張曉萍，曲瑩雪

(東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150040)

作為司法決策理論，法條主義占據(jù)著正統(tǒng)地位[1]，其中除了有嚴(yán)格依法決策可以避免枉法裁判的原因之外，也有法官出于對(duì)自己職業(yè)生涯的考量采取穩(wěn)妥司法決策模式的原因。面對(duì)持續(xù)發(fā)展的社會(huì)，新問題、新情形不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)存法律落后于時(shí)代的發(fā)展，法條主義的司法決策可能無法產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，法官必須改變其原有的決策模式以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。如何在存在法律僵硬性、立法空白等固有法律局限性的前提下，解決由此產(chǎn)生的疑難案件成為了司法的難題。為解決這一難題，法官應(yīng)該避免機(jī)械僵化的法條主義推理，適用后果考量，在各種具有開放性的可能后果之間進(jìn)行權(quán)衡，做出最優(yōu)的決策。同時(shí)，需要進(jìn)一步規(guī)范后果考量的適用，使其受到法律形式主義的制約，避免枉法裁判的發(fā)生。

一、司法決策中后果考量的興起

司法決策中的后果考量是指，在司法決策的過程中，考量決策所可能產(chǎn)生的后果，并根據(jù)對(duì)于后果的衡量來選擇適用的法律依據(jù)，從而進(jìn)行司法決策。后果考量是隨著社會(huì)的發(fā)展，法條主義司法決策模式的弊端逐漸暴露后興起的。

在法條主義的司法決策中，法官會(huì)通過各種方法，例如引用、類比之前的案例或進(jìn)行法律解釋來為當(dāng)下案件的解決尋找決策依據(jù)。在將后果考量應(yīng)用于司法決策中時(shí)，法官會(huì)采用政策導(dǎo)向的決策理念，將后果考量作為正確作出司法決策的工具，基于對(duì)后果的預(yù)測作出司法決策。法條主義的決策是向后看的，判斷誰將對(duì)過去的事件負(fù)責(zé)，而運(yùn)用后果考量的決策是向前看的，判斷如何決策以降低未來發(fā)生類似事件的可能性。后果考量在司法決策中的地位應(yīng)該通過司法決策的邏輯結(jié)構(gòu)來解釋。德國學(xué)者阿歷克西認(rèn)為，法律論證包括兩個(gè)層次：內(nèi)部論證和外部論證[2]，而后果考量正是在外部論證中發(fā)揮作用。長期以來，后果考量最令人困惑的便是“后果”一詞的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為它指的是適應(yīng)性后果。

傳統(tǒng)的司法決策模式，是以“法律三段論”為核心的法條主義決策模式，即先找出可供適用的法律規(guī)范作為大前提，再結(jié)合案件事實(shí)這一小前提，最后作出司法決策，也就是法條主義所主張的順推模式。因?yàn)樾问接行允菍?shí)質(zhì)有效性的前提，所以立足于法條主義的司法決策，要求演繹推理處于核心地位。法條主義者相信法律是一個(gè)完美的體系，相信“法律中存在唯一正確的答案，并且可通過理性的、沒有爭議的、有說服力的推理過程而得出”[3]，法官因此可以在法律的框架范圍內(nèi)解決任何難題。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，大量疑難案件涌入法院亟待解決，傳統(tǒng)法條主義順推模式的弊端逐漸暴露：法律規(guī)范與案件事實(shí)無法一一對(duì)應(yīng)，或在法律條文中找不到答案與之對(duì)應(yīng)，或找到了一個(gè)以上的答案都能與之對(duì)應(yīng)。這就為司法決策中后果考量的運(yùn)用提供了空間。

后果考量思維指導(dǎo)下的決策模式是與法條主義的順推模式相對(duì)應(yīng)的，是法律實(shí)用主義思想指導(dǎo)下的逆推模式：法官首先會(huì)結(jié)合道德、習(xí)慣、直覺、公序良俗等法外因素對(duì)司法決策可能會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)效果作出預(yù)判，然后回過頭來尋找可供適用的決策依據(jù)，以此來提高司法決策的準(zhǔn)確性與可接受性。這兩種推理模式“一種是向后看的、原則論的、以規(guī)則為基礎(chǔ)的教義學(xué)的推理；另外一種是向前看的、政策論的、工具主義的后果論的推理”[4]。當(dāng)前，在我國實(shí)際的司法實(shí)踐中，對(duì)一些疑難案件的司法決策已經(jīng)體現(xiàn)出了后果考量思維的運(yùn)用。而且由于后果考量關(guān)注的重點(diǎn)是司法決策產(chǎn)生的社會(huì)后果，這和我國“法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一”的司法政策高度一致，因此后果考量在司法實(shí)踐中的運(yùn)用有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢。

二、后果考量的邏輯與方法

論證是指說明理由來認(rèn)可某種觀點(diǎn)的過程。法律是一種社會(huì)規(guī)范，規(guī)定了人們應(yīng)當(dāng)、可以或者禁止某種行為。法律論證是一種邏輯規(guī)范論證，論證的并非真理，而是判斷人的行為是否符合法律規(guī)范，也就是說法律論證的過程并不是完全客觀的、價(jià)值無涉的。法律論證解決的是，法官如何通過理性證明某個(gè)命題成立的問題。司法決策的法律論證可以分為外部論證和內(nèi)部論證，內(nèi)部論證是傳統(tǒng)的三段論推理，是指依據(jù)大小前提得出結(jié)論的過程，外部論證是指檢驗(yàn)大小前提準(zhǔn)確性和真實(shí)性的過程。麥考密克把司法決策的論證過程區(qū)分為了兩個(gè)層級(jí)：在第一個(gè)層級(jí)中，想要證明結(jié)論即司法決策成立，只要符合演繹推理的邏輯結(jié)構(gòu)即可；如果第一級(jí)中使用的前提仍然需要進(jìn)一步地證明，那么就需要第二級(jí)的努力[5]。這就意味著，如果可以應(yīng)用明確且無爭議的法律規(guī)則，那么在此類案件的邏輯證明中，法官可以直接訴諸現(xiàn)有的法律規(guī)則，并且只需第一級(jí)的內(nèi)部論證便可以構(gòu)成充分的論據(jù)，無需進(jìn)行第二級(jí)的外部論證。在這類案件中，沒有后果考量的用武之地。也就是說，只有當(dāng)法官找不到現(xiàn)存的、無爭議的法律規(guī)則可供適用，面對(duì)疑難案件時(shí)，才需要在外部論證中用到后果考量以發(fā)現(xiàn)內(nèi)部論證所適用的大前提。

后果考量的邏輯起點(diǎn)是后果，司法決策之所以會(huì)對(duì)人的行為模式產(chǎn)生后續(xù)的影響，是因?yàn)槿耸勤吚芎Φ膭?dòng)物，司法決策的結(jié)果會(huì)對(duì)社會(huì)財(cái)富進(jìn)行再分配，為了使自己爭取到最大的利益，人會(huì)根據(jù)決策的結(jié)果來行為。后果有諸多分類，第一，根據(jù)后果產(chǎn)生影響的層次范圍，可以分為直接性后果和潛在性后果。直接性后果就是司法決策所直接產(chǎn)生的后果，即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的直接影響，比如裁判的結(jié)果可能會(huì)使當(dāng)事人生活困難。潛在性后果即裁判產(chǎn)生的長遠(yuǎn)性后果，比如判決結(jié)果可能會(huì)給其他人激勵(lì)。第二，根據(jù)后果的影響范圍大小，可以分為個(gè)案性后果和系統(tǒng)性后果。個(gè)案性后果也就是司法決策對(duì)案件“該當(dāng)事人”所產(chǎn)生的后果，系統(tǒng)性后果是指該司法決策在“同類型案件”中對(duì)當(dāng)事人“可能”產(chǎn)生的后果。第三，根據(jù)司法決策的預(yù)測范圍，可以將其分為決定性后果和適應(yīng)性后果。決定性后果是指因適用法律規(guī)范而產(chǎn)生的直接和間接后果。上述直接性后果和個(gè)案性后果也屬于決定性后果。適應(yīng)性后果是指在法律法規(guī)的約束下，人與人之間相互妥協(xié)和博弈的結(jié)果，前文中提到的潛在性后果和系統(tǒng)性后果也被包括在內(nèi)。適應(yīng)性后果的理論基礎(chǔ)是“理性人”的假設(shè)，人們會(huì)主動(dòng)追求利益最大化，也就是說人們實(shí)施某種法律行為之前，需要考慮守法行為、違法行為以及他們之間的成本和收益，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行利益衡量再行為。

既然有如此多種后果，那么什么才是在司法決策中適用后果考量時(shí)所應(yīng)當(dāng)考慮的后果呢？決定性后果屬于司法決策引起的個(gè)人和特定性后果，不應(yīng)將它們考慮在內(nèi)，因?yàn)樗鼈兪钱?dāng)事人根據(jù)法律決定應(yīng)得到的對(duì)待的一部分[6]。而適應(yīng)性后果才是應(yīng)當(dāng)考量的后果，因?yàn)樗欠蓪?duì)不特定對(duì)象行為的普遍影響。具體來說，適應(yīng)性后果既包括“既定法秩序內(nèi)的”后果，也包含“既定法秩序外的”的后果。前者主要包括法的穩(wěn)定性秩序、憲法的原則、法律體系的一致性要求等，后者主要包括常識(shí)、社會(huì)穩(wěn)定性、習(xí)慣、公共政策、道德要求、輿論意見等?？梢姺ü僭谶M(jìn)行后果考量的時(shí)候所要考慮的價(jià)值是十分廣泛的。

法官在司法決策中進(jìn)行后果考量時(shí)，首先，需要預(yù)測適用不同的法律條文會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果；其次，法官考慮此種后果是否是自己想要的；最后，法官考慮采用的法律規(guī)范所導(dǎo)致的后果是否具有正確的價(jià)值，對(duì)各種價(jià)值應(yīng)當(dāng)在案件中所占據(jù)的比重進(jìn)行衡量和取舍，這也就意味著后果考量的運(yùn)用總是離不開價(jià)值衡量。

三、后果考量的合理性與缺陷

后果考量是在嚴(yán)格的法條主義司法決策逐漸顯得“力不從心”的前提下發(fā)展起來的，后果考量的運(yùn)用有利于法官突破法條主義的禁錮，通過司法決策能動(dòng)性地回應(yīng)社會(huì)的變動(dòng)與發(fā)展，從這個(gè)意義上講，后果考量具有其合理性。作為一種司法決策思維，后果考量以追求合理的決策結(jié)果、良好的社會(huì)效果為目標(biāo)，擺脫了法條主義的束縛，防止了法律適用的僵化，然而，后果考量又因“后果”的不確定性、社會(huì)價(jià)值的復(fù)雜性、價(jià)值衡量的不可通約性等問題，存在著恣意司法、枉法裁判的風(fēng)險(xiǎn)，如果不加以規(guī)制，甚至可能會(huì)危害我國法治建設(shè)的進(jìn)程。

1.后果考量的合理性

隨著社會(huì)的變化和發(fā)展，法律規(guī)則不能與復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)完全一一對(duì)應(yīng)，它本身的漏洞就會(huì)在司法活動(dòng)中表現(xiàn)出來。而根據(jù)后果尋找司法決策中大前提的過程，恰恰是法官通過司法決策創(chuàng)造新的法律規(guī)則或原則，填補(bǔ)法律漏洞的過程。從這個(gè)角度來看，后果考量的合理性是顯而易見的。

第一，后果考量為司法決策中大前提的選擇提供了新的思維范式。由于法治建設(shè)需求、法律移植選擇、大陸法系限制、法律文化反思等種種因素的影響[7]，主張“嚴(yán)格司法”的法條主義傾向顯然是我國司法決策中的主導(dǎo)性思維范式。但是由于人類理性的有限性以及語言表達(dá)的局限性，法律自身的局限性是不可避免的。阿列克西認(rèn)為，法律規(guī)則本身至少有四個(gè)不可克服的局限性：一是法律語言本身的模糊性使法律規(guī)則在適用過程中變得更加不確定；二是法律規(guī)則之間存在沖突或競合；三是理性的局限性導(dǎo)致法律制度的不完善和法律漏洞的出現(xiàn)；四是由于社會(huì)的發(fā)展，如果仍然機(jī)械僵化地適用原有的法律規(guī)范，可能會(huì)導(dǎo)致偏離立法初衷現(xiàn)象的出現(xiàn)，造成不合理的司法決策。與之相對(duì)應(yīng)的，法條主義指導(dǎo)下的思維范式也有著不可克服的局限性。當(dāng)法官面臨多個(gè)具有適用可能性的法律規(guī)則時(shí)，后果考量的適用，為法官合理選擇法律規(guī)則提供了新理由，創(chuàng)建了一種逆推式的決策思維，可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)司法決策思維自身的缺陷，為解決依法裁判的困境提供了一條可行之路。

第二，優(yōu)先考慮后果的方式使得法官在司法決策中自覺運(yùn)用實(shí)踐理性進(jìn)行思考。后果考量運(yùn)用的基礎(chǔ)是法官通過理性預(yù)測司法決策的后果，然后再通過后果作出判斷以選擇出作為大前提的法律規(guī)范，而并非根據(jù)非理性的感受、直覺等直接作出判斷。而且，從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，隨著司法公開機(jī)制、法官責(zé)任制的完善以及自媒體的興起，法官的決策往往會(huì)面臨更加嚴(yán)苛的社會(huì)監(jiān)督。因此，盡管法官對(duì)于社會(huì)后果的考量不可避免地帶有主觀性甚至“私心”，但社會(huì)后果最終是可以感受和檢驗(yàn)的，尤其是被持續(xù)的社會(huì)實(shí)踐所“證實(shí)”或“證偽”[8]。所以，在這樣的背景下，法官不得不跳出最保險(xiǎn)的法律條文堡壘展開后果考量，其反而會(huì)更加地盡心盡力、體察入微、公正廉明[7]。后果考量的運(yùn)用強(qiáng)調(diào)讓法官更慎重地選擇法律規(guī)范，看清其司法決策可能造成的社會(huì)后果，從而提高決策的可接受性和準(zhǔn)確性。

第三，有助于形成對(duì)人們行為的激勵(lì)。作為理性人，民眾對(duì)法律的態(tài)度往往是在這樣的過程中形成的：比較違法成本和違法收益，衡量利弊，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)益的最大化。當(dāng)人們的違法收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法成本時(shí)，實(shí)施違法行為甚至?xí)蔀榻^大多數(shù)人的選擇。因此，通過后果考量的適用，可以避免作出違法成本小于違法收益的司法決策，充分發(fā)揮法律的指引作用，從而激勵(lì)人們實(shí)施適法行為。

第四，緩解價(jià)值沖突，增強(qiáng)司法決策的可接受性。雖然法律規(guī)則本身就體現(xiàn)著立法者的價(jià)值觀念，但是價(jià)值是多元的，而且立法者在制定法律規(guī)則時(shí)所傾向的價(jià)值往往也是各方博弈和妥協(xié)的結(jié)果。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)價(jià)值傾向逐漸發(fā)生變化，但是由于法律規(guī)則的穩(wěn)定性，法律規(guī)則未能及時(shí)修改，法官在審理疑難案件時(shí)就會(huì)面臨從兩個(gè)甚至若干個(gè)具有合理性的價(jià)值中選擇其一的困境。后果考量的運(yùn)用在一定程度上為其提供了可供選擇的路徑，法官選擇的價(jià)值更符合社會(huì)期待，也因此增強(qiáng)了司法決策的可接受性。

2.后果考量的缺陷

一旦從后果出發(fā)進(jìn)行司法決策，這就意味著除了法律規(guī)則，政策、道德、習(xí)慣、公序良俗等法外因素都有可能會(huì)影響案件的決策結(jié)果，對(duì)法律可預(yù)測性的實(shí)現(xiàn)造成了威脅。而且目前后果考量并沒有一套完整的適用體系，在具體司法實(shí)踐中，需要依靠法官個(gè)人高超的法律素養(yǎng)進(jìn)行司法決策，這對(duì)法官的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)和道德修養(yǎng)都是極大的考驗(yàn)。同時(shí)，作為一種“逆推式”的推理模式，后果考量也存在其自身的缺陷。

第一，正如前文所述，運(yùn)用后果考量必須要進(jìn)行的步驟是價(jià)值衡量，但是由于價(jià)值衡量存在著不可通約的難題，在實(shí)踐中進(jìn)行價(jià)值衡量需要依靠法官的主觀性進(jìn)行判斷，這就使得后果考量不得不借助不同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)法官個(gè)人的價(jià)值取向和偏好會(huì)發(fā)揮重要的作用，也就意味著后果考量具有一定程度上的不確定性，有恣意、擅斷和同案不同判的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)危害司法的統(tǒng)一性。

第二，以法外理由代替法律理由，會(huì)降低法律的可預(yù)測性，損害司法的權(quán)威性。后果考量將道德、倫理、民意、政策、風(fēng)俗、習(xí)慣等法外因素作為司法決策的論證理由，如果沒有形式主義的規(guī)制，便容易造成法官個(gè)人的任意、專斷，從長遠(yuǎn)來看，整個(gè)法治將受到挑戰(zhàn)。此外，后果考量所追求的社會(huì)效果容易受到輿論的脅迫。最高法院曾將“案結(jié)、事了、人和”作為司法決策是否達(dá)到社會(huì)效果的具體標(biāo)準(zhǔn)[9]，在這種標(biāo)準(zhǔn)下，人們的道德偏好和價(jià)值取向?qū)⒁陨鐣?huì)影響的名義干擾司法決策。

第三，后果考量中的“后果預(yù)測”具有不確定性，無法百分百保證作出的司法決策能夠產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。在司法決策中運(yùn)用后果考量的前提，是對(duì)可能導(dǎo)致的后果進(jìn)行清晰的梳理，但是從邏輯上講，在作出決策之前任何人無法預(yù)知該決策所導(dǎo)致的后果是什么。即使某些后果可以預(yù)測，但是這些后果也只是一些可能性的猜測而已，并不能百分百確定。而且人的理性是有限的，一個(gè)決策對(duì)社會(huì)的影響存在于許多方面，具有不確定性和高度復(fù)雜性，即使預(yù)測對(duì)了這個(gè)后果，也無法預(yù)測這個(gè)后果的后果。為此有許多學(xué)者提出了科學(xué)預(yù)測后果的方法，運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)、概率學(xué)等方法將后果的預(yù)測得以量化，比如疏義紅認(rèn)為后果的預(yù)測“需要以詳細(xì)的實(shí)證材料與周密的統(tǒng)計(jì)分析為依據(jù)，并根據(jù)需要應(yīng)用概率論與數(shù)理統(tǒng)計(jì)上的相關(guān)分析、回歸分析描述事物之間的規(guī)律”[10]。但是由于審理期限的限制以及法官跨學(xué)科知識(shí)的缺乏，目前這些方法很少運(yùn)用。

四、完善司法決策中的后果考量的具體建議

后果考量能夠彌補(bǔ)法律法條主義在面對(duì)疑難案件時(shí)的不足，在司法實(shí)踐中可以發(fā)揮一定的作用，但是，它是一種逆向的思維模式，和主流的司法決策模式相悖。如果在司法決策中大肆運(yùn)用后果考量卻不對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，那么將會(huì)增加法律的不確定性，損害司法的獨(dú)立性和權(quán)威性，妨礙甚至阻礙國家推進(jìn)法治進(jìn)程。因此，為了彌補(bǔ)后果考量的缺陷，有必要針對(duì)其缺陷進(jìn)行進(jìn)一步的完善和補(bǔ)足。

第一，司法決策中的后果考量的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)僅適用于疑難案件，且在各類疑難案件中適用的方法有所不同。在實(shí)踐中絕大多數(shù)案件都是簡單案件，法官個(gè)人無需進(jìn)行價(jià)值判斷，法官需要做的是在司法決策中貫徹立法中的價(jià)值判斷，法官根據(jù)案件事實(shí)將大前提具體化從而賦予案件事實(shí)相應(yīng)的法的效果。也就是說，在簡單案件中僅需內(nèi)部論證就可以完成法律論證，無需引入后果考量。因此只有在疑難案件中才需要適用后果考量。

對(duì)應(yīng)前文中所提及的，阿列克西對(duì)于法律條文所具有的四個(gè)局限性觀點(diǎn)，張保生認(rèn)為，由此對(duì)應(yīng)著四種疑難案件，分別是模糊規(guī)則型疑難案件、沖突規(guī)則型疑難案件、漏洞規(guī)則型疑難案件和不良規(guī)則型疑難案件[11]。針對(duì)上述四種疑難案件，筆者認(rèn)為后果考量在不同的案件中適用的方法也不相同。首先，對(duì)于模糊規(guī)則型疑難案件，該類型是指由于法律語言的模糊性導(dǎo)致難以確定法律條文含義的疑難案件。應(yīng)當(dāng)首先考慮適用法律解釋的方法，主要是文義解釋、歷史解釋和體系解釋，以明確規(guī)則內(nèi)涵。如果仍然無法得到合理的答案，那么此時(shí)后果考量就可以協(xié)同法律解釋共同發(fā)揮作用。其次，對(duì)于沖突規(guī)則型疑難案件，該類型是指雖然存在多個(gè)法律規(guī)則可供適用，但是適用存在沖突的疑難案件。此情形下，如果適用法律體系內(nèi)部沖突解決規(guī)則如“上位法優(yōu)于下位法”“特殊法優(yōu)于一般法”等，無法得出具有良好效果的司法決策，則可以適用后果考量以確定司法決策的大前提。再次，對(duì)于漏洞規(guī)則型疑難案件，該類型是指面對(duì)發(fā)生的新情況、新問題，不存在法律規(guī)則可供適用。此情形下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律解釋中擴(kuò)張解釋、目的解釋和類推解釋的方法，后果考量可以配合上述解釋進(jìn)行法的續(xù)造，填補(bǔ)法律漏洞。最后，對(duì)于不良規(guī)則型疑難案件，該類型是指雖然有法律規(guī)則可供適用，但是機(jī)械僵化地適用法律規(guī)則會(huì)導(dǎo)致背離立法初衷、違反正義的疑難案件，此情形下，可以轉(zhuǎn)化為漏洞規(guī)則型疑難案件或者模糊規(guī)則型疑難案件[12]，再分別進(jìn)行處理。

第二，后果考量需要在法律形式主義的框架內(nèi)進(jìn)行。法條主義的司法決策和法律形式主義不同，因?yàn)樾问街髁x有程度輕重的分別，溫和的形式主義只不過強(qiáng)調(diào)要盡可能地依法行事，只有極端的形式主義才能稱得上是法條主義的[8]。后果考量屬于法律規(guī)則之外的價(jià)值取向，是法官行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，我們無法保證所有的案件都達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的程度，但是形式正義是保證實(shí)質(zhì)正義的前提和基礎(chǔ)，因此后果考量需要受到法律制度內(nèi)部因素的制約。運(yùn)用后果考量的司法決策，是以后果為導(dǎo)向的，如果以合理后果的名義故意回避或扭曲法律，是對(duì)法律規(guī)范的一種背離，是對(duì)法治的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。邏輯原理告訴我們，如果一個(gè)結(jié)論性命題是從一個(gè)或多個(gè)命題中衍生出來的，而后者是前者的前提，那么無論前提是什么、真實(shí)性和準(zhǔn)確性有多少，只要結(jié)論是從形式推理中推導(dǎo)出來的，滿足了形式上的要求，那么就可以從前提中推導(dǎo)出結(jié)論，就可以構(gòu)建一個(gè)演繹推理[5]。正如麥考密克所說，“對(duì)判決結(jié)論的作出起關(guān)鍵作用的法律決定過程，通過演繹邏輯就可以正當(dāng)化了”[13]。所以，為了避免司法決策中后果考量的運(yùn)用遭到無視法治的詬病，需要將后果考量納入法教義學(xué)的框架內(nèi)。因?yàn)橹挥性谙嚓P(guān)論證程序的約束和保障下，后果考量的適用才不會(huì)使司法決策脫離法律的軌道。

對(duì)應(yīng)到兩個(gè)層級(jí)的論證中，內(nèi)部論證中的三段論推理已經(jīng)用無可辯駁的邏輯證明了結(jié)論的正確性，其本身就符合法教義學(xué)的要求。而在外部論證的過程中，為了避免后果考量的濫用，法官必須首先窮盡法律制度的內(nèi)部規(guī)則，當(dāng)無法找到適用的法律規(guī)則時(shí)，他才可以適用外部論證，通過“尋求法外之法”的方法在具體實(shí)踐中找到?jīng)Q策的理由，并作出司法決策。也就意味著，當(dāng)法官在法律規(guī)則中找不到答案與案件事實(shí)對(duì)應(yīng)時(shí)，法官不應(yīng)隨意選擇與案件事實(shí)不完全匹配的法律規(guī)則直接進(jìn)行邏輯證明，而應(yīng)先預(yù)測和評(píng)估司法決策的后果，再選擇能夠產(chǎn)生最佳后果的法律規(guī)范加以適用。即通過后果考量選擇相應(yīng)的法律規(guī)則，并將其作為法律推理的前提，然后通過演繹證明完成推理。此外，在這種情形中，法官仍然根據(jù)法律規(guī)定而不是后果作出決定。這樣，雖然法官對(duì)選擇大前提的理由的認(rèn)知是開放的，但法律的推理過程和論證過程仍然是封閉的。這種大前提選擇理由開放但邏輯演繹過程封閉的司法決策模式，不僅維護(hù)了法律規(guī)范的整體秩序和權(quán)威，而且促進(jìn)了法律自身的完善和發(fā)展。

第三，建立一套關(guān)于“后果”的客觀評(píng)價(jià)體系。后果考量只是以條件式的推理結(jié)構(gòu)“延后”了進(jìn)行價(jià)值衡量的時(shí)間，但并沒有取代價(jià)值衡量[14]，后果考量本質(zhì)上是一種價(jià)值衡量。雖然哲學(xué)上存在價(jià)值衡量通約性的難題，但是一旦當(dāng)價(jià)值衡量與具體的生活場景聯(lián)系起來時(shí)，此難題便是可以解決的了。

在實(shí)踐中，為了避免法官衡量時(shí)的恣意，需要借助客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)加以約束法官的自由裁量權(quán)。首先，后果考量應(yīng)當(dāng)符合比例原則。比例原則是行政法中的重要原則，目前學(xué)界普遍認(rèn)為比例原則包括目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則四個(gè)子原則[15]。將比例原則運(yùn)用到后果考量當(dāng)中應(yīng)當(dāng)將以下幾點(diǎn)考慮在內(nèi)，第一，法官所選擇的價(jià)值觀必須有助于至少不違背社會(huì)價(jià)值觀目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第二，價(jià)值的選擇采用的并非是全有或全無的方式，而是一個(gè)分量的問題，法官對(duì)后果的選擇應(yīng)當(dāng)是對(duì)各個(gè)價(jià)值損害最小的方式。其次，應(yīng)將具體后果與價(jià)值衡量聯(lián)系起來，充分發(fā)揮法官在利益選擇過程中的主觀能動(dòng)性，充分理解人類社會(huì)的共識(shí)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，例如，成本效益分析標(biāo)準(zhǔn)、道德合理性標(biāo)準(zhǔn)、習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)、政策標(biāo)準(zhǔn)等。最后，后果應(yīng)普遍適用。法官選擇的后果不能破壞法律的穩(wěn)定性，需要對(duì)未來的案件具有相同案件同等判決的效力。在實(shí)踐中，法官必須要盡到最大努力，綜合考慮這些后果，特別是處理它們之間的價(jià)值沖突，實(shí)現(xiàn)羅爾斯所說的“反思平衡”。

司法是一個(gè)不斷趨向于理性的過程，以三段論推理為核心的法條主義面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)逐漸顯得力不從心，而法律實(shí)用主義思想指導(dǎo)下的后果考量的出現(xiàn)為司法決策提供了新思路。這種“逆推式”的法律推理，不僅能為法官在司法決策中選擇大前提提供新的思維范式，還可以緩解價(jià)值沖突，增強(qiáng)司法決策的可接受性。當(dāng)然后果考量存在著主觀性、恣意裁判等風(fēng)險(xiǎn)，這就需要堅(jiān)持法律形式主義的立場，讓后果考量的方法在外部論證中發(fā)揮作用。