林志輝

(內(nèi)蒙古財經(jīng)大學 法學院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010070)

一、問題的提出

近些年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展，我國交通運輸領域也在不斷地進行制度變革，在維護安全的基礎上，積極推動人們出行方式的多元化和便捷化。網(wǎng)約車就是實現(xiàn)這一政策目標的重要抓手。與此同時，隨著網(wǎng)約車運行模式在交通運輸實踐中的不斷開展，網(wǎng)約車在運行中給第三人造成人身和財產(chǎn)損害的事件頻發(fā)，網(wǎng)約車平臺是否應對第三人遭受的損害承擔責任也成為焦點問題。

在《侵權法》上，機動車交通事故責任的承擔主體是機動車一方，當發(fā)生交通事故時，首先需要解決的就是機動車一方的判定問題。2016年7月，交通部聯(lián)合其他六個部委共同發(fā)布了《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，盡管該法的位階較低，僅僅是部委規(guī)章，但這是我國首次在立法層面對網(wǎng)約車的經(jīng)營服務行為做出規(guī)制。該法第四章設專章規(guī)定網(wǎng)約車經(jīng)營行為，不僅將網(wǎng)約車平臺界定為承運人。而且還在安全保障方面對網(wǎng)約車平臺做出多項義務性規(guī)定。不過，這些規(guī)定是從網(wǎng)約車平臺和乘客之間的運輸合同關系視角對網(wǎng)約車的經(jīng)營行為進行規(guī)范，其中并沒有涉及網(wǎng)約車在運行中給第三人造成損害的情形，因為根據(jù)我國《民法典》“侵權責任編”機動車交通事故責任的規(guī)定，機動車交通事故責任的受害人是不包括乘客的。即使不考慮運輸合同關系，將網(wǎng)約車平臺定位為承運人，并由其對給第三人造成的損害承擔責任也存在一定的問題。一方面，網(wǎng)約車平臺是否應定位為承運人在理論界和實務界是存在較大爭議的，有的觀點將網(wǎng)約車平臺定位為承運人，有的觀點則明確反對將網(wǎng)約車平臺定位為承運人。另一方面，即使將網(wǎng)約車平臺定位為承運人，現(xiàn)行法仍沒有考慮到網(wǎng)約車運行給第三人造成損害時責任主體的復雜情況，從而制定出符合實踐需求的法律規(guī)范。2019年1月1日實施的《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)對電子商務活動進行規(guī)范。盡管該法規(guī)范的電子商務活動包括網(wǎng)約車提供的服務，但由于該法調整的消費者和網(wǎng)約車平臺之間的法律關系，因此本文所討論的網(wǎng)約車在運行中給第三人造成的損害責任問題與該法并無關聯(lián)?！睹穹ǖ洹分贫〞r，立法部門試圖對其進行規(guī)范，并一度在《民法典》討論稿中設有專門的條文，但最終頒布的《民法典》并沒有對此做出規(guī)定。

法律規(guī)范適用不明的現(xiàn)狀給司法實踐帶來了消極影響。在司法實踐中，有些法院認為，網(wǎng)約車司機對給第三人造成的損害承擔責任，網(wǎng)約車平臺只有在安全保障方面有過錯的情形下，才對第三人造成的損害承擔責任。有些法院則認為，網(wǎng)約車運行中給第三人造成的損害，應當承擔損害賠償責任的是網(wǎng)約車平臺，網(wǎng)約車司機并不對第三人承擔侵權責任，網(wǎng)約車平臺承擔責任后，可以向有重大過失的網(wǎng)約車司機進行責任的追償[1]。

二、確定注意義務的前提：網(wǎng)約車平臺法律地位的厘清

(一)確定機動車交通事故責任主體的法理基礎

在學界，分析機動車交通事故責任主體時，離不開對機動車保有者的討論。保有者是根據(jù)運行支配和運行利益雙重要素進行判斷的[2]。所謂運行支配是指對機動車在事實上的支配地位。所謂運行利益是指機動車在運行中取得的利益。從域外看，德國、日本實質上都將機動車交通事故責任的主體確定為保有者，只是這兩個國家在具體表述上有所不同。

對于機動車交通事故責任中保有者的具體判定，各國在理論上達成了一定的共識。一般情形下，機動車的所有人就是機動車的保有者，在這種情況下，機動車的所有人與機動車的使用人是同一的。對于機動車所有人與使用人分離的情況，保有者的判定則要根據(jù)具體情形判定。如在雇傭的情形下，即使雇員是機動車的駕駛人，但雇主是機動車的保有者，因為雇員雖然在支配著機動車，但他并不享有運行利益。在租賃和借用的情形下，承租人和借用人是機動車的保有者，因為他們實際占有著機動車，并且都是為了實現(xiàn)自身的利益。無權使用機動車的情形下，除盜竊、搶奪和搶劫外，使用人是機動車的保有者，因為他們實際占有著機動車，且享有基于其運行所帶來的利益。受這種理論的影響，自2001年起，我國司法解釋和民法典在解決機動車交通事故責任主體時，也都是運用運行支配和運行利益雙重要素理論。我國現(xiàn)行法將機動車交通事故責任的主體規(guī)定為機動車一方。盡管學界對機動車一方和機動車保有者的關系有不同認識，有少數(shù)學者認為，機動車一方涵蓋范圍較寬，不限于機動車的保有者。但多數(shù)學者認為，機動車一方就是指機動車的保有者。本文贊同多數(shù)學者的觀點，通常情況下，機動車交通事故責任主體就是機動車的保有者，只是在極個別的情況下，機動車交通事故責任主體還包括其他主體。

(二)網(wǎng)約車平臺在機動車交通事故責任中的法律地位

對于網(wǎng)約車平臺在機動車交通事故責任中的法律地位，學界存在三種不同的觀點：第一種觀點認為，網(wǎng)約車司機是工作人員，網(wǎng)約車平臺是用人單位，它應該為網(wǎng)約車運行中給他人造成的損害承擔侵權賠償責任。這種觀點類似于我國《民法典》中的“用人單位”的責任[3]。第二種觀點認為，網(wǎng)約車平臺是網(wǎng)絡服務提供者。一方面，網(wǎng)約車平臺往往在交易各方簽署的用戶協(xié)議中載明它是網(wǎng)絡服務提供者。另一方面，網(wǎng)約車的運行確實需要網(wǎng)約車平臺提供技術支持，離開這種技術支持，網(wǎng)約車的運行將無從談起。第三種觀點認為，網(wǎng)約車平臺是安全保障義務人[4]。該觀點認為，《民法典》第1198條規(guī)定的安全保障義務人的范圍較窄，僅僅是指現(xiàn)實世界中的公共場所，應對其進行擴展，增加網(wǎng)絡平臺這種類型，給其配置相應的安全保障義務，當其在違反安全保障義務的情況下，承擔侵權責任。

本文認為第一種觀點有不合理之處。該觀點未針對網(wǎng)約車運行模式進行類型化分析。在實踐中，網(wǎng)約車運行模式大體有如下幾種。第一種模式是網(wǎng)約車平臺以自有車輛招聘司機進行運營，雙方會簽訂勞動合同，五險一金由網(wǎng)約車平臺繳納，這種模式被業(yè)內(nèi)稱為B2C模式。這種經(jīng)營模式相當于出租汽車公司自營。實踐中，神州專車、首汽約車都采用這種模式。這種情形下，網(wǎng)約車平臺和司機是雇傭關系，網(wǎng)約車運行中給非機動車和行人造成的損害，網(wǎng)約車平臺應承擔侵權責任。第二種模式是網(wǎng)約車的所有權人是司機或出租汽車公司，而不是網(wǎng)約車平臺。網(wǎng)約車平臺的主要作用是根據(jù)乘客的需求為其匹配合適的車輛，這種模式被業(yè)界稱為C2C模式，它是我國網(wǎng)約車運行的主要經(jīng)營模式。這種模式又進一步分為B2P模式和P2P模式，前者是運營車輛來自于出租汽車公司，運營司機來自于汽車租賃公司或勞務派遣企業(yè)，網(wǎng)約車平臺不與司機簽訂勞動合同，也不為其繳納五險一金，司機通常都是與出租汽車企業(yè)或勞務派遣企業(yè)簽訂勞動合同，并由他們?yōu)槠淅U納五險一金。后者的運營車輛來自于私人，運營司機往往是該車輛的所有人，網(wǎng)約車平臺不與司機簽訂勞動合同，也不為其繳納五險一金，司機都是自己繳納五險。盡管B2P模式和P2P模式有較大的不同，不過從總體看，雖然C2C模式網(wǎng)約車平臺也具有審核網(wǎng)約車輛和司機的義務，但是網(wǎng)約車平臺與司機并非雇傭關系，因此網(wǎng)約車運行中給他人造成的損害不應一概由網(wǎng)約車平臺承擔責任。

本文認為第二種觀點存在一定的問題。第一，在侵權責任篇中，《民法典》第1195條和第1196條中的網(wǎng)絡服務提供者僅指網(wǎng)絡技術服務提供者，不包括提供網(wǎng)絡內(nèi)容服務。該條規(guī)范的侵權行為指的是網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務提供者提供的技術服務實施了侵害他人權益的行為，并不是指網(wǎng)絡服務提供者自身實施的侵害他人權益的行為。網(wǎng)約車平臺在網(wǎng)約車運行中，提供的并非僅僅是被動的為網(wǎng)約車司機提供技術服務，它還要為網(wǎng)約車司機提供線路規(guī)劃等服務，很大程度上具有主動的技術服務特性。第二，網(wǎng)絡服務提供者奉行的是價值中立的理念，不干涉網(wǎng)絡用戶的行為自由，不妨礙網(wǎng)絡用戶的公平競爭，但網(wǎng)約車平臺奉行的并不是價值中立的理念，它承擔著對非機動車駕駛人和行人安全保障的功能。

本文認為，網(wǎng)約車平臺在機動車交通事故責任中的法律地位應視具體情況而定。當網(wǎng)約車平臺自身具有車輛所有權，招聘司機進行駕駛工作，并且制定了勞動規(guī)章制度時，網(wǎng)約車平臺此時就應為雇主，它和司機的關系是雇傭關系，網(wǎng)約車在運營中給他人造成的損害應由作為雇主的網(wǎng)約車平臺承擔責任。這種情況下，網(wǎng)約車平臺是機動車的保有者，它對機動車具有事實上的支配性，在其享有運行利益的同時，應對機動車運行中產(chǎn)生的風險承擔責任。這種情況下無須對網(wǎng)約車平臺的注意義務進行分析，因為注意義務是確定行為人是否有過錯的前提，網(wǎng)約車平臺承擔損害賠償責任的前提不是因為有過錯，而是因為網(wǎng)約車平臺與司機之間特定的支配關系，它是無過錯責任的體現(xiàn)。

當網(wǎng)約車平臺自身不擁有車輛所有權，而司機又不屬于平臺的工作人員時，網(wǎng)約車平臺與司機之間不存在雇傭關系，給他人造成的損害的歸責根據(jù)不應是特定的關系。這種情況下，網(wǎng)約車平臺對機動車的具體運行并不具有支配性，不是機動車的保有者，機動車所有人或承租人才是機動車的保有者。網(wǎng)約車平臺只是為網(wǎng)約車的運行進行提供線路規(guī)劃和為司機與乘客之間進行匹配和信息對接等提供服務。當然，這并不表明網(wǎng)約車平臺對行人或非機動車不負任何人身安全保障義務，網(wǎng)約車平臺是否有過錯，有過錯就承擔責任，無過錯就不承擔責任。前述觀點中，網(wǎng)約車平臺負有的是安全保障義務的觀點較為合理。具體理由在于《民法典》第1198條對安全保障義務的規(guī)定所涉及的是現(xiàn)實社會中的公共場所和經(jīng)營場所，但實際上安全保障義務不應限于現(xiàn)實社會中，還應包括虛擬社會。安全保障義務源于德國法的交往安全義務，該義務的存在旨在擴張不作為義務，擴張對他人的照顧義務。現(xiàn)代社會中，很多危險來自于虛擬社會，網(wǎng)絡平臺就是網(wǎng)絡風險的制造者，它理應對所發(fā)生的危險進行控制。不過，有一種例外情形需要進行分析，當網(wǎng)約車司機來自于勞務派遣企業(yè)時，網(wǎng)約車平臺與勞務派遣企業(yè)簽訂了用工協(xié)議，這種情況下，盡管網(wǎng)約車司機與勞務派遣企業(yè)之間具有勞動合同關系，勞務派遣企業(yè)還為網(wǎng)約車司機提供勞動保險，但網(wǎng)約車平臺與網(wǎng)約車司機之間是用工關系，根據(jù)《民法典》第1191條第2款的規(guī)定，網(wǎng)約車司機在機動車運行中給他人造成損害的，網(wǎng)約車平臺承擔的是無過錯責任，即無論是否有過錯都要承擔責任。因此，這種情況下，無須分析網(wǎng)約車平臺負有的注意義務。

總而言之，只有在網(wǎng)約車平臺不是機動車保有者的情況下，同時又與網(wǎng)約車司機不存在用工關系時，才涉及網(wǎng)約車平臺的注意義務問題，網(wǎng)約車平臺是機動車保有者的情況下不涉及注意義務的問題。

三、網(wǎng)約車平臺注意義務的來源

我國現(xiàn)行法未規(guī)定注意義務的確定基準。學理上都將理性人的行為作為注意義務的確定基準，這種觀點也得到立法部門的認可[5]。從宏觀層面看，理性人標準是個抽象的標準，要通過法律的規(guī)定、行業(yè)習慣、被侵害客體的類型和負擔的成本進行綜合考察。違反法律與未盡到注意義務的關系存在著諸多的學說分野，大體上形成法定過失說、推定過失說和過失證據(jù)說三種學說[6]。目前學界的通說是推定過失說，即違反法律推定有過失。就網(wǎng)約車平臺而言，由于《道路交通安全法》及其實施條例是針對維護交通秩序、預防和交通事故進行的立法，因此這兩部法律有很多規(guī)定都和其注意義務的確定有直接關系。盡管《暫行辦法》和《電子商務法》是針對維護乘客權益而給網(wǎng)約車平臺配置的義務，不能直接適用于網(wǎng)約車運行中給第三人造成損害的情形，但是這兩部法律的規(guī)定對落實網(wǎng)約車運行中給第三人造成損害時網(wǎng)約車平臺的注意義務具有參照適用意義。

《民法典》第10條將習慣規(guī)定為民法的法源。在行業(yè)習慣與注意義務的關系上，遵守行業(yè)習慣并不總能表明行為人盡到了注意義務，還要兼顧社會的發(fā)展水平和負擔的成本等因素，當行業(yè)習慣落后于社會的科技水平從而不利于維護被侵權人的合法權益時，它就不應成為注意義務的內(nèi)容。當行業(yè)習慣不利于維護被侵權人的合法權益，同時用較小的成本就能改變這種現(xiàn)狀時，它也不應成為注意義務的內(nèi)容。被侵害客體的類型對注意義務的確定有很大的影響。現(xiàn)代民法秉持以人為本的價值理念，對人身權益的保護優(yōu)于財產(chǎn)的保護。網(wǎng)約平臺對可能會侵害到人身權益時，應當采取更為謹慎、更為全面的措施，反之亦然。成本不能單獨用來考量行為人的注意義務。根據(jù)漢德公式，成本往往和可能會損害的嚴重性和損害發(fā)生的幾率一起來綜合考量注意義務是否盡到[6]。為網(wǎng)約車平臺配置注意義務時，不能無視其負擔的成本，而應該堅守利益平衡的理念，如果給網(wǎng)約車平臺配置的注意義務過重，則對網(wǎng)約車平臺和社會的發(fā)展不利，如果給網(wǎng)約車平臺配置的注意義務較輕，則不利于維護被侵權人的合法權益。

四、網(wǎng)約車平臺注意義務的具體內(nèi)容

(一)車輛運行之前網(wǎng)約車平臺的注意義務

1.對車輛適合駕駛的跟蹤檢查。有學者認為，網(wǎng)約車的運行應具備適駕性的條件[7]。網(wǎng)約車的運行需要網(wǎng)約車平臺對接機動車輛。網(wǎng)約車平臺在對接機動車時，應要求機動車的所有權人如實提供機動車的相關信息。網(wǎng)約車平臺要對這些信息進行跟蹤檢查，并建立登記檔案。網(wǎng)約車平臺應跟蹤檢查納入平臺的機動車具有合法的營運資質?！稌盒修k法》第12條第1款明確規(guī)定從事網(wǎng)約車運營的機動車應具有《網(wǎng)絡預約出租汽車運輸證》。該款和《道路交通安全法》第21條都規(guī)定，從事網(wǎng)約車運營的機動車所具有的技術性能應符合運營安全標準的要求。網(wǎng)約車平臺不能對機動車的安全狀況持放任態(tài)度，相反，網(wǎng)約車平臺應在網(wǎng)絡服務中對網(wǎng)約車的運行之前起到一定的監(jiān)督和控制作用，如果發(fā)現(xiàn)存在從事網(wǎng)約車運營的機動車具有安全隱患或者不符合安全標準，則不應將其納入到平臺中。

2.對適格駕駛人的跟蹤檢查。我國現(xiàn)行法律對從事網(wǎng)約車服務的駕駛人有嚴格的要求?！稒C動車駕駛證申領和使用規(guī)定》第11條和第12條從一般性層面對駕駛人的資格進行規(guī)定?！稌盒修k法》第14條對駕駛人加入網(wǎng)約車平臺的資格作了進一步規(guī)定。取得相應準駕車型機動車駕駛證并具有3年以上駕駛經(jīng)歷；無交通肇事犯罪、無危險駕駛犯罪記錄、無吸毒記錄、無飲酒后駕駛記錄，最近連續(xù)3個記分周期內(nèi)沒有記滿12分記錄；無暴力犯罪記錄。此外，我國地方立法部門還可以對加入網(wǎng)約車的資格再做出其他規(guī)定。這些要求是網(wǎng)約車平臺所負有的注意義務的內(nèi)容，網(wǎng)約車平臺應對加入平臺的網(wǎng)約車駕駛員情況隨時進行跟蹤檢查，符合條件允許其加入平臺，不符合條件的則不允許其加入平臺。

(二)車輛運行過程中網(wǎng)約車平臺的注意義務

應通過對相關數(shù)據(jù)的分析和線下適時的檢查等方式對網(wǎng)約車的運行進行監(jiān)督和控制。《暫行辦法》第12條和第17條對這些做出明確規(guī)定，主要包括如下方面。

1.保持線上線下的一致性。《暫行辦法》第17條和第18條分別要求保證營運車輛線上線下的一致性和駕駛員線上線下的一致性。網(wǎng)約車平臺具有一定的網(wǎng)絡技術能力，能夠對線上線下是否一致進行監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)機動車在線上線下的不一致性和駕駛員線上線下的不一致性時，應要求相關主體對這種線上線下的不一致性進行糾正。無論是機動車還是駕駛員都保持線上線下的一致性是網(wǎng)約車經(jīng)營內(nèi)涵的要求，如果線上和線下不一致，則網(wǎng)約車經(jīng)營的模式就名不副實。同時保持這種一致性也是網(wǎng)約車平臺發(fā)揮安全保障作用的體現(xiàn)，只有借助于網(wǎng)約車平臺發(fā)揮監(jiān)督和控制作用，才能使符合安全技術標準的機動車和符合安全條件的駕駛員參與交通運行中，才能使我國道路交通秩序得到維護，各個交通參與人的安全得以保證。

2.路線選擇和通行方式的合理性。駕駛員駕駛機動車在道路上運行，有義務選擇合理的運行路線和合理的通行方式。然而在網(wǎng)約車運行環(huán)境中，網(wǎng)約車平臺也會通過導航服務的方式參與運行路線和通行方式的選擇。網(wǎng)約車平臺對正在行駛的機動車的運行路線和通行方式的選擇應發(fā)揮一定的控制作用，與駕駛員共同對機動車的運行選擇合理的運行線路和通行方式。合理的運行線路和通行方式的選擇主要是指符合《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》的規(guī)定。這兩部法律對運行路線和通行方式的選擇做出非常細致的規(guī)定，如果不符合這些規(guī)定，則對運行路線和通行方式的選擇就極有可能存在一定的問題。在運行路線和通行方式的選擇上，應按照善良管理人的標準配置注意義務，違反這些注意義務，就會被認定為有過失。

上述兩項是事中注意義務的主要內(nèi)容，實際上，事中注意義務的外延是寬泛的，隨著網(wǎng)約車模式的不斷應用，還會有新的內(nèi)容補充完善。

(三)車輛運行完成之后網(wǎng)約車平臺的注意義務

車輛運行完成之后的注意義務是網(wǎng)約車平臺所應負擔的注意義務之一。網(wǎng)約車平臺具有一定的互聯(lián)網(wǎng)技術，使它可以建立和存儲用戶注冊信息、行車軌跡等數(shù)據(jù)，為日后糾紛的證明提供證據(jù)支持。由于這些證據(jù)和網(wǎng)約車平臺所負有的注意義務密切相關，而注意義務又是判定網(wǎng)約車平臺是否有過錯的根據(jù)，根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，如果這些證據(jù)在訴訟中滅失或損毀，則故意實施這些行為的網(wǎng)約車平臺極有可能被判定為有過失，即使允許其進行推定過失后的反證，網(wǎng)約車平臺也極有可能無法反證其盡到注意義務。對于基于過失原因造成證據(jù)滅失或損毀的情形，依據(jù)現(xiàn)有的證明妨礙理論，網(wǎng)約車平臺的行為也可以構成證明障礙[8]，產(chǎn)生證明障礙之效果。盡管學界后一種證明障礙情形的法律效果存在爭議，但大部分學者都主張應發(fā)生推定有過失的法律效果，只不過與前一種情形相比，網(wǎng)約車平臺反證其盡到注意義務的可能性會增加。

總而言之，網(wǎng)約車平臺負有的注意義務是個綜合義務，需要一一盡到才會被判定為盡到注意義務。當然，從這三項注意義務看，前兩項更多的是從技術層面配置注意義務，最后一項注意義務則是從證據(jù)的角度進行配置。