shí)六年。上述7例涉案教師都只承認(rèn)體罰，不承認(rèn)猥褻，認(rèn)為是體罰過度引起學(xué)生和家長不滿。如朵某1承認(rèn)“打得比較狠”。劉金文稱“體罰學(xué)生過度，用手?jǐn)Q學(xué)生大腿部和臀部”。夏一川辯稱“好打?qū)W生”，“體罰過程中有可能會碰到隱私部位”。王明海稱，有“進(jìn)行愛撫體罰”。李某某案的被害人陳述：“除了幾個(gè)學(xué)習(xí)好的沒有被摸過，其他大多數(shù)被摸過?！边@說明，教師具備較強(qiáng)的反偵察能力，善于運(yùn)用體罰掩蓋猥褻。個(gè)別教師一邊體罰、一邊猥褻，如朵某1讓男生去隔壁做俯臥撐，在辦公室猥褻女生。另外，2020年媒體報(bào)道：山西呂梁一初中校長，晚上11點(diǎn)打女生臀部，并強(qiáng)迫該女生書寫其口授的性經(jīng)過，被治安處罰；四川綿陽一初中校長，猥褻女生近200名，被判猥褻罪，裁判文書未上網(wǎng)。

綜合上述，在立法上，法律法規(guī)賦予了教師對學(xué)生的“首次體罰免責(zé)權(quán)”和“體罰”權(quán)，對于體罰不滿14歲的未成年人、體罰多人和多次體罰的教師缺乏加重處罰的規(guī)定，對于不制止其他教師體罰學(xué)生的學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人和教師，法律責(zé)任缺失。在司法上，對于中小學(xué)教師體罰學(xué)生造成死亡的，100%認(rèn)定為過失。體罰學(xué)生造成傷殘、輕傷或重傷的，67%不必服刑。中小學(xué)教師能否以虐待被看護(hù)人罪求刑存在爭議。構(gòu)成猥褻罪的教師，100%以體罰作為抗辯理由，甚至發(fā)明了“愛撫體罰”。如果不消滅體罰，就不可能杜絕猥褻。

三、教師體罰學(xué)生適用治安處罰的法理

教師體罰學(xué)生絕大多數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑法的“保障法”地位，窮盡民事和行政治理方式，克服“刑法依賴癥。此處重點(diǎn)討論作為行政處罰之一的治安管理處罰。在中國裁判文書網(wǎng)“行政案件”檢索“教師”“體罰”，共檢索到法律文書62篇，其中15例涉及教師體罰學(xué)生，家長報(bào)警后成訴的案件。

1.教師體罰學(xué)生是否適用治安處罰的司法爭議

教師體罰學(xué)生被認(rèn)為不適用《治安管理處罰法》的5例。按時(shí)間順序，分別為張俊霖案、高春光案、韓小會案、方浩然案、張超案，時(shí)間跨度從2018年至2020年。5例中，4例被認(rèn)定構(gòu)成體罰。僅高春光案，法院認(rèn)為班主任對學(xué)生采取了不當(dāng)?shù)姆绞健膶ο罂?，方浩然案、張超?例被體罰的是幼兒。從后果看，韓小會案中教師鞭抽學(xué)生致輕微傷，高春光案中學(xué)生自殺。

教師體罰學(xué)生被認(rèn)為適用《治安管理處罰法》的10例。按時(shí)間順序，分別為陳煜佳案、樊丹案、李旭案、覃卓香案、邵曉婷案、潘玉昊案、郭麗紅案、莊庭樂案、馬濤案、姚某案。時(shí)間跨度從2014年至2020年。其中2例，即潘玉昊案、姚某案，法院認(rèn)定沒有毆打事實(shí)。剩余8例中，陳煜佳案、樊丹案、邵曉婷案3例體罰對象是幼兒，體罰方式包括針扎、擰踹；覃卓香案、李旭案、郭麗紅案3例為中小學(xué)生在校內(nèi)被體罰，體罰方式分別為教鞭打頭、打耳光、木棍抽打；另2例為中小學(xué)生在校外被體罰，莊庭樂案、馬濤案分別發(fā)生于托管班、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，體罰方式分別為強(qiáng)行按壓、擰胳膊。從后果看，覃卓香案造成學(xué)生輕微傷。

從已有判決看，同樣是體罰，絕大多數(shù)達(dá)不到輕微傷，時(shí)間相近，地域遍及11省區(qū)，既有初審判決，也有終審判決，5例認(rèn)為不適用《治安處罰法》，10例認(rèn)為適用《治安管理處罰法》。涉案各方爭點(diǎn)頗多，但核心問題只有一個(gè)：《教師法》《義務(wù)教育法》《未成年人保護(hù)法》等與教育管理有關(guān)的法律與《治安管理處罰法》是否構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系？如果構(gòu)成，則排除后者的適用；反之則反之。2020年5月29日，習(xí)近平總書記主持中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)，對統(tǒng)一法律適用工作提出明確要求。當(dāng)年9月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》，要求“將統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)作為審判管理的重點(diǎn)”。2021年12月1日，《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實(shí)施辦法》開始實(shí)施。教師體罰學(xué)生類案判決的沖突受到了輿論的關(guān)注，但尚無研究成果出現(xiàn)。

上述15例案件中，訴訟各方都不認(rèn)為存在特別法與一般法的關(guān)系的有陳煜佳案、樊丹案、邵曉婷案、李旭案、馬濤案等5例。公安機(jī)關(guān)予以治安處罰，教師未以應(yīng)適用教育相關(guān)法律為理由進(jìn)行抗辯。法院認(rèn)為，只要實(shí)施了毆打未成年人的行為就應(yīng)適用《治安管理處罰法》，不必構(gòu)成輕微傷。這和該法第43條的通常理解是一致的，馬濤案中，法院進(jìn)一步指出，教師體罰學(xué)生，“行為已超出合理教育管理行為范疇”，違反了《教師法》和《未成年人保護(hù)法》，應(yīng)予治安處罰。

訴訟各方中，認(rèn)為存在特別法與一般法關(guān)系的主體有：張俊霖案的一審法院、韓小會案的教師和一審法院、高春光案的公安機(jī)關(guān)和一二審法院、方浩然案的公安機(jī)關(guān)和一審法院、張超案的公安機(jī)關(guān)和一審法院、潘玉昊案的公安機(jī)關(guān)、姚某1 案的公安機(jī)關(guān)、覃卓香案的教師、郭麗紅案的教師。值得注意的是韓小會案，教師進(jìn)一步提出應(yīng)適用國務(wù)院法制辦的函，法院未采納。

訴訟各方中，認(rèn)為應(yīng)同時(shí)適用教育管理有關(guān)的法律和《治安管理處罰法》的有：韓小會案受害人的代理人和公安機(jī)關(guān)、張超案的受害人家長、郭麗紅案的一二審法院。此外，張俊霖案、莊庭樂案、韓小會案、郭麗紅案的教師和高春光案、韓小會案的一審法院均強(qiáng)調(diào)了教師的教育管理目的、教育懲戒的必要性和體罰的職務(wù)行為性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)不具有毆打的故意。

2. 不予處罰的判決為什么是錯(cuò)誤的

(1)強(qiáng)行解釋為特別法與一般法的關(guān)系的法院，徑行判決超越職權(quán)

與教師體罰學(xué)生的法律責(zé)任相關(guān)的教育法律法規(guī)條款包括：《教師法》第37條，教師體罰學(xué)生由學(xué)校、教育機(jī)構(gòu)或教育部門給予處分或解聘?！读x務(wù)教育法》第55條，教師違反教育法、教師法規(guī)定的，依照教育法、教師法規(guī)定處罰?！督逃ā返?2條，尋釁滋事、擾亂教育教學(xué)秩序的，予以治安處罰；第83條，侵犯受教育者權(quán)益的應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！队變簣@管理?xiàng)l例》第28條：體罰或變相體罰的，由教育部門給予行政處罰或建議有關(guān)部門給予行政處分。2006年《未成年人保護(hù)法》第63條第二款規(guī)定，教職工體罰或變相體罰的，由所在單位責(zé)令改正，嚴(yán)重的給予處分。2020年《未成年人保護(hù)法》第119條，體罰、變相體罰的，由各職能部門責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的給予處分。

《治安管理處罰法》的相關(guān)條文：第42條，毆打或故意傷害他人身體的，予以處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第95條第二款，治安案件調(diào)查結(jié)束后，依法不予處罰的，作出不予處罰決定。

從教育相關(guān)法律和《治安管理處罰法》的條文看，二者不存在沖突?！督處煼ā贰段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》《幼兒園管理?xiàng)l例》的相關(guān)條文均只規(guī)定了處分，《教育法》第72條規(guī)定的治安處罰對象通常是校外人員，第83條規(guī)定的是民事責(zé)任。《義務(wù)教育法》雖然出現(xiàn)了“處罰”字樣，所指向的《教師法》和《教育法》都只規(guī)定了處分和民事責(zé)任。通說認(rèn)為，當(dāng)法律條文含義明確時(shí)，法官無需也無權(quán)進(jìn)行解釋或另尋其他可能的含義，應(yīng)按照字面意思理解[12]。教育相關(guān)法律和《治安管理處罰法》分別規(guī)定了不同的法律后果，《治安管理處罰法》第4條規(guī)定的適用范圍未排除教師，第95條第二款規(guī)定“依法不予處罰的”不予處罰，但教育相關(guān)法律沒有任何教師體罰學(xué)生不予治安處罰的規(guī)定。在法律條文清楚明確的情況下，強(qiáng)行解釋為特別法與一般法的關(guān)系，有違法之嫌，也不符合一般人的正常理解。畢竟，教師因體罰學(xué)生被治安處罰的新聞屢見報(bào)端。

不僅如此，即便認(rèn)為教育相關(guān)法律與《治安管理處罰法》構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，作為最重要援引依據(jù)的《教師法》通過于1993年，《治安管理處罰法》通過于2005年，出現(xiàn)了“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于一般法”這兩項(xiàng)法律適用規(guī)則的沖突。據(jù)2000年《立法法》第85條、2015年《立法法》第94條：“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。 ”最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》同樣要求，不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理、逐級上報(bào)。韓小會類案法院一方面認(rèn)為存在特別法與一般法的關(guān)系，另一方面未體察新法與舊法的關(guān)系，徑行判決，直接違反了《立法法》，侵犯了全國人大常委會的職權(quán)。

(2)從歷史和現(xiàn)實(shí)看，都有予以治安處罰的明確規(guī)定

有關(guān)教師體罰學(xué)生最早的法律是1986年《義務(wù)教育法》，該法第16條規(guī)定“禁止侮辱、毆打教師，禁止體罰學(xué)生”，違者“根據(jù)不同情況，分別給予行政處分，行政處罰”。由于制定較早，立法技術(shù)不成熟，至少存在兩種理解的可能：一是公辦學(xué)校教師適用處分，民辦學(xué)校教師適用處罰；二是情節(jié)輕微的予以行政處分，情節(jié)嚴(yán)重的予以行政處罰。第一種理解具有一定的合理性，因?yàn)?993年《教師法》頒布前，公辦中小學(xué)教師具有國家工作人員身份。但也存在疑難，因?yàn)榍楣?jié)較輕的體罰并不需要行政處罰，民辦學(xué)校也會對教師進(jìn)行處分。該法未明示“行政處罰”是教育行政處罰還是治安管理處罰。但該條款將毆打教師和體罰學(xué)生并列，暗含著適用治安處罰的意思。

這層意思被1992年國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施的《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》挑明，該條例第42條規(guī)定“體罰學(xué)生情節(jié)嚴(yán)重的”，“由有關(guān)部門給予行政處分；違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》的，由公安機(jī)關(guān)給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”?！吨伟补芾硖幜P法》制定于2005年，此前適用的是1986年全國人大常委會制定的《治安管理處罰條例》。該條例第22條規(guī)定“毆打他人，造成輕微傷害的”，處拘留、罰款或警告?！读x務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第42條說明：第一，體罰可以構(gòu)成違反治安管理的“毆打”行為；第二，體罰造成輕微傷害應(yīng)予治安處罰。盡管該細(xì)則于2008年廢止，但至少1992—2008年，教師體罰學(xué)生，明確是可以適用治安處罰的。

2006年《未成年人保護(hù)法》第63條第二款規(guī)定，教職工體罰或變相體罰的，由所在單位責(zé)令改正，嚴(yán)重的給予處分。但該法第60條同時(shí)規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵害未成年人的合法權(quán)益，其他法律、法規(guī)已規(guī)定行政處罰的，從其規(guī)定?！薄读x務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》屬于行政法規(guī)，所規(guī)定的治安處罰屬于行政處罰，當(dāng)然應(yīng)該適用。《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》雖然已于2008年失效，但教師體罰學(xué)生屬于違反治安管理的“毆打”，卻已是制度上的共識。對“毆打”行為應(yīng)當(dāng)適用《治安管理處罰法》。2020年《未成年人保護(hù)法》正文最后一條，第129條第二款，對此進(jìn)行了兜底規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰?！彼陨鲜?5例案件中，各方都不認(rèn)為存在法律沖突的就有5例。

2005年《國務(wù)院法制辦公室對〈關(guān)于對國家行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為能否給予治安處罰的請示〉的復(fù)函》明確：“行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的侵權(quán)行為，不屬于治安管理處罰條例規(guī)定的違反治安管理的行為，不應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰?！苯處煵粚儆趪倚姓C(jī)關(guān)工作人員，此規(guī)范性文件對教師不適用。韓小會案一審判決書，未采納教師要求適用此函件的主張，論證如下：教師體罰學(xué)生屬于職務(wù)行為，沒有毆打、傷害的故意；《治安管理處罰法》適用于平等主體之間的關(guān)系，公安機(jī)關(guān)處罰前應(yīng)查明是否屬于職務(wù)行為；職務(wù)行為只有當(dāng)存在特別法指引時(shí)，才可適用治安處罰；作為特別法的《教師法》《未成年人保護(hù)法》都沒有明確指引，所以不適用于治安處罰。韓小會案判決于2020年6月，《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》已失效。2020年的《未成年人保護(hù)法》10月才出臺，法院不可能考慮其第129條第二款。但2006年《未成年人保護(hù)法》第60條并未失效，該條指向行政處罰，當(dāng)然包括治安管理處罰。據(jù)了解，韓小會案二審維持原判，判決書未公開。經(jīng)聯(lián)系二審法院，答復(fù)是“不接受研究”，這里仍然以一審判決書為討論對象。

3.教育相關(guān)法律不是排斥治安處罰的特別法

教育相關(guān)法律與《治安管理處罰法》不構(gòu)成排斥一般法適用的特別法。前已論及，《教師法》通過于1993年，《治安管理處罰法》通過于2005年，如果認(rèn)為二者存在沖突，法院不能徑行判決，應(yīng)上報(bào)全國人大常委會。但《義務(wù)教育法》最近一次修改是2018年，其第55條規(guī)定：“學(xué)?；蛘呓處熢诹x務(wù)教育工作中違反教育法、教師法規(guī)定的，依照教育法、教師法的有關(guān)規(guī)定處罰?！?021年《教育法》涉及處罰的有第72、77、79、82條，分別與尋釁滋事、冒用身份、考試作弊、證書造假有關(guān)，不涉及體罰學(xué)生的問題。《教師法》只規(guī)定了處分或解聘。如果《義務(wù)教育法》第55條與《治安管理處罰法》構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，則有排除《治安管理處罰法》適用的可能。

形成特別法與一般法的關(guān)系的前提是所涉及的法律效力相同?！读x務(wù)教育法》于1986年由全國人大通過，2006年經(jīng)全國人大常委會全面修改，2015、2018年經(jīng)全國人大常委會兩次部分修改?！吨伟补芾硖幜P法》于2005年由全國人大常委會制定，2012年經(jīng)全國人大常委會部分修改。從效力上，兩者沒有高下之分。

如何判斷是否構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，存在三種觀點(diǎn)：一是適用范圍說，特別法在對象、事項(xiàng)、地域或時(shí)間四個(gè)方面范圍更窄[13]。體罰發(fā)生于師生之間，比《治安管理處罰法》適用的對象范圍更窄。但是適用范圍說的“特別”與“一般”是相對而言的，可能存在交叉[14]。二是同一法益說，要求特別法與一般法侵害了相同的法益。教師體罰學(xué)生和《治安管理處罰法》上的毆打傷害都侵犯了他人的身體權(quán)和健康權(quán)，但《義務(wù)教育法》指向的處分輕于《治安管理處罰法》上的治安處罰。當(dāng)特別法的處罰輕于一般法，是堅(jiān)持適用特別法還是補(bǔ)充適用“重法”存在“特別法絕對優(yōu)先論”與“重法補(bǔ)充適用論”之爭[15]。三是邏輯結(jié)構(gòu)說，要求特別法與一般法具備事實(shí)構(gòu)成上互相包容、法律效果上互相排斥的關(guān)系[16]。但《義務(wù)教育法》指向的處分與《治安管理處罰法》上的處罰，前者是基于聘用關(guān)系的內(nèi)部處分，后者是基于外部關(guān)系的行政處罰，在法律效果上不具有互相排斥的關(guān)系?！督逃姓幜P暫行實(shí)施辦法》第10、18條分別規(guī)定了對體罰幼兒、侮辱學(xué)生的罰款、撤銷教師資格的處罰，與處分并行不悖。《事業(yè)單位工作人員暫行處分規(guī)定》第21條規(guī)定了對各種嚴(yán)重違反公共秩序、社會公德行為的處分，這些行為大多同時(shí)違反《治安管理處罰法》。同一行為，分別處以行政處罰和行政處分，原則上并無不妥。

拉倫茨指出，由于適用范圍更小就可以排除一般規(guī)范適用的普遍化結(jié)論并不正確。如果競合法條的法律后果彼此可以相容，就應(yīng)當(dāng)依立法者的意圖來決定。只有當(dāng)法律后果互相排斥時(shí)，特別法才會排斥一般法的適用。當(dāng)兩種法律后果相容時(shí)，是同時(shí)發(fā)生還是排除某一規(guī)范的適用，取決于兩規(guī)范各自的意義、目的和價(jià)值判斷，取決于主權(quán)者是否想將特定類型的案件統(tǒng)一規(guī)定，并終局性地適用于該類案件[17]。上述15例判決涉及的各方，顯然對《義務(wù)教育法》與《治安管理處罰法》是否應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用產(chǎn)生了不同的理解。

4.我國法律體系全面否定了體罰的正當(dāng)性

當(dāng)理論和規(guī)范的叢林遮天蔽日，無所適從時(shí)，應(yīng)回到原點(diǎn)，從特別法與一般法關(guān)系產(chǎn)生的本源出發(fā)，從整個(gè)國家法律體系尤其是憲法體系出發(fā)，來解釋法律。通說認(rèn)為，我國憲法第33條規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”是基本權(quán)利章的總則性條款[18]。它要求“同樣情況同樣對待，不同情況不同對待”，是否屬于不同情況要根據(jù)事物的“本質(zhì)”來判斷，分析“不同之處是否構(gòu)成不同對待的正當(dāng)理由”[19]。

教師體罰學(xué)生與一般毆打傷害存在兩方面差異：一是教師體罰學(xué)生通常具有教育上的目的，為了維護(hù)教育教學(xué)秩序，保護(hù)該學(xué)生本人或其他學(xué)生的受教育權(quán)；二是教師體罰學(xué)生屬于職務(wù)行為，教師只對內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，對外由學(xué)校承擔(dān)責(zé)任。這是主張教師不受治安處罰的主要理由。

(1)出于教育目的的體罰無法構(gòu)成區(qū)別對待的理由

出于教育目的體罰學(xué)生，是主張教師應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待的最強(qiáng)大的理由，在中西方都有悠久的歷史。西方兩千多年的教育史就是一部在默記和懲罰之間的歷史。教師們信奉的是“只有從來不曾停止刺痛身心的東西才會永遠(yuǎn)留在記憶里”，“殘酷和道德教育不可分割地糾纏在一起”[20]。有中華文明以來，體罰就史不絕書?！渡袝に吹洹吩弧皹阕鹘绦獭?。鄭玄認(rèn)為，“樸”是一種刑具，教官可以對學(xué)生施以刑罰[21]?！抖Y記·學(xué)記》曰“夏楚二物，收其威也”，夏和楚都是體罰學(xué)生的用具。東漢思想家王充在《論衡·自紀(jì)篇》自述：“書館小僮百人以上，皆以過失袒謫，或以書丑得鞭。”不過出于教育目的的體罰，在我國當(dāng)代法律體系中已失去存在余地。

體罰是指故意引起身體痛苦，但又不至于受傷，以達(dá)到糾正或者控制他人行為的目的的行為[22]。以教育為目的的體罰，在憲法上的本質(zhì)是通過損害公民人身自由基本權(quán)利以維護(hù)其受教育基本權(quán)利。在歷史上有其合理性，但與中華人民共和國憲法和法律直接沖突。

第一，受教育的本質(zhì)是自由的。受教育的過程是一種精神活動(dòng)的過程，受教育基本權(quán)利的本質(zhì)是思想自由和表達(dá)自由的結(jié)合，而思想是無法強(qiáng)制的。馬克思曾批評普魯士的教育制度是專門培養(yǎng)士兵的[23]。日本強(qiáng)制進(jìn)行的軍國主義教育曾給本國人民和世界人民帶來了災(zāi)難。受教育自由權(quán)是受教育基本權(quán)利的本質(zhì)[24]。

第二，體罰違背教育的根本目的。教育成果體現(xiàn)為知識獲得和道德養(yǎng)成。用鞭撻強(qiáng)迫學(xué)生記憶知識，具有一定效果；但道德的養(yǎng)成只能是獨(dú)立個(gè)體經(jīng)過內(nèi)心的天人交戰(zhàn)后的主動(dòng)選擇，任何強(qiáng)制只會制造出偽君子和真小人。十八大以來，中央強(qiáng)調(diào) “把立德樹人作為教育的根本任務(wù)”，“把立德樹人的成效作為檢驗(yàn)學(xué)校一切工作的根本標(biāo)準(zhǔn)”[25]。體罰不僅達(dá)不到立德樹人的目的，而且對學(xué)生產(chǎn)生負(fù)面的示范效應(yīng)，使學(xué)生以為暴力是適合解決問題的手段。數(shù)據(jù)顯示，山東省女子監(jiān)獄的未成年女犯，因?qū)W習(xí)成績差受歧視或犯錯(cuò)誤被老師懲罰甚至毆打的占21%。有男教師在辦公室擰女初中生的肚子致其輟學(xué)，該女生17歲就因強(qiáng)迫他人賣淫被判有期徒刑8年[26]。我國批準(zhǔn)的《兒童權(quán)利公約》《經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利公約》規(guī)定，教育的首要目的是充分發(fā)展人的個(gè)性與尊嚴(yán)。“作為成年人，本身知道保護(hù)性的人體行為和懲罰性的攻擊之間的區(qū)別。”[27]體罰違背首要的教育目的，形成恐怖的校園氣氛，不利于培養(yǎng)創(chuàng)新型人才、建設(shè)世界創(chuàng)新高地。

第三，《義務(wù)教育法》上的受教育義務(wù)不得強(qiáng)制履行?！傲x務(wù)教育”又稱“強(qiáng)制教育”，但未成年學(xué)生不具備法律上的責(zé)任能力，即使違反《義務(wù)教育法》，也不必承擔(dān)由此產(chǎn)生的負(fù)面后果?？梢酝ㄟ^毆打或捆綁的方式強(qiáng)制學(xué)習(xí)嗎？對于理性能力尚不成熟的未成年學(xué)生來說，這種做法是無法理解的，無異于精神強(qiáng)奸。古代中國有孫權(quán)勸學(xué)的故事，荀子有《勸學(xué)》，張之洞有《勸學(xué)篇》，美國有“助學(xué)員”，英國有“教育福利員”[28]，其核心是“勸”和“幫助”。和受教育自由權(quán)相比，受教育社會權(quán)是第二位的、輔助的。對于構(gòu)成犯罪，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，可以收容教養(yǎng)，這是《刑法》規(guī)定的“強(qiáng)制性教育措施”，既無法大規(guī)模執(zhí)行，也不能由中小學(xué)教師執(zhí)行。

第四，體罰侵犯了學(xué)生憲法上的人身自由和人格尊嚴(yán)兩項(xiàng)基本權(quán)利。我國憲法上的人身自由，“指公民的人身不受非法侵犯的自由”[29]。人身不受侵犯是人身自由基本權(quán)利的核心。國家義務(wù)教育制度是為受教育社會權(quán)服務(wù)的。以維護(hù)教育教學(xué)秩序?yàn)槊w罰學(xué)生，實(shí)質(zhì)是為了維護(hù)受教育基本權(quán)利的輔助性內(nèi)容侵犯人身自由基本權(quán)利的核心，無法通過合憲性審查。以馴獸的方式對待未成年人，直接侵犯了公民的人格尊嚴(yán)，明確違背人性尊嚴(yán)的客體公式，構(gòu)成違憲[30]。體罰的本質(zhì)是肉刑，我國《刑法》《監(jiān)獄法》《社區(qū)矯正法》《人民警察法》《治安管理處罰法》等，對更嚴(yán)重的違法和犯罪，都禁止體罰，更沒有理由對僅僅違反校規(guī)或者不努力學(xué)習(xí)的未成年人處以肉刑。

(2)出于職務(wù)行為的體罰也無法構(gòu)成區(qū)別對待的理由

第一，在憲法上，與教師相比，未成年學(xué)生受特殊保護(hù)?！督逃ā贰督處煼ā芬?guī)定，“全社會都應(yīng)當(dāng)尊重教師”。2006年《未成年人保護(hù)法》規(guī)定對未成年人“給予特殊、優(yōu)先保護(hù)”，2020年《未成年人保護(hù)法》要求“堅(jiān)持最有利于未成年人的原則”。當(dāng)教師利益與未成年人利益相沖突時(shí)，何者更應(yīng)被尊重？1978年，鄧小平同志提出“全社會都應(yīng)該尊重教師”，是因?yàn)樾W(xué)、中學(xué)教師工資分別居全行業(yè)倒數(shù)第一和倒數(shù)第二。提高教師地位是基于“知識分子是工人階級的一部分”這一總體論斷而存在的，實(shí)質(zhì)是將教師提高到作為工人階級的政治地位，作為勞動(dòng)者的社會地位。即便是將來成為“國家公職人員”的教師，也是人民的勤務(wù)員，絕沒有高于人民的特權(quán)，這是習(xí)近平總書記“堅(jiān)持以人民為中心發(fā)展教育”論斷的題中應(yīng)有之義。部分社會人士和教師，忽視歷史上絕大多數(shù)不具備官員身份的教師“教館本來是下流，傍人門戶度春秋”的生存窘境，誤把“人民教師”當(dāng)成依附于科舉制度的學(xué)官和“顯貴”，把全社會尊重教師當(dāng)成了歷史上的“師道尊嚴(yán)”——“強(qiáng)調(diào)對教師的絕對尊重”，這不符合歷史真實(shí)，也違背我國的社會主義性質(zhì)。《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》第1條中的制定目的，曾包括“維護(hù)師道尊嚴(yán)”，遭激烈反對，正式通過的《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》刪掉了該項(xiàng)目的。

比較未成年學(xué)生與教師的憲法地位：憲法第49條明確，兒童受國家保護(hù)、禁止虐待兒童；憲法中并無關(guān)于教師的條文。盡管未成年學(xué)生應(yīng)尊重教師，但教師必須服從于“最有利于未成年人的原則”，不具有體罰虐待兒童的特權(quán)。在權(quán)利序列上，兒童的受教育權(quán)、人身自由、人格尊嚴(yán)是基本權(quán)利。中小學(xué)教師是依附于未成年學(xué)生、作為學(xué)生學(xué)習(xí)的協(xié)助者而存在的，教師的教育教學(xué)自由是從學(xué)生的受教育基本權(quán)利派生出來的一般權(quán)利，不得侵犯基本權(quán)利?！督逃ā贰督處煼ā分砸?guī)定全社會尊重教師，是“為了發(fā)展教育事業(yè)，提高全民族的素質(zhì)，促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)”，不是為了“師嚴(yán)然后道尊，道尊然后民知敬學(xué)”。凡此種種，都不允許教師從學(xué)生的協(xié)助者、保護(hù)人蛻變成“高人一等”的掌權(quán)者、體罰者。事實(shí)上，大量體罰就是自我感覺過于良好的教師，為滿足“高權(quán)力感”帶來的尊嚴(yán)需求，“敵意性憤怒”發(fā)作而實(shí)施的[31]。

第二，與“行政機(jī)關(guān)工作人員”“人民警察”相比，教師體罰學(xué)生雖然也屬于職務(wù)行為，但沒有需要特別對待的理由。如果要求公安機(jī)關(guān)對其他行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的侵權(quán)行為予以治安處罰，公安機(jī)關(guān)勢必要對其他行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為是否違法進(jìn)行判斷，這既超出了公安機(jī)關(guān)的能力，也違反了憲法關(guān)于國家機(jī)關(guān)職能分工的原則。對于人民警察而言，《人民警察法》第48條規(guī)定了替代性的限制人身自由的“禁閉”措施，其嚴(yán)厲程度與拘留接近。教師既不行使國家權(quán)力，即無法適用國務(wù)院法制辦的函，也無法適用《治安管理處罰法》第116條關(guān)于警察的條款。韓小會案的教師、一審法院分別將教師認(rèn)定為“行政機(jī)關(guān)工作人員”“人民警察”，都是錯(cuò)誤的。韓小會案一審判決書主張，職務(wù)行為需要特別指引才能予以治安處罰，沒有法律依據(jù)。相反，2006年《治安管理處罰法》與《治安管理處罰條例》相比，增加了對單位違反治安管理的處罰。如果按照該判決，各行各業(yè)的單位違反治安管理行為中的職務(wù)行為，都需要特別指引，這就掏空了《治安管理處罰法》，違背了立法目的。2020年《中華人民共和國治安管理處罰法(修訂公開征求意見稿)》第17條對法律法規(guī)沒有規(guī)定單位處罰的，要求處罰組織、策劃者，第53條規(guī)定了虐待被看護(hù)的未成年人的處罰。引入“第三方”公安機(jī)關(guān)，有利于克服教育部門或?qū)W校為了政績或聲譽(yù)、保護(hù)“內(nèi)部人”，不處理或不公開處理結(jié)果的弊端。

第三，教師體罰學(xué)生僭越了現(xiàn)代國家對合法暴力的壟斷權(quán)。國家已經(jīng)建立了相對完善的制度，阻止這種僭越。盧梭有言：“強(qiáng)力并不構(gòu)成權(quán)利，而人們只對合法的權(quán)力才有服從義務(wù)?！盵32]85%的體罰發(fā)生在低幼階段，凸顯了教師體罰學(xué)生恃強(qiáng)凌弱的本質(zhì)。一旦學(xué)生成熟到具備反抗的意識和體能，教師就常常被“反殺”，如張俊霖案。早在21世紀(jì)之初，研究者就發(fā)現(xiàn)，隨著個(gè)人主義和兒童至上的盛行，學(xué)校內(nèi)部治理完全失控[33]。2020年修改的《預(yù)防未成年人犯罪法》第43條規(guī)定，學(xué)校無力管教的，由教育部門決定送入專門學(xué)校。該法規(guī)定，“專門教育是國民教育體系的組成部分”，要求“加強(qiáng)專門學(xué)校建設(shè)”，“專門場所實(shí)行閉環(huán)管理，公安機(jī)關(guān)、司法行政部門負(fù)責(zé)未成年人的矯治工作”。相對地，如果教師體罰學(xué)生不予治安處罰，就更可能被追究刑事責(zé)任?！吨伟补芾硖幜P法》與《刑法》條文競合之處不少，實(shí)踐部門因?yàn)閾?dān)心放縱犯罪受群眾責(zé)難，寧愿“就高不就低”[34]。教師體罰學(xué)生常常誘因細(xì)微、小事大罰而造成嚴(yán)重后果[35]，符合“借機(jī)尋釁”的特征，可能落入尋釁滋事罪。教師體罰學(xué)生往往持續(xù)時(shí)間長、人數(shù)次數(shù)多，極易落入虐待被看護(hù)人罪。一旦引發(fā)輿情，教師可能面臨牢獄之災(zāi)。畢竟，同樣屬于職務(wù)犯罪的虐待被監(jiān)管人員罪，只要致使被監(jiān)管人自殺或毆打體罰3人次以上的，就構(gòu)成犯罪。

總之，雖然部分教師體罰學(xué)生出于教育動(dòng)機(jī)，但違背了教育的本質(zhì)和根本目的，突破了不得用暴力強(qiáng)制適齡兒童學(xué)習(xí)的底線，侵犯了學(xué)生的人身自由和人格尊嚴(yán)兩大基本權(quán)利，不具備法律上差別對待的正當(dāng)理由。韓小會類案的判決混淆了教師與“行政機(jī)關(guān)工作人員”和“人民警察”的界限，誤認(rèn)了教師的“高權(quán)”地位，違背了“最有利于未成年人”的原則，無視國家建立專門學(xué)校親自矯治的意圖，既侵犯了全國人大常委會的職權(quán)，又違背了歷史形成的制度共識和現(xiàn)行法的明確規(guī)定。對應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用處分和治安處罰的，排除《治安管理處罰法》的適用，屬于適用法律錯(cuò)誤。

四、《教師法(征求意見稿)》的制度設(shè)計(jì)與可能選擇

《教師法(征求意見稿)》規(guī)定了公辦中小學(xué)教師的“國家公職人員”身份，但并沒有解決教師體罰學(xué)生所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題。因?yàn)榻處煹纳矸菖c其權(quán)利義務(wù)設(shè)定并無必然聯(lián)系，相反，只有確定教師具體的權(quán)利義務(wù)，才能真正確定其法律地位，否則不過是空洞的宣示[36]。

部分公眾以為“國家公職人員”就是“公務(wù)員”，其實(shí)不然?！督處煼?征求意見稿)》第25條還規(guī)定了“轉(zhuǎn)任公職”，即從教師中調(diào)任或錄用“教育教學(xué)管理的專業(yè)技術(shù)崗位”，這里的專業(yè)技術(shù)崗才屬于《公務(wù)員法》第16條規(guī)定的公務(wù)員。不僅如此，《教師法(征求意見稿)》規(guī)定的教師的招聘、管理與公務(wù)員也截然不同：第24條規(guī)定，公辦中小學(xué)教師招聘，由教育部門按照事業(yè)單位招聘規(guī)定組織或授權(quán)有條件的學(xué)校自主組織，不同于公務(wù)員招考；第26條規(guī)定，公辦中小學(xué)教師采用聘用合同管理，不同于公務(wù)員“經(jīng)省級以上公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)”才可以對專業(yè)性較強(qiáng)的崗位實(shí)行聘任制。

這里的“國家公職人員”也不同于“參公管理人員”，后者是根據(jù)《公務(wù)員法》第112條，在法律法規(guī)授權(quán)的具有公共管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準(zhǔn)參照《公務(wù)員法》管理。公辦中小學(xué)一般不具有公共管理職能，有關(guān)部門也不會批準(zhǔn)普通公辦中小學(xué)教師參照《公務(wù)員法》管理。

這里的“國家公職人員”還不同于《監(jiān)察法》上的“公職人員”?！侗O(jiān)察法》第15條規(guī)定的“公職人員”包括“公辦的教育單位中從事管理的人員”，其范圍包括管理崗六級以上職員，從事與職權(quán)相聯(lián)系的管理事務(wù)的其他職員，在管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等重要崗位上的工作人員以及臨時(shí)從事與職權(quán)相聯(lián)系的管理事務(wù)的人員[37]。公辦中小學(xué)絕大多數(shù)不從事管理的教師仍然屬于專業(yè)技術(shù)人員，不屬于《監(jiān)察法》上的“公職人員”或監(jiān)察對象[38]。

《教師法(征求意見稿)》第13條對作為國家公職人員的教師的權(quán)利義務(wù)沒有詳細(xì)規(guī)定，準(zhǔn)用“規(guī)范公職人員的相關(guān)法律規(guī)定”。由于該法案規(guī)定的國家公職人員不同于公務(wù)員、參公管理人員和《監(jiān)察法》上的公職人員，并沒有現(xiàn)成的規(guī)范可用。未來有兩種可能走向：一是適用《公務(wù)員法》的規(guī)定，二是繼續(xù)適用現(xiàn)在事業(yè)單位工作人員的規(guī)定。

1.適用《公務(wù)員法》，需要修改多部法律，不具備可行性

適用《公務(wù)員法》，將大大提高教師的實(shí)際地位，也是廣大公辦中小學(xué)教師的期盼。出于對身份的珍惜，也由于公務(wù)員的監(jiān)督體系更加嚴(yán)密、紀(jì)律更加嚴(yán)格，體罰學(xué)生的教師比例將減少。但是，需要修改多部法律，才能相互銜接。

需要修改《民法典》?，F(xiàn)在公辦中小學(xué)的法律性質(zhì)是事業(yè)單位，是《民法典》第87條規(guī)定的非營利法人。一旦教師適用《公務(wù)員法》，公辦中小學(xué)將成為教育行政機(jī)關(guān)的下屬內(nèi)部機(jī)構(gòu)，獨(dú)立的法律地位和法人資格將不復(fù)存在。《民法典》第1199、1200條分別規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人在學(xué)校(教育機(jī)構(gòu))受到人身損害，學(xué)校未盡到教育管理職責(zé)的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》第9條第九項(xiàng)規(guī)定，教師體罰學(xué)生的，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果教師適用《公務(wù)員法》，教師履職過程中侵犯學(xué)生合法權(quán)益造成損害的，就應(yīng)該適用《國家賠償法》第3條第三、四、五項(xiàng)規(guī)定的行政賠償。《民法典》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定將失去法律效力。

需要修改《國家賠償法》。國家賠償中的行政賠償只適用于“行政機(jī)關(guān)及其工作人員”，如果公辦中小學(xué)教師取得公務(wù)員地位，學(xué)校失去法人資格，只能由教育行政機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任。我國臺灣地區(qū)接受了德國、日本法上的“公營造物”概念，公立學(xué)校作為公共設(shè)施適用所謂“國家賠償”，公立學(xué)校教師不是公務(wù)員任用條例、俸給、考績、退休、公務(wù)員服務(wù)法上規(guī)定的公務(wù)員，是公務(wù)員保險(xiǎn)法、刑法、所謂“國家賠償法”、貪污治罪條例上的公務(wù)員[39]；公立學(xué)校教師執(zhí)行教育事務(wù)過程中，損害學(xué)生權(quán)利的，適用所謂“國家賠償”[40]。類似的制度安排在大陸法系較為普遍：德國公立學(xué)校是無法律能力的公共設(shè)施[41]。德國公立學(xué)校教師是公務(wù)員法上的公務(wù)員，德國和日本都將教育行為視為行使公權(quán)力的行為，適用于國家賠償。法國自1899年開始，公立學(xué)校教師的民事責(zé)任由國家負(fù)責(zé)[42]。理論上，國家舉辦義務(wù)教育學(xué)校提供教育服務(wù)，學(xué)校代表國家活動(dòng)，不收學(xué)雜費(fèi)，由此產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由國家承擔(dān)[43]。

需要修改《監(jiān)察法》《公職人員政務(wù)處分法》?，F(xiàn)行《教育法》《教師法》規(guī)定的處分對公辦中小學(xué)教師和其他各級各類教師都適用，但作為公務(wù)員的教師應(yīng)適用《公務(wù)員法》第61—65條規(guī)定的處分。一旦認(rèn)定為公務(wù)員，也應(yīng)適用《監(jiān)察法》和《公職人員政務(wù)處分法》。但因?yàn)椤侗O(jiān)察法》第1條規(guī)定的是“對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督”，公辦中小學(xué)教師的教育教學(xué)行為是否行使國家公權(quán)力的行為不無爭議，需要修法予以明確?！墩?wù)處分法》是《監(jiān)察法》的下位法，在處分和政務(wù)處分并行的格局下，如果《監(jiān)察法》的適用范圍發(fā)生變化，《政務(wù)處分法》也要隨之修改。

法律的制定和修改是政治力量博弈的結(jié)果，是政治力量對比的體現(xiàn)。教師群體能夠借《教師法》修改的契機(jī)，爭取到《公務(wù)員法》上的公務(wù)員地位，推動(dòng)上述法律的修改嗎？與三十年前相比，本次修法雖然也有保障教師權(quán)益的目的，但更重要的是“規(guī)范教師職業(yè)行為”，落實(shí)立德樹人根本任務(wù)，促進(jìn)教育均衡發(fā)展。通過確立公辦中小學(xué)教師“國家公職人員”的身份，以推行教師輪崗，禁止有償補(bǔ)課，保障教育的公益性。為了落實(shí)公辦中小學(xué)教師“國家公職人員”身份，修改民事、行政、監(jiān)察等多方面的法律，可能性較小。

2.沿用事業(yè)單位人員管理的相關(guān)規(guī)定，明確體罰學(xué)生的法律責(zé)任

公辦中小學(xué)教師作為特殊的“國家公職人員”，與公務(wù)員相比都是由財(cái)政負(fù)擔(dān)工資、政府核定編制，特殊之處在于教師行使的是專業(yè)權(quán)力，而非國家權(quán)力。雖然公辦中小學(xué)教師可以視為“街頭官僚”，一般服務(wù)對象沒有其他選擇[44]，但在我國現(xiàn)行法律體系下，義務(wù)教育階段公辦學(xué)校教師的行為不過是國家教育給付行為的執(zhí)行行為[45]。國家可以通過自建學(xué)校的方式提供教育服務(wù)，也可以通過購買第三方服務(wù)的方式提供教育服務(wù)，義務(wù)教育階段絕大多數(shù)教育教學(xué)活動(dòng)本身并非國家意志的直接體現(xiàn)，講授的是人類文明成果中的常識。作為國家公職人員的教師在沒有法律明確規(guī)定的情況下，預(yù)計(jì)將沿用事業(yè)單位工作人員管理的相關(guān)規(guī)定。

能否如個(gè)別建議所說，干脆恢復(fù)部分體罰呢？這不僅要修改一大批法律，同時(shí)會遭到部分家長的激烈反對。隨著我國中產(chǎn)階層的擴(kuò)大，密集育兒開始流行，直升機(jī)式家長比比皆是。體罰在20世紀(jì)80年代之所以能普遍存在，是因?yàn)榧议L的容忍度較高。當(dāng)下體罰被高度關(guān)注，是因?yàn)榧议L認(rèn)為超過教育界限，憤而報(bào)警的越來越多。體罰變得不可容忍的實(shí)質(zhì)是家長教育權(quán)覺醒，要求在教育子女上發(fā)揮更多決定性作用的結(jié)果。教師完全無法以家長授權(quán)體罰為理由，不僅越來越多的家長不接受體罰子女，而且2021年通過的《家庭教育促進(jìn)法》第23條明確禁止父母或監(jiān)護(hù)人對未成年人“實(shí)施家庭暴力”。更何況，隨著高等教育的普及，中小學(xué)教師的學(xué)歷和社會地位與部分家長相比，已無明顯的優(yōu)勢，知識顯貴的地位已成明日黃花。公辦中小學(xué)校(教師)教育權(quán)在國家教育權(quán)和家庭教育權(quán)兩面夾擊下，生存空間日益逼仄，再無回歸封建社會科舉制度下“師道尊嚴(yán)”的可能。

中外研究表明：體罰會降低學(xué)生的智商、認(rèn)知能力和自控能力，加劇校園暴力，與積極后果無關(guān)，有被體罰經(jīng)歷的未成年人更容易出現(xiàn)焦慮抑郁、沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲，實(shí)施反社會行為和攻擊行為，且隨著年齡增長而趨于嚴(yán)重。聯(lián)合國193個(gè)成員國共同簽署的《改變我們的世界——2030年可持續(xù)發(fā)展議程》為人類確立了17個(gè)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)：第一個(gè)是消滅貧困，第四個(gè)是公平優(yōu)質(zhì)教育，第十六個(gè)是創(chuàng)建和平包容的社會，其中包括制止對兒童一切形式的暴力。我國已于2021年消滅絕對貧困，《教育部2022年工作要點(diǎn)》將“優(yōu)質(zhì)均衡”作為義務(wù)教育的發(fā)展目標(biāo)。優(yōu)質(zhì)的教育應(yīng)當(dāng)是維護(hù)兒童個(gè)性和尊嚴(yán)的教育，確保兒童離開學(xué)校時(shí)掌握生活必需的基本技能，不僅限于識字，還包括非暴力溝通的生活技能。這也是聯(lián)合國兒童基金會教育項(xiàng)目組《定義教育質(zhì)量》報(bào)告五個(gè)指標(biāo)之一“高質(zhì)量的學(xué)習(xí)環(huán)境”中的“非暴力”要求的體現(xiàn)[46]。

2021年12月6日，習(xí)近平總書記在十九屆中央政治局第三十五次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)：“維護(hù)國家法治統(tǒng)一是嚴(yán)肅的政治問題。”[47]為了落實(shí)《憲法》“兒童受國家保護(hù)”的特殊地位，解決《未成年人保護(hù)法》“最有利于未成年人的原則”與《教師法》“全社會都應(yīng)當(dāng)尊重教師”之間可能存在的沖突，避免教師輕微體罰得不到及時(shí)糾正而陷入虐待被看護(hù)人罪的陷阱，廓清“國家公職人員”不能適用治安處罰的疑慮，建議《教師法》修改采取與《學(xué)前教育法草案(征求意見稿)》類似的規(guī)定，即在《教師法(征求意見稿)》第52條“構(gòu)成犯罪”前增加“構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰”。這樣就形成了一個(gè)從處分或解聘、撤銷教師資格禁止從業(yè)、治安處罰到刑事犯罪的由低到高的完整法律責(zé)任體系。不過，《教師法(征求意見稿)》第52條違反了過錯(cuò)與責(zé)任相適應(yīng)的原則，因?yàn)橐?guī)定的處分起點(diǎn)就是開除。《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》中，處分的種類包括警告、記過、降級或撤職、開除五類。該條第五項(xiàng)規(guī)定的違法情形是“嚴(yán)重侵害學(xué)生合法權(quán)益，體罰或者變相體罰學(xué)生造成人身傷害等嚴(yán)重后果的”。兩處“嚴(yán)重”缺乏標(biāo)準(zhǔn)，對于未成年學(xué)生，尤其是低幼階段的學(xué)生，輕微體罰都有可能造成嚴(yán)重后果；造成傷害后果也與《治安管理處罰法》相沖突。所以，該條應(yīng)修改為“侵害學(xué)生合法權(quán)益，體罰或變相體罰學(xué)生的”。增加治安處罰的規(guī)定并不會出現(xiàn)大量教師被治安處罰的現(xiàn)象，因?yàn)?021年修改的《行政處罰法》第33條規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予處罰。”盡管《治安管理處罰法》與《行政處罰法》屬于特別法與一般法的關(guān)系，但一般法的原則對特別法仍然適用。

1927年三灣改編，毛澤東堅(jiān)決廢除了舊軍隊(duì)流行千年的體罰制度，干部不準(zhǔn)打罵士兵[48]。軍隊(duì)尚且禁止體罰，何況學(xué)校呢？1934年，教育人民委員部頒布《小學(xué)課程教則大綱》指出：“地主資產(chǎn)階級的教育大半是灌輸式的，使兒童機(jī)械地記憶所教授的東西。蘇維埃的教育，必須采取啟發(fā)式……絕對禁止強(qiáng)迫威嚇甚至敲打的手段?！?939年《陜甘寧邊區(qū)小學(xué)規(guī)程》規(guī)定：“不得對學(xué)生施用體罰?！?942年《晉冀魯豫邊區(qū)小學(xué)暫行規(guī)程》“堅(jiān)決廢止體罰及一切有礙兒童身心發(fā)育之懲罰”……放下你的鞭子！任何體罰都是虐待，消滅包括體罰在內(nèi)的一切校園暴力，建設(shè)兒童友好型校園，這是黨領(lǐng)導(dǎo)教育事業(yè)發(fā)展的初心和使命。

總之，從2021年媒體關(guān)于教師體罰學(xué)生的報(bào)道看，體罰在全國范圍內(nèi)仍然廣泛存在，呈現(xiàn)出明顯的恃強(qiáng)凌弱、借機(jī)尋釁的特點(diǎn)。立法上對體罰學(xué)生的教師比未成年人違法更加照顧，司法上對體罰學(xué)生構(gòu)成犯罪的教師超過三分之二不判實(shí)刑。教育相關(guān)法律關(guān)于體罰學(xué)生的法律責(zé)任的規(guī)定與《治安管理處罰法》是否屬于特別法與一般法的關(guān)系，能否同時(shí)適用，在司法上出現(xiàn)了分歧。但實(shí)際上，國家并無將教育相關(guān)法律終局性地適用于體罰案件的意圖，對教師體罰學(xué)生適用治安處罰有法律上的明確依據(jù)。體罰違背了教育目的，侵犯了學(xué)生的人身自由、人格尊嚴(yán)兩項(xiàng)基本權(quán)利。教師也不具備類似“行政機(jī)關(guān)工作人員”和“人民警察”應(yīng)予區(qū)別對待的正當(dāng)理由。公辦中小學(xué)教師“國家公職人員”身份的確立，將進(jìn)一步增加司法難度。因此，教師法修改應(yīng)明確，體罰適用治安處罰。

(西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2019級丁明同學(xué)收集了大部分法律文書，管鴻銘設(shè)計(jì)Python爬蟲程序搜集了2021年媒體關(guān)于教師體罰學(xué)生的報(bào)道。特致謝意！)

注 釋：

① 參見陜西師范大學(xué)教育立法研究基地的《關(guān)于〈中華人民共和國教師法(修訂草案)(征求意見稿)〉公開征求意見情況的報(bào)告》。

② 《安徽省宿州市埇橋區(qū)人民法院行政判決書(2020)皖1302行初234號》。

③ 參見《國務(wù)院法制辦公室對〈關(guān)于對國家行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為能否給予治安處罰的請示〉的復(fù)函》。

④ 關(guān)于毆打的界定，參見張明楷的《故意傷害罪探疑》(《中國法學(xué)》2001年第3期)。

⑤ 《云南省富寧縣人民法院刑事判決書(2016)云2628刑初190號》。

⑥ 《重慶市黔江區(qū)人民法院刑事判決書(2019)渝0114刑初101號》。

⑦ 《河南省唐河縣人民法院刑事判決書(2018)豫1328刑初201號》。

⑧ 《湖北省高級人民法院刑事附帶民事裁定書(2014)鄂刑監(jiān)一抗字第 00003 號》。

⑨ 《湖北省武穴市人民法院刑事判決書(1999)武刑再字第1號》。

⑩ 《云南省曲靖市中級人民法院刑事附帶民事判決書(2016)云03刑初113號》。