曾凡朝 錢繼磊

（1.齊魯師范學院 馬克思主義學院，山東 濟南 250200；2.齊魯工業(yè)大學 政法學院， 山東 濟南 250353）

近年來我國在各個領(lǐng)域都取得了舉世矚目的成就，這也使得主體中國意識日漸增強，達到了新高度。由此，如何對凝結(jié)著中華民族生存性智慧的思想、文化、制度等傳統(tǒng)進行梳理、挖掘、承繼乃至創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，就成為當代中國學界面臨的極為重要且迫切的歷史課題。就法學界而言，在中國傳統(tǒng)社會居于支配地位的儒家“家”傳統(tǒng)構(gòu)成了當下法治中國建設需要考量、權(quán)衡的重要內(nèi)容之一。換言之，“家”傳統(tǒng)已成為近年法學理論界及實務界關(guān)注、討論、考量的熱門論題。學者們試圖從中華民族長期形成并秉持的“家”傳統(tǒng)中尋求與當下法治精神之間能夠共通、共融、共治的現(xiàn)代元素，共同構(gòu)建起既具有現(xiàn)代法精神又蘊含中國傳統(tǒng)底色，既能有效應對當下中國所面臨的問題挑戰(zhàn)又能為國際社會提供有益借鑒和中國智慧方案的法理論、法制度及法機制。毋庸置疑，學界的主體擔當及理論探討和建構(gòu)努力值得肯定。但理論的生命力不僅僅來自于有情懷的擔當，更是來自于建立在理性基礎之上的反思與闡釋。由此我們有必要首先對法學界當前就“家”傳統(tǒng)的關(guān)注、討論及闡釋情況進行梳理和反思，接著就當下世界結(jié)構(gòu)中的中國社會的“家”進行理性闡釋，然后在此基礎上來思考和討論我國的“家”傳統(tǒng)在當下法治中可能發(fā)揮的作用，最后強調(diào)指出，對“家”傳統(tǒng)在當下法治中的必要限度需要有清醒認識，以為我國的法治推進提供事實基礎和法理指引。

一、對當下中國“家”研究的梳理與反思

（一）對當下中國“家”研究的梳理

近年來，受經(jīng)濟基礎、社會問題、學術(shù)深入、政治引領(lǐng)等因素的影響，我國的傳統(tǒng)文化日益受到關(guān)注和強調(diào)。法學界對傳統(tǒng)文化中具有典型代表意義“家”的關(guān)注就是這一現(xiàn)象的具體體現(xiàn)。需要說明的是，本文所說的“家”，主要是從理論闡釋和社會結(jié)構(gòu)制度安排的一種思維方式來講的，因而并非僅局限于“家”自身。詳言之，本文所考量的“家”也并非僅限于與“家”這一詞匯完全對應的范圍，比如，有學者直接就以“家”作為思考維度或研究視野[1]86，也有學者使用“家文化”[2]118，或“家庭本位”[3]137，也有學者使用“家庭”倫理[4]89“家法人”[5]178“家戶”[6]148“化家為國（家族）”[7]149，等等。

從既有文獻看，對于“家”研究，不論是所使用的詞匯，還是所持的學科立場，或是所基于的研究目的，均存有很大差異。對于詞匯的使用，前面已大致梳理，于此不贅。從所持有的學科立場看，有學者從法制史維度對傳統(tǒng)“家”的觀念或制度進行梳理、比較和闡釋，有學者從憲法、民法等部門法視角就“家”對當下中國具體制度的構(gòu)建中所能發(fā)揮的積極作用進行探討和證成，或者從法理學、法文化學視角就“家”在當下法理體系或權(quán)利理論中應當發(fā)揮的作用或具有的價值意義進行有益探索。從研究目的看，有學者旨在從考據(jù)學的實證主義立場對在傳統(tǒng)社會曾長期存在且發(fā)揮主導影響的“家”文化傳統(tǒng)自身進行客觀考證、梳理或描述，有的則旨在就“家”傳統(tǒng)對當下中國法律架構(gòu)和法治實踐存在的問題提供解決方案的可能性展開研討。

可見，學界對于“家”的既有研究為就這一論題的理性反思提供了不可或缺的基礎，也為進一步探討其在解決當下中國所面臨的問題和風險挑戰(zhàn)的可能性這一問題帶來了有益啟示和思考空間。

（二）對當下中國“家”研究的反思

只有對既有研究所秉持的那個根本問題連根拔起，才能重新構(gòu)建起問題背后所依憑的理論觀念，進而為現(xiàn)實問題的解決提供真正有助益的智慧性借鑒。就“家”而言，看似多元、多維或研究目的不一的研究情形背后，卻遮蔽了這樣一個問題，即社會之“家”、當下中國社會之“家”以及作為獨立存在的中國社會之“家”與特定時空的世界結(jié)構(gòu)中的中國社會之“家”這幾個層面的“家”概念之間有著共同勾連，卻也同時存在著巨大差異。恰恰是這種彼此變動不居又相互影響和構(gòu)成的勾連關(guān)系，形成了思考和探討“家”所不得不面對的當下中國社會的復雜卻真實的樣態(tài)和背景。進言之，也正是對這種復雜關(guān)系的混淆和無意識，導致了既有研究對“家”的認識和討論無法觸及到其真實的內(nèi)核，也就可能無法全面認識到其在當下中國社會可能發(fā)揮的真實作用和應當具有的必要限度。

不可否認，中國傳統(tǒng)的“家”觀念至今對中國人的思維和生活產(chǎn)生并發(fā)揮著不容忽視的重要影響。然而，傳統(tǒng)社會的“家”觀念及其相應的制度設計與當下之中國兩者所處的特定時空存在巨大差異。這也造成了“家”在當下中國人的理解和使用中的混亂。就既有研究文獻而言，從歷史維度看，中國傳統(tǒng)社會“自生自發(fā)”①的“家”觀念主要是指與中國傳統(tǒng)農(nóng)耕文明相適應且以血親關(guān)系為紐帶形構(gòu)的社會相一致的社會單元和思維方式。從時間上看，其主要是指尚未受到西方文化影響的清末以前的漫長歷史時段。此種意義上的“家”與其說是指“家庭”，不如說是“家族”，或者說核心就是指“家族”。也正是在此意義上，家族之“家”才能與“國”形成同構(gòu)關(guān)系[8]96，才能“化家為國”[7]154。也就是說，在傳統(tǒng)社會中，家族之“家”與家族之“國”本身并沒有實質(zhì)意義上的區(qū)別，即“家”是縮小的國，國則是“擴大的家”。兩者的區(qū)別僅僅在于地位、身份、“權(quán)”“利”等高低、尊卑、貴賤之別上。也正是基于此，梁啟超才言道，“《二十四史》非史也，二十四姓之家譜而己”[9]85。在此意義上，家族之“家”不僅是基于姻親和血親關(guān)系構(gòu)成的社會單元和細胞，承擔著人類民族自我繁衍、生產(chǎn)勞動、風險抵御等功能，而且具有明顯的政治組織功能，對社會穩(wěn)定秩序的維護具有不可替代的支柱性作用。由此，傳統(tǒng)社會的家族之“家”與家族之“國”秉持著內(nèi)在一致性的價值理念，亦即“忠”“孝”“仁”“義”等儒家核心價值觀，以及由此所形構(gòu)并對前者提供規(guī)范性保障的制度體系，即以禮（或“德”）為綱、以法（實質(zhì)為“刑”）為柄，通過“以禮入法”[10]329而形成“儒法合流”[11]25式的思維方式和制度體系。

可以看出，中國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)與制度安排就是典型的代表和維護了這種家族之“家”本位。之所以這樣說，是因為在這種傳統(tǒng)的“家”觀念里，個人是不需要被重點關(guān)注的。馬克思在論及現(xiàn)代法所調(diào)整的對象時曾說過，“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律調(diào)整的對象”[12]16-17。他以此來強調(diào)現(xiàn)代法律的調(diào)整對象是個人外在的客觀行為。然而，與此相類似，在傳統(tǒng)社會“家”理念中，個人除了所具有的家族意義上的存在外，作為一個個體是可以被完全忽視的?；蛟S有學者會提出，在這種家族之“家”中的每一個個體都是作為構(gòu)建起家族之網(wǎng)的連接點而存在并發(fā)揮作用的，即作為“關(guān)系性自我”[1]98的存在，因而，個體在傳統(tǒng)的家族之“家”中是真實存在的。若從當下看，這種個人即使存在，也僅僅是一種對家族之“家”的義務或責任意義上的存在。這種存在即使被認定為存在，也至少是跛足的、不完整的，甚至是一種缺少支柱性的存在，因為現(xiàn)代個體的存在，從法理念維度，至少是包括義務和權(quán)利在內(nèi)的雙向性的完整存在。由于個人在這種家族之“家”的微不足道，因而就難以發(fā)揮出個人所可能具有的智慧、潛能和作用，使得能夠在人類進程中擁有“試錯”[13]代譯序15 的機會大大減少，從而不利于社會的高效快速發(fā)展。當然，不容否認的是，這種家族之“家”的思維與制度安排雖然減少了人類“試錯”主體和機會，但同時也減少了糾紛產(chǎn)生的主體源頭和可能空間，進而在糾紛解決方面具有更好的成本優(yōu)勢。

由此，傳統(tǒng)的家族之“家”的觀念及制度體系正好與農(nóng)耕文明相一致，因為農(nóng)耕文明社會效率的高低在很大程度上受制于土地、資源等外部環(huán)境，人力所能起的作用在達到一定程度后就會遇到天花板，無法再大幅度提升。這與建立在科技智慧之上的工商業(yè)文明有很大不同。也正是如此，在以農(nóng)耕文明為基礎和主導的社會形態(tài)，家族之“家”還是個人之“家”都不會給社會帶來太大影響，因而個人作為個體的存在與否就顯得無關(guān)宏旨了。

二、當下世界結(jié)構(gòu)中的中國社會之“家”

對于歷史傳統(tǒng)的研究，通常選取一個態(tài)度立場：一個是強調(diào)對客觀反映歷史傳統(tǒng)，另一個則是強調(diào)主觀的認識歷史。前者預設了作為研究者可以完全秉持一種客觀中立的立場，對過去的歷史傳統(tǒng)給予客觀真實的描述，無需也不會摻雜研究者的立場、態(tài)度及價值判斷。后者則否認上述那種立場的可能性，進而對其拋棄，主張只能從研究者的主觀性維度來認識、分析和評判歷史傳統(tǒng)。這種立場認為，之所以要拋棄上述立場，是因為作為具有主觀感情、偏好的研究者，不可能離開取舍與判斷，因而所有人實質(zhì)上都在有意或無意地堅持了一種立場。即使研究者自認為的無立場，其實也是一種特定的立場而已。因而，對客觀立場的放棄不是應不應該問題，而是因無法做到而無奈放棄的問題。由此，有學者指出，“一切真歷史都是當代史”[14]2。進言之，我們認識的歷史都是寫出的歷史。它其實是與當前密不可分的，即它并非是對過去的簡單再現(xiàn)，而是與作為當代人的歷史的講述者、研究者的當前思想、興趣和經(jīng)驗有著不可分割的密切勾連，從當代人的立場來認識、思考和闡釋歷史。至于后者立場而言，這又容易導致歷史的虛無和誤讀。

上述兩種態(tài)度似乎針鋒相對，然而共同遮蔽了一個問題，即作為研究者的特定時空的當代人應當具有時代意識和時代擔當?shù)膶W術(shù)使命。也就是說，研究者的視角應是以當下特定時空所面臨的問題為出發(fā)點和導向的，而不能僅是研究者自我編織的且認為能夠以客觀中立立場和同情尊重態(tài)度來真實闡釋那種“地方性知識”的“意義之網(wǎng)”[15]5。當然，這種特定的問題意識應既包括理論問題也包括實踐問題，但在實質(zhì)上應是經(jīng)過問題化處理的理性思考與闡釋的結(jié)果。

回到“家”這一論題本身，這就需要對基于傳統(tǒng)社會之“家”與特定時空的當下之中國社會之“家”進行一定區(qū)分。如前所述，傳統(tǒng)中國社會的“家”主要是在“家族”意義上講的，甚至可以放大到社會乃至整個國家，并與后者具有內(nèi)在同構(gòu)性勾連關(guān)系。它不僅是維系家族、社會的重要基礎性單元，也是形構(gòu)“家-國-天下”[16]30之政治組織的支柱性角色。在此觀念和思維范式下，個體是極為弱小或者微不足道的。換言之，個人不是構(gòu)筑傳統(tǒng)之“家”的核心或支柱性要素。在那個時代，中國社會所處的世界相對獨立，彼此影響和互涉極為有限?？梢哉f，人們對“家”的觀念及思維是“自生自發(fā)”秩序下傳統(tǒng)習得的結(jié)果，盡管就其內(nèi)部而言，其自身也可能隨著時代變遷而不斷發(fā)生自我變化。

然而，在當下中國社會，與其他文明形態(tài)相較，“家”依然在人們心中占有較為獨特且極為重要的位置，成為了人們思考、判斷乃至行動選擇中所秉持的無意識習慣，但不可否認，受到其他文明形態(tài)及其所帶來的相應的生產(chǎn)、生活方式的影響，當下中國社會中的那種傳統(tǒng)的家族之“家”已經(jīng)日益式微。雖然我們依然在使用和談論“家”，但更多是一種以核心家庭為主的“家”觀念和思維了?；蛘哒f，在當下中國社會，至少在不同的區(qū)域、不同的群體存在著家族之“家”或家庭之“家”，乃至個體之“家”的不同觀念和思維了。換言之，從整體中國社會，傳統(tǒng)的家族之“家”觀念至少不再是鐵板一塊的唯一正確。它與家庭之“家”乃至個體之“家”處于一種并存的現(xiàn)實狀態(tài)。所謂核心家庭之“家”是指，在這樣一個家庭中，其成員只由一對合法夫妻及其未成年（或未成家）之子女構(gòu)成。與家族之“家”那種允許乃至必然包括一對夫妻及其相應子女以上組成的成員相比，這已經(jīng)有了很大差異。至于個體之“家”，主要是指因主觀因素導致其成員只有一個個體（通常是成年個人）組成。這種形態(tài)主要是因近年來單身生活觀念與現(xiàn)實生活狀態(tài)的日益普遍帶來的結(jié)果。另外，至于兩個成年同性共同穩(wěn)定的生活狀態(tài)是否應當被當下中國社會之“家”給予考慮，可能還需要商榷，但作為現(xiàn)實的存在[17]②，也應當成為一種不可無視的問題需要給予關(guān)注。

由此可見，當下中國社會之“家”的主導形式以及形態(tài)的多元復雜性都與傳統(tǒng)社會之“家”存在著巨大差異性，因而需要更精細的類型化分析和思考。此外，若從功能主義的角度，彼此之間依然發(fā)生了不容忽視的變遷。在傳統(tǒng)中國的家族之“家”觀念及相應制度體系中，家族不僅僅是民族、國家人口自身生產(chǎn)和撫育的基本單位，而且也是構(gòu)成社會生產(chǎn)、社會保障等具有社會功能的主要組織，還是政治權(quán)力、資源分配的主體單元和政治秩序穩(wěn)定的主要依賴對象。然而，在當下中國社會，由于生產(chǎn)、生活方式的改變，家族之“家”幾近瓦解，多是成為懷念、追思先祖，聯(lián)絡當下同姓氏人情感乃至當?shù)匚幕麄鳌⑻嵘?jīng)濟商業(yè)發(fā)展的載體或平臺。在現(xiàn)實社會生活中，如傳統(tǒng)社會中一樣具有生產(chǎn)組織、社會秩序、政治穩(wěn)定的基本核心單元和支柱的身份及作用的家族之“家”已很難存在。如前所述，當下中國社會的“家”主要是以核心家庭為主，即成員主要包括一對夫妻及其未成年（或未成家）子女③。而且夫妻之間的關(guān)系不再是社會生產(chǎn)的主要單元，而多是每個個體與不同的生產(chǎn)資料所有、生產(chǎn)組織單位直接建立聯(lián)系，其作為消費單元也日趨體現(xiàn)出個體化，且個體化程度日益提高。這種家庭作為主體雖然在社會、政治領(lǐng)域等也發(fā)揮重要作用，但其地位已大大下降，讓位于個體或社會組織。而近年來一人戶家庭的迅速增加更是加劇了這種趨勢。

若從現(xiàn)代法思維角度，就是傳統(tǒng)社會家族之“家”構(gòu)成了享有、行使權(quán)利，履行義務，承擔責任的行為主體，由此，家族之“家”的家長具有類似于現(xiàn)代意義民事、行政乃至刑事法上的主體地位、行為及責任能力。而在當下中國社會，這種核心家庭或一人之“家”，其成員個體在社會、經(jīng)濟等諸領(lǐng)域多以獨立地位和身份在民事、行政、刑事等方面享有、行使權(quán)利，履行相應義務，承擔相應責任。個體受到來自“家”的規(guī)制和束縛的領(lǐng)域、程度已經(jīng)大大減少，主要集中在婚姻家庭領(lǐng)域，而且個體對“家”的形態(tài)及其改變的選擇性也大大增強。行政、刑事層面對個體的規(guī)制主要由代表國家公共權(quán)力的專門機關(guān)壟斷性享有和行使，如國家執(zhí)法機關(guān)、審判機關(guān)等。這樣，家庭之“家”對其成年成員的規(guī)制與約束僅限于基于雙方平等契約的基礎上形成的有限領(lǐng)域。而對其未成年成員的規(guī)制與約束還應堅守未成年人的“最大利益保護原則”[18]118-128，范圍僅限于撫養(yǎng)、教育等極為有限的領(lǐng)域，且這種規(guī)制和約束不得超越行政、刑事等領(lǐng)域所設置的底線和限度。

進言之，當下中國社會之“家”，并非我國社會“自生自發(fā)”的產(chǎn)物，而是近代以來中國與其他國家和地區(qū)長期全面普遍接觸交流的結(jié)果。換言之，中國社會之“家”已不可避免地植根于包括中國社會自身在內(nèi)的整個世界結(jié)構(gòu)之中。它對人們“家”理念的形成和認同、所應具有的地位和發(fā)揮的作用、相關(guān)制度安排等都在一直產(chǎn)生著持續(xù)的影響。我們討論當下中國社會之“家”，不應也不可能無視這種世界結(jié)構(gòu)中的特定時空維度的存在。只有在此維度下，才能更準確地認識和討論我國“家”傳統(tǒng)在當下法治推進中可能發(fā)揮的作用，并清醒地認識到其在當下法治中的必要限度。

三、我國“家”傳統(tǒng)在當下法治中的可能作用

一切理論的生命力和使命在于關(guān)照現(xiàn)實，為現(xiàn)實問題的解決提供更有助益的理論詮釋、借鑒或?qū)嵺`方案。對我國“家”傳統(tǒng)在當下法治中的可能作用的討論亦是如此。如前所述，由于“家”形態(tài)、家觀念發(fā)生了巨大變遷，因此，應當結(jié)合當前我國的法體系，對“家”傳統(tǒng)在當下法治中可能發(fā)揮的作用進行精準分析。

首先，“家”在某些領(lǐng)域依然是法律上的財產(chǎn)擁有主體、生產(chǎn)主體。家族之“家”發(fā)揮的作用在當下社會已非常有限。對于此論或許不會有太多爭議。另外，對于是否在當下《民法典》中明確“家”作為民事主體的法律地位依然值得深入思考和商榷[5]184-189。但是作為核心家庭之“家”在社會層面乃至法律層面依然處于主體地位，則是不爭的事實。比如，雖然我國當前的《民法典》并未將“家”單獨賦予一種主體性法律地位，但其中對“農(nóng)戶”“個體工商戶”“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”作為一類獨立民事主體并對其相關(guān)權(quán)利義務進行了規(guī)定。這說明“家”在當下中國社會及法律實踐中依然發(fā)揮重要作用。最新修訂的《個人所得稅法》也將“農(nóng)戶”“個體工商戶”“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”以及其他家庭作為了征稅對象和統(tǒng)一的計稅單位。這都體現(xiàn)了當下社會核心家庭之“家”在法治中的不可或缺主體角色和重要作用。另外，我國《民法典》第1065 條規(guī)定“男女雙方可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”。盡管如此，但在法定情形下，依據(jù)第1061 條規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，為夫妻的共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有”。

其次，“家”在撫養(yǎng)、管理、教育和照顧未成年子女方面依然發(fā)揮著極為重要的核心作用。與傳統(tǒng)社會相較，當下中國社會的專業(yè)教育規(guī)模、范圍和水平都達到相當程度。但是，當前對未成年子女的教育除了這種專業(yè)化的形式和途徑外，父母的家庭教育依然不可或缺，甚至在人格培養(yǎng)、生活習慣養(yǎng)成、成長成才等方面發(fā)揮著主導性作用?？梢哉f，即使在當下，優(yōu)秀的父母對于下一代人才的養(yǎng)成與塑造與流傳甚廣的“孟母三遷”依然具有著同樣的傳承。由此，在當下中國的法律制度安排中，如《民法典》相應條款規(guī)定了“家”對未成年子女“最大利益原則”下的監(jiān)護、繼承、教育、撫養(yǎng)等方面的義務責任。這些精神和原則在我國《憲法》《未成年子女保護法》《義務教育法》《家庭教育促進法》等相關(guān)部分也給予強調(diào)或補充。

再次，“家”在抵御風險、獲得社會保障方面依然發(fā)揮著主體性作用。傳統(tǒng)社會一方面秉持“養(yǎng)兒防老”的信念，另一方面將子女對父母的“孝”作為核心倫理原則和制度目的。因此，“家”成為傳統(tǒng)社會中人們抵御風險，為家族成員在濟困、撫育、救災、教育等方面提供各種保障的主要方式和共同體單元。盡管當下中國普遍建立起以政府提供的公益性保障為主、以個人投資的商業(yè)保險為輔的較為完善的保障體系。但是，以家庭為單位抵御風險的保障方式依然占很大比例。不論是醫(yī)療、照顧，還是撫育、養(yǎng)老等方面，均是如此。而且，在可預見的將來，這種情況可能都會持續(xù)存在。

最后，卻極為重要的是，“家”在對人們情感、精神方面愉悅滿足等方面依然具有不可替代的獨特作用。人不僅是物質(zhì)需求的動物，更是需要精神、情感滿足的社會性動物。也就是說，人不僅是個生產(chǎn)者、消費者，還是個精神享受者。而人對情感的需求來自人的社會性。其中，對于當下中國社會，家庭成員間的彼此情感交流依然是實現(xiàn)精神滿足的重要途徑和方式。這與西方社會的那種長期在宗教團體組織里養(yǎng)成并獲得精神交流的主要方式存在很大不同。換言之，盡管對于當下西方社會，家對于其成員也非常重要，但是其情感精神獲得的方式更為多元，或者說家在其精神獲得方面占據(jù)的地位相對要低很多。

可以說，在物質(zhì)層面，我國政府、社會組織等通過相關(guān)制度安排可以提供一定的保障，如“兩不愁三保障”④，而在精神滿足方面則似乎能發(fā)揮的作用就比較有限，依然需要家庭成員間的溝通與交流。比如，未成年子女的健全人格的形成離不開父母的教導、熏陶和形塑，老年人晚年生活品質(zhì)如何在很大程度上取決于其子女及其晚輩給予怎樣的情感交流與精神滿足。對于此，新修訂的《老年人權(quán)益保護法》第18 條規(guī)定“家庭成員應當關(guān)心老年人精神需求，不得忽視、冷落老年人，與老年人分開居住的家庭成員，應當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕薄ｋm然“?；丶铱纯础比敕ㄔ獾缴鐣臒嶙h乃至質(zhì)疑，但不可否認的是，家庭成員，尤其是老年人家庭成員的精神需求的獲得依然需要依賴于當下的“家”。只不過“家”應在精神需求方面發(fā)揮什么作用是一回事，而如何通過切實可行的技術(shù)性處理來達至預定目標則是另一回事而已。

需要特別指出的是，上述討論主要還是基于規(guī)范法角度。而若從社會現(xiàn)實角度，我國當下在某些地區(qū)卻出現(xiàn)了看似與法定的核心家庭無異，卻通過約定實質(zhì)已與后者發(fā)生很大差異的“并家”現(xiàn)象。這是指男女雙方家庭基于完全對等原則締結(jié)子女婚姻的一種新模式。它類似于一種合伙公司式家庭，其特點是男方無需付彩禮，女方無需陪嫁妝，婚禮等開支均由雙方家庭共同出自資，婚后居住則不穩(wěn)定居住任何一方家庭，而是“兩頭走”。其最突出的一點是，雙方婚后所生子女，各有一個跟從夫或妻的姓氏，各自撫養(yǎng)，并分別繼承各自家族的財產(chǎn)[19]138?？梢?，這種新家庭模式更加凸顯男女方家庭的功利性，成為了新家庭組成所要考慮的關(guān)鍵因素，而對締結(jié)婚姻的男女本人彼此之間的感情以及維系感情的載體（即家庭）卻處于次要地位。這種家庭模式中，夫妻所生的不同子女之間除了存在與一般核心家庭所生子女所具有的共同血緣關(guān)系外，在其他方面的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)大大減少。因而，此類家庭使得核心家庭的功能嚴重削弱，實質(zhì)上已經(jīng)不再具有核心家庭的功能與要素，乃至存在可能被解構(gòu)的危險。

四、我國“家”傳統(tǒng)在當下法治推進中的必要限度

任何理論不僅需要證成，更需要對其必要限度予以關(guān)注和清醒認識。因為即使是真理再具有解釋力和指導作用，“哪怕是向前邁出一小步都會變成謬誤”[20]257。由此，對于我國“家”傳統(tǒng)的討論，與其說是在當下法治推進中是否以及如何發(fā)揮積極作用，毋寧說對其在發(fā)揮作用的同時所應秉持的必要限度的理性認識顯得更為重要。否則會出現(xiàn)“揀了芝麻丟了西瓜”的結(jié)果。在本文看來，對于我國“家”傳統(tǒng)在當下中國社會的法治進程中所應認識到的必要限度至少有如下幾個方面：

第一，雖然當下中國社會依然離不開“家”，但應清醒地認識到傳統(tǒng)社會那種家族之“家”所應具有的地位和發(fā)揮的作用被限制于十分有限的范圍和領(lǐng)域。也就是說，如果核心家庭之“家”是否應該成為當下法律的主體還值得進一步商榷，那么傳統(tǒng)的家族之“家”則不再可能成為獨立享有、行使權(quán)利，履行義務和承擔責任的法律主體了。不論是刑事的，還是行政的，甚至是民事的，都是如此。如前所述，如果說家族之“家”還發(fā)揮著一定的作用，那也多是情感上的、松散的、碎片的，而無法上升到作為規(guī)范的、普遍的法律的思維方式和調(diào)整范圍，更不可能具有獨立的法律主體地位。即使在個別偏遠地區(qū)，傳統(tǒng)的民族保留下來的族規(guī)民約在事實上還發(fā)揮著重要作用，但法律制度并非是對現(xiàn)實存在的無原則妥協(xié)，還需要發(fā)揮積極的引領(lǐng)作用。因而這種被認同并踐行的習俗性“民間法”[21]28-40依然無法真正上升到法律的地位。

第二，即使我們怎么強調(diào)當下中國社會家庭之“家”在法治推進中的地位和作用，都須承認，當前的法理念與制度構(gòu)建是以對個體地位的存在及其權(quán)益的尊重、維序和保障為主要導向或本位的。盡管對于個體的理解是“原子式”[22]代譯序19 的、“關(guān)系式”[1]98的還是“方法論”[23]63的存在論爭，但都與傳統(tǒng)那種家族之“家”的家族本位已存在著本質(zhì)不同。具體言之，就“家”與“家”之間而言，彼此是平等獨立的地位，不存在高下貴賤之分。即使是傳統(tǒng)的家族之“家”的內(nèi)部組成部分的各核心家庭之“家”而言亦是如此，其組建、消滅以及存續(xù)期間的整個過程只受法定的各個體成員的各自自由意志所決定。盡管在此各個階段，具有密切親緣關(guān)系的其他人，尤其是長輩親屬具有很強的建議權(quán)和勸導權(quán)，但不得干涉，更不能支配其他親屬成員的決定權(quán)。另外，核心家庭之“家”的成員之間彼此也是以個體作為獨立平等的法律主體存在的，彼此之間在人身、財產(chǎn)等方面不具有支配與被支配的關(guān)系。

第三，即使我們再強調(diào)中國傳統(tǒng)“家”的特殊性及有效性，但也應與當下已形成的普遍認同的“家”理念在基本精神、價值及制度構(gòu)建上具有共通性。當前來看，家主要是基于自愿而結(jié)合形成的生活單元，與其說其是過去集生產(chǎn)組織、生活消費、社會保障、人口繁衍等功能于一體的經(jīng)濟單元，毋寧說是彼此以感情為基礎而自愿形成的，具有人口再生產(chǎn)和撫育功能的社會單元。而且，隨著因避孕技術(shù)、輔助生育技術(shù)發(fā)展等導致的人類性權(quán)利與生育權(quán)的分離及實現(xiàn)成為可能，家庭撫育與社會撫育的未成年撫育途徑方式的多樣化以及人們生育觀念的改變，那種傳統(tǒng)“家”所具有重要甚至關(guān)鍵功能——人口繁衍撫育，在當下社會的家里面，也被嚴重削弱。

由此，當下社會“家”所承擔的使命和功能不但受到削弱，而且發(fā)生了很大變化。具體而言，在當下社會，對于基于姻親而形成的家而言，是否選擇進入以合適的男女雙方組成的常態(tài)家庭形式，主要取決于彼此的自我意愿。即便是在組成家庭的存續(xù)期間，彼此在基本權(quán)利方面仍然具有個體的獨立性，即個人權(quán)利的獨立與自決性，各個體平等具有彼此互助、忠誠的義務和權(quán)利。也正是基于此，成員間的虐待、遺棄等行為可能構(gòu)成刑事犯罪才具有法理上的正當性。就以合適身份進入家庭狀態(tài)的男女個體而言，各自始終平等擁有結(jié)束此種家庭生活狀態(tài)的權(quán)利，即結(jié)束彼此夫妻關(guān)系，恢復個體性家庭生活狀態(tài)的權(quán)利。

另外，對于因血緣關(guān)系組成的家庭狀態(tài)，這種基于身份而組成的家庭狀態(tài)無法因自我的意志選擇而改變，通常家庭關(guān)系體現(xiàn)為父母與未成年子女之間的關(guān)系。前者與后者不再是擁有與被擁有、支配與被支配的關(guān)系，前者雖然對后者在未成年階段具有監(jiān)護職權(quán)，但這只是相對于其他人而言的一種排他權(quán)，即通常其他人無權(quán)對其未成年人子女行使監(jiān)護權(quán)。而對于父母與未成年子女之間而言，前者對后者負有以“最大利益保護”原則指導下的，以照顧、教育、撫養(yǎng)為內(nèi)容的監(jiān)護職責，因而毫無權(quán)利可言，而只是一種特定義務和責任而已。

還有，就是因法律而形成的擬制血親關(guān)系組成的家庭，即基于合法的收養(yǎng)關(guān)系而形成的這種家庭。其父母與未成年子女之間的家庭關(guān)系與血親家庭并沒有太大區(qū)別。兩者的區(qū)別只是在于，被收養(yǎng)人成年后與養(yǎng)父母彼此之間是否維續(xù)這種收養(yǎng)關(guān)系具有可選擇性。

如前所述，對于當下社會家庭，除了由夫妻、子女共同構(gòu)成的家庭形態(tài)外，還存在諸多二人家庭乃至一人家庭的形態(tài)，還存在即使在看似標準核心家庭形態(tài)下，卻發(fā)生巨大變化的“并家”現(xiàn)象，甚至還有新近出現(xiàn)的同性的生活形態(tài)。雖然目前后者在法律上不受保護，但確是一種不容否定和無視的事實性的存在。這些新興家庭形態(tài)同樣值得我們關(guān)注、尊重、寬容或反思。我們在提及、思考和形構(gòu)當下社會的“家”觀念時，既不能想當然地僅限定于核心家庭，更不能意指傳統(tǒng)的“差序”[24]71式的家族之“家”，也不應無視上述這些新興之家現(xiàn)象。也正是當前的復雜的家現(xiàn)象，反而是更值得我們深入思考和解決的問題之所在，為我們法治推進的制度設計和實踐提供真實的現(xiàn)實基礎和前提。

注：

① 此處借用了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”概念。不過需要強調(diào)指出的是，哈耶克所指的“自生自發(fā)秩序”是一種知識論維度下的文化演進論的結(jié)果。此處所說的“自生自發(fā)秩序”主要是指未受或未明顯受到外界文明形態(tài)干預、支配下的自我長期形成的獨特生產(chǎn)生活方式、思維習慣和價值觀念。

② 對于我國同性人口數(shù)量的具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)的獲取并非易事，但可以肯定的是，目前在我國同性共同穩(wěn)定生活的狀態(tài)確實真實存在。從我國大陸于2019 年底向浙江舟山市定海區(qū)法院提起并獲得立案的“首例同性伴侶撫養(yǎng)權(quán)爭奪案”就能證實這一點。

③ 根據(jù)國家衛(wèi)生計生委發(fā)布的《中國家庭發(fā)展報告2015》數(shù)據(jù)表明，截止2015 年，平均家庭規(guī)模僅為3.02 人。中國已是平均家庭規(guī)模較小的國家。其中1人戶和2 人戶的微型家庭數(shù)量迅速增加，到2010 年已接近40%。

④ “兩不愁三保障”是我國提出的到2020 年實現(xiàn)我國農(nóng)村脫貧攻堅歷史任務的基本要求和核心指標，其內(nèi)容包括：不愁吃、不愁穿，義務教育、基本醫(yī)療、住房安全有保障。目前這個目標已如期實現(xiàn)。