郭富青

（西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，陜西 西安 710063）

一、中國(guó)未來(lái)公司法的功能定位

中國(guó)公司法的修訂，要對(duì)公司運(yùn)行實(shí)踐中已經(jīng)暴露的制度缺陷和漏洞予以修正和彌補(bǔ)。更重要的是必須從公司法的頂層設(shè)計(jì)反思和檢討其價(jià)值功能定位。在公司法價(jià)值理念層面及時(shí)矯正公司法的功能定位，才能使公司法的修訂符合時(shí)代的要求，指導(dǎo)具體制度的完善，保證新舊規(guī)范協(xié)調(diào)統(tǒng)一，解決公司法面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，圓滿地實(shí)現(xiàn)公司法修改的目的。

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，隨著高新技術(shù)的迅速發(fā)展和運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的進(jìn)程明顯加快。各國(guó)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)加劇，并逐漸拓展到法律制度層面。各國(guó)公司法為吸引外資，增強(qiáng)本國(guó)公司的實(shí)力，呈現(xiàn)出“朝底競(jìng)爭(zhēng)”①“朝底競(jìng)爭(zhēng)”（race to the bottom），即公司立法競(jìng)相放松管制，為投資者設(shè)立公司營(yíng)造成本最低，自由空間最大，權(quán)益保護(hù)最佳的法律環(huán)境。這種競(jìng)爭(zhēng)促使公司法演變?yōu)橐匀我庑再x權(quán)規(guī)范為主導(dǎo)的法律體系。的趨勢(shì)。各國(guó)公司立法者竭盡全力地促進(jìn)公司法的系統(tǒng)化建構(gòu)，使本國(guó)公司法在國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中成為更具吸引力的產(chǎn)品。美國(guó)各州公司立法尤其特拉華州的公司法根據(jù)公司契約理論，以極低的設(shè)立條件，簡(jiǎn)便的設(shè)立程序，力爭(zhēng)將公司法設(shè)計(jì)成為投資者愿意選擇采用的標(biāo)準(zhǔn)化的合同范本。該法成功吸引50%的美國(guó)上市公司，以及超過(guò)63%的財(cái)富500強(qiáng)公司在特拉華注冊(cè)設(shè)立。特拉華州的公司法舉世矚目?！督W洲共同體條約》第43條確立在歐盟統(tǒng)一市場(chǎng)內(nèi)開(kāi)業(yè)自由原則，允許成員國(guó)的公民或者公司在其他成員國(guó)境內(nèi)以完全遷移、設(shè)立分公司、子公司和辦事處的形式從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。歐洲法院通過(guò)判例承認(rèn)投資者享有開(kāi)業(yè)自由權(quán)。這賦予公司設(shè)立和選擇營(yíng)業(yè)地的自由，也加劇歐盟成員國(guó)公司立法的競(jìng)爭(zhēng)。為了防止本國(guó)公司法因設(shè)立門(mén)檻過(guò)高、過(guò)嚴(yán)造成資本外流，各成員國(guó)紛紛降低公司設(shè)立門(mén)檻，放松管制。英國(guó)公司法現(xiàn)代化改革的目標(biāo)就是力爭(zhēng)發(fā)展簡(jiǎn)單的、低成本高效能的、公平和透明的公司法架構(gòu)，以保證英國(guó)經(jīng)濟(jì)在21世紀(jì)的競(jìng)爭(zhēng)力和持續(xù)繁榮。德國(guó)公司法為了克服職工共同參與制對(duì)上市公司在國(guó)際金融市場(chǎng)的負(fù)面影響，以促進(jìn)國(guó)際化和開(kāi)放為重點(diǎn)，增加公司運(yùn)行的獨(dú)立性和透明度，提升股東利益保護(hù)水平。日本公司法現(xiàn)代化，一方面是使分散的公司法系統(tǒng)化，制定獨(dú)立的公司法典，以放松管制為立法指導(dǎo)思想[1]，促使公司法的定位由強(qiáng)制性向任意性轉(zhuǎn)變；另一方面是實(shí)現(xiàn)公司法規(guī)范的通俗化和公司運(yùn)行的電子化。神田秀樹(shù)提出，就公司立法現(xiàn)代化的方向而展開(kāi)討論的主題，應(yīng)當(dāng)是以提高公司性能為中心，到底需要什么樣的公司治理[2]？

中國(guó)經(jīng)濟(jì)在經(jīng)歷40多年快速發(fā)展后，已經(jīng)進(jìn)入新常態(tài)階段，經(jīng)濟(jì)下行壓力日益增加。美國(guó)的經(jīng)濟(jì)制裁和新冠肺炎疫情的影響更是雪上加霜。這對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式向高質(zhì)量、高效益、可持續(xù)、安全、節(jié)能環(huán)保新的發(fā)展方式轉(zhuǎn)變，構(gòu)成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。中國(guó)公司亟待解決的問(wèn)題：經(jīng)營(yíng)理念仍然偏重于短期營(yíng)利目標(biāo)，忽視節(jié)約資源，忽視低碳、環(huán)保和可持續(xù)發(fā)展；治理模式和機(jī)制僵化，內(nèi)部監(jiān)督無(wú)效，董事勤勉義務(wù)僅有宣示性規(guī)定，缺乏董事適當(dāng)履行勤勉義務(wù)的可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，公司自主創(chuàng)新和活力不足；公司資本缺乏彈性，股權(quán)設(shè)置單一，缺乏可選擇的融資工具；股東、公司自治與交易安全關(guān)系緊張，股東、公司及各利益相關(guān)者之間的權(quán)利配置失衡，公司中小股東、債權(quán)人利益保護(hù)弱化。深化國(guó)有企業(yè)改革、完善現(xiàn)代企業(yè)制度，促進(jìn)營(yíng)商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化、激發(fā)市場(chǎng)創(chuàng)新活力，《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）的修訂勢(shì)在必行。

2021年12月20日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“全國(guó)人大常委會(huì)”）第32次會(huì)議審議的《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法修訂草案》）共15章260條，在《公司法》13章218條的基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)新增和修改70條左右。這次修改是繼2005年《公司法》修訂之后，又是一次較大篇幅的修訂。如此規(guī)模公司法修訂的首要問(wèn)題，是公司法的重新定位和價(jià)值導(dǎo)向問(wèn)題。這關(guān)乎中國(guó)企業(yè)能否健康發(fā)展和中國(guó)經(jīng)濟(jì)能否繼續(xù)騰飛[3]?？v觀《公司法修訂草案》，修訂篇幅較大且涉及多個(gè)領(lǐng)域的具體制度，但并未清晰地顯現(xiàn)公司法的功能定位和價(jià)值取向。

《公司法修訂草案》第二章“公司登記”與第六章“國(guó)家出資公司的特別規(guī)定”均屬于強(qiáng)制性規(guī)定。另外，在其新增和修訂的70個(gè)左右的條文中，只有12個(gè)條文屬于引導(dǎo)性任意規(guī)范，其他條文均屬于強(qiáng)制性管制規(guī)范。這使《公司法》自2005年以來(lái)逐漸淡化的管制性色彩，再次變得濃重起來(lái)?！豆痉ㄐ抻啿莅浮窙](méi)有擺脫1993年公司法偏重于保護(hù)交易安全的路徑依賴，對(duì)公司運(yùn)行效率最大化的激勵(lì)則仍顯不足。

國(guó)家需要一部什么樣的公司法，即公司法基本定位不是固定不變的。必須根據(jù)時(shí)代的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景和現(xiàn)實(shí)需要及時(shí)地進(jìn)行調(diào)整，并相應(yīng)地矯正其價(jià)值導(dǎo)向。在中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)階段“管制型公司法”已不符合時(shí)宜；對(duì)商事活動(dòng)放任自流，完全“自治型公司法”同樣不符中國(guó)現(xiàn)實(shí)需要。本次公司法修訂應(yīng)當(dāng)以“促導(dǎo)服務(wù)型公司法”為基本定位和價(jià)值導(dǎo)向。

二、管制型公司法的時(shí)代價(jià)值與歷史局限性

歷史是立法科學(xué)有形的實(shí)驗(yàn)室[4]。如果歷史不能照亮未來(lái)，人們將會(huì)在黑暗中徘徊。

（一）管制型公司法形成的歷史背景考察

1949年中華人民共和國(guó)成立后，廢除國(guó)民黨政府的一切法律，其中就包括公司法。1950年政務(wù)院頒布《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》。1951年頒布《私營(yíng)企業(yè)暫行條例實(shí)施辦法》，調(diào)整對(duì)象包括5種組織形態(tài)的公司。1954年頒行《公私合營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》，調(diào)整的公私合營(yíng)企業(yè)實(shí)質(zhì)上是國(guó)家與私人合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司。1956年公司組織形態(tài)的企業(yè)在中國(guó)大陸被取消。從此在長(zhǎng)達(dá)20多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史中，公司處于名存實(shí)亡的狀態(tài)。1979年全國(guó)人大常委會(huì)頒布《中外合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)法》。該法第4條規(guī)定：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形態(tài)為有限責(zé)任公司?！?986年、1988年，中國(guó)又陸續(xù)制定《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，均明確外資企業(yè)、中外合作企業(yè)可以采用有限責(zé)任公司的組織形態(tài)，并對(duì)其設(shè)立條件、組織管理、財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)、解散與清算等做出相應(yīng)規(guī)定。在這一時(shí)期，中國(guó)大陸的公司法律制度開(kāi)始逐漸恢復(fù)。1988年國(guó)務(wù)院頒布《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》將有限責(zé)任公司規(guī)定為與獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)并列的私營(yíng)企業(yè)組織形式之一。1992年國(guó)家體制改革委員會(huì)發(fā)布《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》，同年又頒行《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》，分別對(duì)股份有限公司、有限責(zé)任公司做出系統(tǒng)性規(guī)定。

1978—1993年期間，是中國(guó)大陸公司及公司制度試點(diǎn)及恢復(fù)時(shí)期。由于公司的創(chuàng)辦缺乏統(tǒng)一的公司法的調(diào)整，20世紀(jì)80年代中后期出現(xiàn)舉辦公司的熱潮，普遍出現(xiàn)公司濫設(shè)現(xiàn)象：大批新設(shè)公司屬于皮包公司，沒(méi)有出資或出資不實(shí)；黨政機(jī)關(guān)辦公司，政企不分、官商不分；公司組織形式混亂，公司與其他企業(yè)組織形態(tài)不分；公司治理混亂，存在嚴(yán)重的違法、違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為。公司的濫設(shè)和不規(guī)范經(jīng)營(yíng)擾亂商業(yè)流通秩序，甚至影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。為此，1985—1986年、1988—1989年國(guó)務(wù)院兩次下文清理整頓公司。公司的創(chuàng)設(shè)和無(wú)序化發(fā)展迫切需要制定統(tǒng)一的體系化的公司法。另外，這一時(shí)期中國(guó)為了擴(kuò)大和加快對(duì)外開(kāi)放步伐，提出加入世界貿(mào)易組織的請(qǐng)求，表示愿意融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，遵守國(guó)際貿(mào)易規(guī)則，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上與國(guó)際接軌。這也必然要求盡快制定并出臺(tái)統(tǒng)一的公司法。但在立法技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)均不足的情況下，公司法不可能在一朝一夕之間制備完成。實(shí)際上，《公司法》的制定經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)10年之久的醞釀、討論和反復(fù)修改，才于1993年12月29日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第5次會(huì)議被通過(guò)。

（二）管制型公司法價(jià)值取向與立法體現(xiàn)

1993年公司法基于股東有限責(zé)任可能引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)，以保護(hù)債權(quán)人利益為本位，以追求交易安全為法律價(jià)值導(dǎo)向，設(shè)置大量的強(qiáng)制性規(guī)范。這部公司法屬于嚴(yán)格管制型公司法。

公司設(shè)立采取核準(zhǔn)設(shè)立主義。與公司設(shè)立有關(guān)的審批包括是否允許設(shè)立特定公司的審批和營(yíng)業(yè)許可，并且要求營(yíng)業(yè)許可必須在公司設(shè)立前進(jìn)行前置審批?！豆痉ā返?條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)設(shè)立公司規(guī)定必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。”第77條規(guī)定：“股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)?！?/p>

采取嚴(yán)格法定資本制度。這部《公司法》以法定資本制度為基礎(chǔ)，規(guī)定了世界上最嚴(yán)格的公司設(shè)立條件和程序。要求設(shè)立公司股東出資必須達(dá)法定最低資本限額。設(shè)立有限責(zé)任公司須有2個(gè)以上50個(gè)以下的股東，股東出資的最低資本限額，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品批發(fā)為主的公司需人民幣50萬(wàn)元；以商業(yè)零售為主的公司需人民幣30萬(wàn)元；科技開(kāi)發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司需人民幣10元。設(shè)立股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣1 000萬(wàn)元①1993年《公司法》第19條、第23條、第73條、第78條。。公司注冊(cè)資本采取實(shí)繳登記制，股東必須在公司設(shè)立階段一次性認(rèn)足、繳足出資或股款，公司才能登記成立，否則駁回登記申請(qǐng)。

限定股東出資標(biāo)的、方式，并有嚴(yán)格的評(píng)估與驗(yàn)資要求。股東只能用貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)出資，其中、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資不得超過(guò)注冊(cè)資本的20%，非貨幣出資必須評(píng)估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)。股東全部繳足出資后必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。公司登記機(jī)關(guān)審查登記申請(qǐng)及其材料時(shí)必須對(duì)注冊(cè)資本予以核準(zhǔn)②1993年《公司法》第24～第27條，第80條、第82條。。

在公司治理方面，這部公司法根據(jù)分權(quán)制衡的原理，規(guī)定設(shè)立“三機(jī)關(guān)”的標(biāo)準(zhǔn)治理結(jié)構(gòu)，即公司一般應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東（大）會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，法定代表人、總經(jīng)理作為公司管理機(jī)關(guān)，各機(jī)關(guān)的職權(quán)劃分和職權(quán)范圍一律法定化，并規(guī)定嚴(yán)格的行為模式、議事規(guī)則和會(huì)議召集的表決程序③1993年《公司法》第二章第二節(jié)，第三章第二節(jié)至第四節(jié)。。

1993年第一部公司法之所以被設(shè)計(jì)為管制型公司法，既有深層次的歷史緣由，也是那個(gè)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)需求。一則，公司法制定與出臺(tái)之時(shí)，正值中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的初期。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是管制經(jīng)濟(jì)，以指令性計(jì)劃為依據(jù)，通過(guò)行政手段配置社會(huì)資源。這種管制經(jīng)濟(jì)的體制在公司法制定時(shí)仍然擁有很大的慣性，在公司法的規(guī)范體系中得到明顯體現(xiàn)。二則，公司法的制定和實(shí)施肩負(fù)著整頓和規(guī)范公司和為國(guó)有企業(yè)改制服務(wù)的重任，自然會(huì)創(chuàng)設(shè)大量強(qiáng)制性規(guī)范遏制公司濫設(shè)和防止國(guó)有資產(chǎn)流失[5]。三則，公司法屬于團(tuán)體組織法，為統(tǒng)一公司創(chuàng)設(shè)的條件和程序，塑造公司團(tuán)體意志和人格的獨(dú)立性，防止公司人格和有限責(zé)任被濫用，保護(hù)公司債權(quán)人的利益和社會(huì)公共利益，必須設(shè)置管制性法律規(guī)范。

（三）管制型公司法的積極作用與功能缺陷

千秋功過(guò)，唯由歷史評(píng)說(shuō)。

1993年公司法作為第一部公司法具有劃時(shí)代的重大意義。第一，正式確立現(xiàn)代企業(yè)制度，使有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司成為中國(guó)大陸新型的企業(yè)組織形式，有力地推進(jìn)國(guó)有企業(yè)公司化改制的進(jìn)程。第二，公司的設(shè)立和運(yùn)行有法可依，開(kāi)辟以股權(quán)、股份的形式的直接募集資金的渠道，解決企業(yè)單純依賴銀行貸款的問(wèn)題，極大地促進(jìn)公司的規(guī)范化發(fā)展和中國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)。第三，標(biāo)志著中國(guó)企業(yè)立法模式向適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。即由單純依據(jù)所有制區(qū)分企業(yè)組織形式進(jìn)行分別立法，轉(zhuǎn)向依據(jù)投資者責(zé)任形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)組織形式，并分別制定相應(yīng)的企業(yè)組織法作為企業(yè)法律體系的基礎(chǔ)；同時(shí)，輔之以所有制、企業(yè)規(guī)模為劃分基準(zhǔn)，并相應(yīng)地制定企業(yè)促進(jìn)法，構(gòu)建符合市場(chǎng)要求的、功能健全的、科學(xué)化的企業(yè)法律體系。從而突破傳統(tǒng)企業(yè)立法的所有制壁壘，為社會(huì)資源市場(chǎng)化配置創(chuàng)造條件。

1993年《公司法》存在功能方面的缺陷。其一，以保護(hù)公司債權(quán)人的利益為本位，追求交易安全的價(jià)值功能。但并未達(dá)到實(shí)際的效果。這是因?yàn)殛P(guān)于最低資本額的規(guī)定是武斷的，不可能對(duì)債權(quán)人提供有實(shí)際意義的保護(hù)[6]。公司最低資本制度并不具有科學(xué)的立法依據(jù)，只是給人一種錯(cuò)覺(jué)，以為資本越多越好，追求的是公司的規(guī)模而不是公司的質(zhì)量[7]。在實(shí)踐中嚴(yán)格準(zhǔn)入管制對(duì)公司濫設(shè)起到一定的遏制作用，但并未起到提高公司設(shè)立質(zhì)量的效應(yīng)。反而激勵(lì)公司創(chuàng)辦人規(guī)避法律。公司設(shè)立和運(yùn)行過(guò)程中普遍存在虛假出資和抽逃出資的現(xiàn)象。甚至孕育出專門(mén)為規(guī)避公司設(shè)立登記管制的（代辦公司設(shè)立登記）中介機(jī)構(gòu)。這些中介機(jī)構(gòu)從公司創(chuàng)辦人缺乏注冊(cè)資金的窘境中，發(fā)現(xiàn)商機(jī)。通過(guò)操控設(shè)立中的公司和創(chuàng)辦人的賬戶，為資金不足的創(chuàng)業(yè)者提供一條龍的公司設(shè)立服務(wù)（包括驗(yàn)資、領(lǐng)照）。等到營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之后，中介機(jī)構(gòu)就會(huì)抽走全部墊付的資金，并收取高額的利息或傭金。導(dǎo)致法定資本制度處于被規(guī)避狀態(tài)。其二，公司的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)成本極高，效率較低；抑制創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，限制經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。1993年的《公司法》設(shè)置公司準(zhǔn)入的高門(mén)檻和對(duì)公司運(yùn)行的嚴(yán)格管制妨礙民間資本投資，小額資本無(wú)法利用公司的組織形式從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)，隱含歧視性①方流芳為傅穹所著《重思公司資本制原理》一書(shū)而寫(xiě)的“序”，法律出版社，2004年版。。投資者即使擁有一個(gè)極富創(chuàng)意性且具有美好市場(chǎng)前景和潛力的投資項(xiàng)目，如不能籌集到法定限額的資本，即無(wú)法通過(guò)公司的組織形式實(shí)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)夢(mèng)想。中國(guó)嚴(yán)格法定資本制度的實(shí)施，給投資者、債權(quán)人和整個(gè)社會(huì)帶來(lái)不必要成本與重負(fù)，限制公司競(jìng)爭(zhēng)，損害投資動(dòng)因，給債權(quán)人帶來(lái)的的保護(hù)幾乎為零[8]。

三、管制型公司法向自治型公司法轉(zhuǎn)向：矯枉過(guò)正的偏差

1993年的公司立法無(wú)論從功能定位、價(jià)值導(dǎo)向還是規(guī)范性質(zhì)的構(gòu)成均注重管制。公司法事實(shí)上已經(jīng)淪為公司管制法，無(wú)法促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。應(yīng)當(dāng)重新確立公司法引導(dǎo)公司意思自治、自主經(jīng)營(yíng)的功能定位[9]。2005年公司法實(shí)施伊始就存在著放松監(jiān)管，擴(kuò)大股東、公司自治的領(lǐng)域，促進(jìn)公司自主經(jīng)營(yíng)，自我發(fā)展的呼聲。從中國(guó)體制的內(nèi)生需求和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境效應(yīng)考量，中國(guó)公司法應(yīng)充分尊重公司自治和營(yíng)業(yè)自由，構(gòu)建一部自治型公司法[10]。

（一）從管制到自治：公司法轉(zhuǎn)型的歷程及價(jià)值導(dǎo)向調(diào)適

1993年《公司法》經(jīng)過(guò)多年運(yùn)行和實(shí)踐檢驗(yàn)逐漸暴露諸多缺陷和不足：公司設(shè)立門(mén)檻過(guò)高，治理結(jié)構(gòu)不完善，董事會(huì)、經(jīng)理層與監(jiān)事會(huì)的權(quán)利配置不均衡，缺乏中小股東保護(hù)機(jī)制，債權(quán)人也未獲得真正有效的保護(hù)，公司融資機(jī)制不健全，對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定不全面，缺乏勤勉義務(wù)的規(guī)定。無(wú)法滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的實(shí)際需要，公司法的現(xiàn)代化刻不容緩。

2005年公司法修訂的指導(dǎo)思想是為中國(guó)公司參與全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的需要而完善公司法規(guī)范的結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)公司法的可訴性，為當(dāng)事人提供有效的司法救濟(jì)途徑[3]。為此，公司法采取一系列放松管制、擴(kuò)大股東投資自由和公司自治的立法措施，開(kāi)始逐步調(diào)整公司法的功能定位，培育自治型公司法，促進(jìn)公司發(fā)展，更好地適應(yīng)國(guó)際市場(chǎng)環(huán)境。

第一，降低公司準(zhǔn)入的門(mén)檻。取消股份有限公司核準(zhǔn)設(shè)立的規(guī)定，股份公司與有限公司一律采取準(zhǔn)則設(shè)立原則，無(wú)須再由政府審批。允許一個(gè)自然或法人單獨(dú)設(shè)立一人有限公司，擴(kuò)大公司的適用范圍。針對(duì)有限公司不再區(qū)分行業(yè)，將最低資本限額一律降至3萬(wàn)元，股份公司則降為500萬(wàn)元。公司資本部分實(shí)行認(rèn)繳制，允許股東分期繳納出資。2005年《公司法》第26條第1款與第81條第1款對(duì)公司注冊(cè)資本分別規(guī)定為，有限責(zé)任公司為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額，股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，則為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。全體股東（或發(fā)起人）的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，有限責(zé)任公司也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東（或發(fā)起人）自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。由此可知，嚴(yán)格法定資本制度已經(jīng)被修改為法定折中資本制度。

第二，拓展公司自治的權(quán)利。2005年《公司法》廢除一些不必要的公司權(quán)利能力的限制，擴(kuò)展其自主權(quán)。明確承認(rèn)公司對(duì)外擔(dān)保的一般權(quán)利能力，放松對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的限制，增加允許公司回購(gòu)自己股份的事由，取消國(guó)有公司的個(gè)別特權(quán)，倡導(dǎo)股東、公司平等的私法價(jià)值。此外，針對(duì)有限公司增加大量的章定條款，鼓勵(lì)公司創(chuàng)制適合本公司實(shí)際需要的自治性條款。允許公司章程規(guī)定不按照出資比例，而是按照章程約定的比例確定表決權(quán)、分紅的比例。

第三，增加公司治理的有效性和彈性。許可股東會(huì)無(wú)理由解除董事職務(wù)；確立看守董事、監(jiān)事制度，避免辭職、繼任董事、監(jiān)事之間出現(xiàn)權(quán)力真空；允許公司在董事長(zhǎng)和總經(jīng)理之間選擇法定代表人；賦予監(jiān)事會(huì)實(shí)權(quán)，提高監(jiān)督的有效性；完善董事、監(jiān)事、高管（以下合稱“董監(jiān)高”）對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，增加規(guī)定勤勉義務(wù)；在上市公司引入獨(dú)立董事，增加董事會(huì)的獨(dú)立性。

第四，強(qiáng)化公司債權(quán)人和中小股東利益的保護(hù)。2005年《公司法》第20條以成文法的形式創(chuàng)設(shè)公司人格否認(rèn)制度，強(qiáng)化公司債權(quán)人利益的保護(hù)；為了保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，明確規(guī)定股東的知情權(quán)、提案權(quán)和質(zhì)詢權(quán)等權(quán)利，增設(shè)多種小股東利益保護(hù)措施，如異議股份回購(gòu)、累積投票和股東代表訴訟等。2005年《公司法》修改將事前組織保障、事中預(yù)防與事后救濟(jì)措施有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，構(gòu)筑互相呼應(yīng)、具有協(xié)同效應(yīng)的三道防線，基本上建立中國(guó)中小股東保護(hù)的制度體系。

2013年《公司法》修正案針對(duì)公司資本的規(guī)定，共修改原公司法的12個(gè)條款。修改重點(diǎn)是原公司法第26、第29、第59和第81條，旨在取消公司注冊(cè)資本最低限額，分別廢除公司設(shè)立時(shí)最低注冊(cè)資本限額有限責(zé)任公司3萬(wàn)元、一人有限責(zé)任公司10萬(wàn)元、股份有限公司500萬(wàn)元的要求；相應(yīng)地取消有限公司、發(fā)起設(shè)立的股份公司設(shè)立時(shí)股東（發(fā)起人）的首次出資比例，剩余出資繳足的期限限制，以及全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊(cè)資本的30%的規(guī)定。公司注冊(cè)資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，放寬公司市場(chǎng)準(zhǔn)入管制，簡(jiǎn)化登記事項(xiàng)和登記文件。有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資額、公司實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)，無(wú)須強(qiáng)制驗(yàn)資提交驗(yàn)資報(bào)告。這些修改均是為了改革監(jiān)管制度、創(chuàng)新服務(wù)方式，減少對(duì)公司自治的干預(yù)。

2018年對(duì)《公司法》第142條進(jìn)行修改，增加例外允許回購(gòu)公司股份的3個(gè)事項(xiàng)，即當(dāng)公司將股份用于員工持股計(jì)劃，轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需時(shí)，允許公司章程或者股東大會(huì)授權(quán)董事會(huì)做出決議收購(gòu)本公司股份?；刭?gòu)前公司應(yīng)當(dāng)依法披露信息，并通過(guò)公開(kāi)集中交易方式進(jìn)行股份回購(gòu)。回購(gòu)的股份數(shù)額最高可達(dá)已發(fā)行股份總額的10%，持有期限可長(zhǎng)達(dá)3年。這實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了庫(kù)存股制度。2018年修正案未繼續(xù)要求用于回購(gòu)股份的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出，形成公司股份回購(gòu)缺少財(cái)務(wù)約束的漏洞[11]128。這一修訂擴(kuò)大公司對(duì)股份回購(gòu)的自主權(quán)，有助于公司改善治理、靈活經(jīng)營(yíng)和控制風(fēng)險(xiǎn)的能力，有利于保護(hù)中小股東的利益，但增加公司債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

2005—2018年《公司法》歷經(jīng)三次修改，皆蘊(yùn)含著公司立法理念與價(jià)值導(dǎo)向巨大的轉(zhuǎn)變。

公司立法從以保護(hù)公司債權(quán)人為本位，向促進(jìn)投資、鼓勵(lì)公司靈活經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)變。法定資本制度以防范股東濫用有限責(zé)任向公司債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營(yíng)責(zé)任的道德風(fēng)險(xiǎn)為出發(fā)點(diǎn)。一方面，從公司最低資本限額、出資標(biāo)的、期限和方式等環(huán)節(jié)規(guī)制公司資本的形成；另一方面，在公司成立后，從利潤(rùn)分配、減資、股份回購(gòu)和關(guān)聯(lián)交易等資本外流的各種出口，采取禁止或限制性措施。這種公司資本制度，會(huì)抑制股東投資創(chuàng)業(yè)的積極性，妨礙公司治理的改革和創(chuàng)新，束縛公司的經(jīng)營(yíng)和交易行為；而且也無(wú)法確保交易安全，增加利益相關(guān)者的福祉。修訂公司法廢除公司最低資本限額，實(shí)行認(rèn)繳資本制，體現(xiàn)以股東和公司為本的立法理念，必然會(huì)激發(fā)股東的創(chuàng)業(yè)能力，改善公司治理，增強(qiáng)公司經(jīng)營(yíng)活力。

公司法的功能定位從嚴(yán)格管制向激勵(lì)公司自治轉(zhuǎn)變。中國(guó)公司法產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)，公司制試點(diǎn)處于無(wú)法可依階段，出現(xiàn)公司濫設(shè)和不規(guī)范經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象，需要清理整頓，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)全面管制，所有這些因素自然而然地會(huì)使1993年《公司法》帶有濃重的管制色彩。1993年《公司法》幾乎被限制性、禁止性規(guī)定全面占領(lǐng)。這種以防范為出發(fā)點(diǎn)，重管制的制度安排，阻礙商事主體的自我選擇和判斷[8]131。2005年公司法修訂極大地?cái)U(kuò)大股東、公司的自由空間。2013年的公司法修改則進(jìn)一步放寬公司準(zhǔn)入條件，為營(yíng)造良好的投資環(huán)境和營(yíng)商環(huán)境，激發(fā)投資熱情，提供寬松的條件。與此同時(shí)，公司法功能價(jià)值的轉(zhuǎn)變必然促進(jìn)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)轉(zhuǎn)變職能，改變監(jiān)管方式，減少對(duì)公司自治事項(xiàng)的干預(yù)。

公司法的價(jià)值導(dǎo)向由注重交易安全向追求效率轉(zhuǎn)變。以公司債權(quán)人利益保護(hù)為馬首是瞻，以交易安全為價(jià)值追求，曾是中國(guó)公司法實(shí)行嚴(yán)格法定資本制度的立法態(tài)度。隨著法定最低資本限額的廢除，股東出資方式由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，取消強(qiáng)制驗(yàn)資程序，中國(guó)公司法的價(jià)值導(dǎo)向也由注重交易安全，調(diào)整為：“效率優(yōu)先，兼顧公平和交易安全”。這要求公司法既要鼓勵(lì)公司創(chuàng)新發(fā)展，提高運(yùn)營(yíng)效率，快捷完成交易，實(shí)現(xiàn)低成本高收益的目標(biāo)；又要公平地保護(hù)股東、公司及其利益相關(guān)者的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全的公共秩序，促進(jìn)有序競(jìng)爭(zhēng)，保證國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)和可持續(xù)發(fā)展。

（二）向自治型公司法轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)矯枉過(guò)正偏差的檢討

2005年公司法修改為降低公司設(shè)立門(mén)檻取消股份公司的設(shè)立審批，削減公司設(shè)立的最低資本限額，將股東出資全額實(shí)繳登記制改為部分實(shí)繳登記制，釋放和擴(kuò)大公司的自治空間。2013年公司法的修訂，廢除法定最低資本制度，對(duì)有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的設(shè)立，實(shí)行注冊(cè)資本全額認(rèn)繳登記制，出資期限和出資數(shù)額完全由公司章程約定，且無(wú)須驗(yàn)資程序，進(jìn)一步放松公司資本管制。2018年公司法修改擴(kuò)大上市公司回購(gòu)股份的權(quán)利，使上市公司能夠自主、靈活地運(yùn)用股份回購(gòu)配合融資、財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化公司治理，保護(hù)股東權(quán)益，防范被收購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。中國(guó)公司法經(jīng)過(guò)多次修改，連續(xù)放松監(jiān)管，擴(kuò)大股東和公司自治權(quán)，均未做到統(tǒng)籌兼顧，系統(tǒng)性地進(jìn)行公司立法改革。在廢除法定最低資本限額，采取資本認(rèn)繳制，放松前端控制的同時(shí)，并未一體化地設(shè)計(jì)后端的控制[12]。沒(méi)有就實(shí)施資本認(rèn)繳制安排配套的出資催繳與違約責(zé)任規(guī)則，甚至不要求公示股東的認(rèn)繳出資和實(shí)繳出資[13]。公司法的功能定位無(wú)形中由管制型公司法走向另一個(gè)極端：絕對(duì)自治型公司法。由于無(wú)原則地過(guò)度放松管制，致使公司的信用下降，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)期性，潛藏著較大交易風(fēng)險(xiǎn)。

第一，導(dǎo)致公司濫設(shè)和空殼化。公司時(shí)常在資本顯著不足的條件下運(yùn)營(yíng)，容易產(chǎn)生僵尸企業(yè)。《公司法》自2005年以來(lái)逐漸偏向股東、公司自治一端，已經(jīng)出現(xiàn)公司濫設(shè)的端倪。例如，同一個(gè)人在兩三天之內(nèi)設(shè)立三四家公司的情形，公司章程約定股東的出資期限長(zhǎng)達(dá)幾十年甚至上百年不誠(chéng)信的現(xiàn)象，在“企業(yè)信用信息系統(tǒng)”中能夠查到一些公司雖然已經(jīng)成立若干年，但實(shí)繳出資仍然為零。這些沒(méi)有實(shí)繳出資或?qū)嵗U資本顯著不足的公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和交易活動(dòng)，顯然存在著交易安全方面的巨大的隱患，公司債權(quán)人的債權(quán)往往難以實(shí)現(xiàn)。僵尸企業(yè)占用資源，妨礙正常的商業(yè)流轉(zhuǎn)秩序。社會(huì)資源無(wú)法實(shí)現(xiàn)合理、有效配置。由于股東、公司自治權(quán)的擴(kuò)大，也導(dǎo)致在公司法的制度之外，出現(xiàn)更多的針對(duì)公司的協(xié)議安排。例如，“股權(quán)隱名投資協(xié)議”“對(duì)賭協(xié)議”“名股實(shí)債”和“股東表決權(quán)協(xié)議”，等等。這些合約安排，有的與公司法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，有的設(shè)有融資陷阱，其效力往往存在著很大的不確定性。

第二，注冊(cè)資本失去信用和公信力，公司交易相對(duì)人須付出實(shí)繳資本的調(diào)查成本。由于公司法資本制度的改革出現(xiàn)放松管制至上主義的傾向，在認(rèn)繳資本制下非理性地放松管制，出現(xiàn)將行政管制與公示混為一談的認(rèn)識(shí)，錯(cuò)誤地認(rèn)為實(shí)行資本認(rèn)繳制，無(wú)須在企業(yè)信用系統(tǒng)中登記、公示股東認(rèn)繳出資和實(shí)繳出資的信息。這必然使公司注冊(cè)資本的登記失去彰顯信用的功能和公信力，造成公司交易相對(duì)人的交易成本上升和交易風(fēng)險(xiǎn)增大。

第三，股東、公司與公司債權(quán)人之間的利益保護(hù)失衡。公司法修改從2005—2018年所采用的一系列放松管制，擴(kuò)大投資者和公司意思自治的措施，導(dǎo)致以公司債權(quán)人為本位的公司法轉(zhuǎn)變成以股東和公司為本位的公司法，增加和擴(kuò)展股東、公司的權(quán)利和自由。然而，卻一次次降低和弱化對(duì)債權(quán)利益的保護(hù)，致使其交易成本和風(fēng)險(xiǎn)日益上升。這種非理性放松資本管制，破壞債權(quán)人與股東在資本制度中的利益均衡[14]。認(rèn)繳資本制已經(jīng)成為股東逃債、侵害債權(quán)人的工具[3]95。

四、公司法功能價(jià)值的重構(gòu)：“促導(dǎo)服務(wù)型公司法”

“管制型公司法”以人性惡為理論假設(shè)，并蘊(yùn)含濃厚的父愛(ài)式立法色彩，認(rèn)為股東濫用有限責(zé)任和公司獨(dú)立人格，轉(zhuǎn)嫁責(zé)任、損害債權(quán)人利益的道德風(fēng)險(xiǎn)始終存在；公司董事、高級(jí)管理人員、控制股東和實(shí)際控制人實(shí)施侵害公司及其利益相關(guān)者利益的濫權(quán)行為亦不可避免。因此，必須以強(qiáng)制性法律規(guī)定加以管制和約束?！白灾涡凸痉ā币酝顿Y者和公司皆屬經(jīng)濟(jì)人為假設(shè)。凡經(jīng)濟(jì)人均是自身利益的最佳的判斷者。有能力理性地追求自身利益的最大化，對(duì)股東和公司的行為選擇和偏好無(wú)須法律橫加干預(yù)，應(yīng)當(dāng)完全由其意思自治?！按賹?dǎo)服務(wù)型公司法”認(rèn)為公司作為現(xiàn)代社會(huì)組織，管制與自治必須有機(jī)結(jié)合，相輔相成，不可偏廢。否則，會(huì)產(chǎn)生管制失靈，公司資源配置不合理，效率低下；也會(huì)出現(xiàn)自治不能，陷入公司治理僵局，或形成公司極權(quán)統(tǒng)治。

（一）確立促導(dǎo)服務(wù)型公司法的必要性及其價(jià)值取向

2008年以來(lái)世界經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)逆全球化發(fā)展。美國(guó)政府推行單邊主義政策，引發(fā)中美貿(mào)易戰(zhàn)。2020年以來(lái)新冠疫情暴發(fā)，嚴(yán)重制約著經(jīng)濟(jì)發(fā)展。國(guó)際貿(mào)易和投資開(kāi)始出現(xiàn)下降趨勢(shì)。中國(guó)經(jīng)濟(jì)經(jīng)過(guò)40年的超常高速發(fā)展，已經(jīng)進(jìn)入新常態(tài)發(fā)展階段。未來(lái)中國(guó)的目標(biāo)任務(wù)是在2030年前實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰、2060年前實(shí)現(xiàn)碳中和。為完成這一重大的歷史使命，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式必須盡快由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變，由注重GDP數(shù)量向注重質(zhì)量轉(zhuǎn)變，由高碳經(jīng)濟(jì)型向低碳經(jīng)濟(jì)型轉(zhuǎn)變，由不可持續(xù)向可持續(xù)轉(zhuǎn)變；經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式由出口、投資拉動(dòng)向由擴(kuò)大內(nèi)需、技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)步牽引轉(zhuǎn)變，營(yíng)造社會(huì)、環(huán)境友好的發(fā)展新格局。公司法修改是一項(xiàng)破舊立新的系統(tǒng)性立法工程，需要從全局性視野與系統(tǒng)性思維出發(fā)，把公司法置于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系和國(guó)家治理體系，提升國(guó)家治理能力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的大背景下，重新以“促導(dǎo)服務(wù)型公司法”作為價(jià)值功能定位，予以統(tǒng)籌規(guī)劃與系統(tǒng)研究。

促導(dǎo)服務(wù)型公司法的價(jià)值序列應(yīng)當(dāng)是“效率優(yōu)先，兼顧公平和交易安全”。首先，公司法的修改必須以提高公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)的效率為優(yōu)先的價(jià)值追求。為此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步放松監(jiān)管，拓展股東、公司自治的領(lǐng)域，消除現(xiàn)有公司法刻板、僵硬的禁止或限制性規(guī)定，運(yùn)用“但書(shū)”“章程另有規(guī)定”“章程除外規(guī)定”等立法技術(shù)將強(qiáng)制性與任意性款項(xiàng)在同一個(gè)法律條文中巧妙地結(jié)合，形成復(fù)合性法律規(guī)定，使公司法的原則性與靈活性互相兼容，變得有彈性?！豆痉ㄐ抻啿莅浮沸略O(shè)公司登記一章，明確要求公司登記機(jī)關(guān)優(yōu)化登記流程，提高登記效率和便利化水平（第36條）；推行營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公司信用信息公示、股東會(huì)議通知和做出決議的電子化（第26條、第34條、第76條等）；擴(kuò)大可用作出資的標(biāo)的（第43條、第100條），允許設(shè)立一人股份有限公司（第93條）；發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制，增強(qiáng)公司退出的可操作性（第228條、第229條、第234條），允許公司通過(guò)簡(jiǎn)易程序注銷登記（第235條）。這些新的規(guī)定，反映互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子通訊技術(shù)早已融入公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的時(shí)代特色，是公司法效率優(yōu)先價(jià)值取向的必然要求。然而，《公司法修訂草案》也保留個(gè)別低效率、甚至無(wú)效的制度，例如，在公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事的設(shè)置已經(jīng)被中國(guó)公司運(yùn)行的實(shí)踐證明并未發(fā)揮有效的內(nèi)部監(jiān)督作用。草案仍然堅(jiān)持要求公司設(shè)置監(jiān)事會(huì)，甚至繼續(xù)要求規(guī)模較小的公司設(shè)1～2名監(jiān)事（第84條、第137條）。要求小公司設(shè)監(jiān)事的規(guī)定除滿足公司登記條件外，毫無(wú)意義，甚至算不上是“花瓶監(jiān)事”。其次，公司法在優(yōu)先追求公司創(chuàng)設(shè)和運(yùn)行效率的同時(shí)必須兼顧公平、交易安全的法律價(jià)值。正確處理公司公平、正義與公司自治的關(guān)系是公司法立法無(wú)法回避的重大課題。沒(méi)有制約的公司自治會(huì)導(dǎo)致不正義。公司自治應(yīng)為公司法的基本原則，但必須時(shí)刻注意公司自治在實(shí)踐中存在著被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。為此，《公司法修訂草案》增加股東欠繳出資的失權(quán)制度（第46條、第109條）、有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資的加速到期制度（第48條）、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)轉(zhuǎn)讓方、受讓方的出資責(zé)任（第89條）。這些立法措施，一方面矯正認(rèn)繳資本制下股東出資不能按期繳納，或不能根據(jù)公司對(duì)資本的實(shí)際需要及時(shí)到位的弊端；另一方面實(shí)現(xiàn)股東與公司債權(quán)之間的利益平衡，體現(xiàn)公平、正義和交易安全的價(jià)值理念。在司法實(shí)踐中，法官在尊重公司自治的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)借助公司正義原則對(duì)公司自治進(jìn)行適當(dāng)制衡。

（二）促導(dǎo)服務(wù)型公司法的功能特色與規(guī)范體系

1.引導(dǎo)、促進(jìn)功能。公司法應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公司由股東利益至上的經(jīng)營(yíng)理念轉(zhuǎn)向?yàn)樽非蠊纠嫦嚓P(guān)者的利益最大化而行動(dòng)。倡導(dǎo)“最大多數(shù)的最大福利”，積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)主體，在開(kāi)展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，持續(xù)獲取合理利潤(rùn)的前提下，應(yīng)當(dāng)履行社會(huì)責(zé)任，追求環(huán)境保護(hù)、人權(quán)的尊重和其他社會(huì)公益活動(dòng)[15]。這已經(jīng)成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。2019年年8月，由全美眾多大公司總裁參加的“商業(yè)圓桌會(huì)議”關(guān)于公司目標(biāo)定位的立場(chǎng)已經(jīng)發(fā)生巨大改變。會(huì)議重新發(fā)表宣言，放棄1997年所定的股東利益至上原則，而且聲稱公司要與全社會(huì)構(gòu)成利益相關(guān)者。因?yàn)榱?zhēng)實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理價(jià)值也是股東所希望的，公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任不僅會(huì)增進(jìn)公司的盈利，而且已經(jīng)成為公司從事國(guó)際化經(jīng)營(yíng)不可缺少的軟性基礎(chǔ)條件。公司法應(yīng)要求公司董事、管理層在決策和運(yùn)營(yíng)公司的過(guò)程中考慮環(huán)境、社會(huì)和公司治理的關(guān)系及其利益?！豆痉ㄐ抻啿莅浮返?9條增加規(guī)定：公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)在遵守法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的基礎(chǔ)上，充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任；國(guó)家鼓勵(lì)公司參與社會(huì)公益活動(dòng)，公布社會(huì)責(zé)任報(bào)告。這是對(duì)《民法典》新增基本原則“節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”①《民法典》第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。”在公司立法中的回應(yīng)，也是未來(lái)實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)的必然要求。

2.保障功能。本次公司法修改啟動(dòng)的動(dòng)因是為中國(guó)企業(yè)的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)保駕護(hù)航，提升國(guó)際化的競(jìng)爭(zhēng)力[3]91。首先，公司法應(yīng)確立投資自由原則，賦予投資者自由選擇營(yíng)業(yè)領(lǐng)域、公司組織形式和投資規(guī)模等權(quán)利。其次，確立公司的獨(dú)立法律地位，依法享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，不受政府、股東和其他人的不法干預(yù)；公司擁有選擇和決定治理結(jié)構(gòu)的權(quán)利，能夠自主決策、自負(fù)盈虧，自我發(fā)展、自我完善和自我約束。再次，公司法還必須為股東、公司自治設(shè)定底線或邊界，防止其濫用權(quán)利損害利益相關(guān)者的合法權(quán)益。如果私法主體打破所有的束縛，社會(huì)將被毀滅[16]。廢除所有禁止或限制性規(guī)定，公司法律秩序?qū)⒉粡?fù)存在，公司所有利益相關(guān)者也將失去應(yīng)有的保障。當(dāng)股東、公司出現(xiàn)自治不能或失靈時(shí)，公司法還必須規(guī)定公權(quán)介入予以救濟(jì)的必要措施。

3.服務(wù)功能。無(wú)論是從公司合同主義的理論解說(shuō)路徑出發(fā)，還是從優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境改革的實(shí)踐背景切入，甚或是從商主體治理的制度訴求出發(fā)，公司法的基本定位都應(yīng)當(dāng)是“服務(wù)型”的[17]35。持服務(wù)型公司法論者盡管仍以意思自治為前提，但是實(shí)際上已經(jīng)掙脫傳統(tǒng)公司法應(yīng)當(dāng)管制抑或自治非此即彼爭(zhēng)執(zhí)的束縛。為股東投資、公司創(chuàng)設(shè)和運(yùn)作提供全方位的服務(wù)應(yīng)當(dāng)是未來(lái)公司賦能的方向之一。這要求公司法具體制度旨在為股東、公司及利益相關(guān)者提供服務(wù)，而且能夠生成服務(wù)的功能。如提供標(biāo)準(zhǔn)化的合約，提供可選擇適用的治理模式，或提供促進(jìn)公司自治創(chuàng)新的具體制度模板等。公司登記機(jī)關(guān)和其他監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為公司的設(shè)立和運(yùn)作提供及時(shí)、高效的服務(wù)?！豆痉ㄐ抻啿莅浮芬?guī)定公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)，為公司登記、營(yíng)業(yè)信息公示，提供網(wǎng)絡(luò)化、電子化的服務(wù)②《公司法修訂草案》第34條，第35條，第36條。。美國(guó)特拉華州務(wù)卿辦公室下屬公司處的服務(wù)質(zhì)量曾獲得ISO9001認(rèn)證，達(dá)到國(guó)際質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。該處工作人員將自己視為服務(wù)企業(yè)的員工。這對(duì)克服官僚主義作風(fēng)、轉(zhuǎn)變管理觀念及其方式具有重要的借鑒意義。

促導(dǎo)服務(wù)型公司法的功能特色的生成和作用發(fā)揮需要有相應(yīng)的規(guī)范體系作為支撐。促導(dǎo)型公司法的塑造必須設(shè)置和健全公司法規(guī)范，并形成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的制度體系。

1.任意規(guī)范。任意規(guī)范是授權(quán)性規(guī)范、意思推定規(guī)范、示范性規(guī)范、引導(dǎo)性規(guī)范和可選擇性規(guī)范。這些規(guī)范為股東意思自治和公司團(tuán)體自治預(yù)留充分的空間。由于公司知道什么對(duì)營(yíng)業(yè)最為有利，公司法應(yīng)當(dāng)給予股東、公司最大限度的自由。如果他們做自己想做的事情，社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造就會(huì)最大化，也會(huì)惠及其他的社會(huì)成員[18]85。促導(dǎo)服務(wù)型公司法在規(guī)范體系上，應(yīng)當(dāng)要求在公司的設(shè)立、治理、運(yùn)行和解散等環(huán)節(jié)設(shè)置以意思自治為基礎(chǔ)的一系列任意規(guī)范群，引導(dǎo)、激發(fā)股東和公司的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，使公司經(jīng)營(yíng)煥發(fā)活力，增強(qiáng)核心競(jìng)爭(zhēng)力。其次，增加規(guī)定示范性、指引性、可選擇、可排除的條款[17]48，使未來(lái)公司法更像是一部可供市場(chǎng)主體翻閱的說(shuō)明書(shū)或指導(dǎo)手冊(cè)[19]127。附加咨詢服務(wù)功能，使其成為投資者青睞的行動(dòng)指南。

2.強(qiáng)制規(guī)范。強(qiáng)制規(guī)范表現(xiàn)為命令性規(guī)范、禁止或限制性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范，是不允許行為人選擇、改變或排除適用的規(guī)范[20]7。公司法屬于團(tuán)體組織法，具有強(qiáng)制法的特點(diǎn)，公司法的制度架構(gòu)需要強(qiáng)制規(guī)范的支撐，公司法失去強(qiáng)制規(guī)范將失去作為部門(mén)法存在的價(jià)值。強(qiáng)制規(guī)范的主要功能體現(xiàn)：第一，奠定公司法各項(xiàng)基本制度的基石和支柱性框架。如，公司設(shè)立制度中的公司組織形式、設(shè)立條件和程序，股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系。公司法對(duì)公司資本禁止、限制的規(guī)定，是公司資本制度存在的前提，如完全放棄對(duì)資本的管制，則公司資本制度會(huì)消亡。第二，督促股東、董事和高級(jí)管理人員履行義務(wù)，防止其濫用權(quán)利，平衡股東、公司及其利益相關(guān)者的利益。第三，對(duì)公司設(shè)立、運(yùn)行涉及公眾利益或公共秩序的行為進(jìn)行監(jiān)管，保護(hù)交易安全。

當(dāng)學(xué)生說(shuō)出自己的感受后，我向?qū)W生介紹了楊絳的情況，學(xué)生越聽(tīng)越吃驚，最后竟然要否定自己的觀點(diǎn)。我告訴學(xué)生，楊絳雖然才華橫溢，品德高尚，但是你剛才所說(shuō)的問(wèn)題確實(shí)存在。你看這么著名的學(xué)者作品中尚且存在這種問(wèn)題，其他人的文章存在一些問(wèn)題也就不足為怪了，只要你認(rèn)真閱讀，大膽質(zhì)疑，一定會(huì)發(fā)現(xiàn)更多深層次的問(wèn)題。學(xué)生從中受到肯定和啟發(fā)，也會(huì)變得越來(lái)越有質(zhì)疑精神。

3.復(fù)合規(guī)范。復(fù)合規(guī)范是指該種規(guī)范有禁止或限制性規(guī)定，又留有行為人意思自治的余地。這種規(guī)范是公私法融合的典型表現(xiàn)形態(tài)，在公司法中通常有3種表現(xiàn)形式：其一，在強(qiáng)制限定的范圍或幅度之內(nèi)，行為人可以自治的條款?！豆痉ā返?4條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立?！钡?5條規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)三年。”其二，可排除適用的強(qiáng)制條款。公司立法往往先提供一個(gè)現(xiàn)成的適合于任何類型公司組織或交易的框架，同時(shí)允許當(dāng)事人做出與框架內(nèi)容不一致的另外約定。這種條款先就規(guī)制對(duì)象做出一般性的禁止或限制性規(guī)定，隨后，以“但書(shū)”允許公司將強(qiáng)制性規(guī)定排除適用，或另行做出例外規(guī)定。實(shí)質(zhì)上是公司法授權(quán)公司章程將強(qiáng)制規(guī)范轉(zhuǎn)換為任意規(guī)范?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！边@類條款若章程未另行規(guī)定，即推定適用，具有“缺省性”或“補(bǔ)充性”[21]。其三，可選擇的強(qiáng)制性規(guī)范。法國(guó)公司法允許公司在“股東會(huì)→董事會(huì)”單層結(jié)構(gòu)與“股東會(huì)→監(jiān)事會(huì)→董事會(huì)”雙層結(jié)構(gòu)之間加以選擇，便屬于此種規(guī)范。2002年日本商法修改時(shí)，大型股份公司引進(jìn)美國(guó)公司治理的一元體制，同時(shí)，保留傳統(tǒng)的二元體制，允許公司二選一。這種強(qiáng)制性規(guī)范與任意規(guī)范巧妙結(jié)合的立法具有一定的優(yōu)勢(shì)。

任何公司法的體系結(jié)構(gòu)均不可避免地既有任意規(guī)范又有強(qiáng)制性規(guī)范[22]。沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的公司運(yùn)作是排他性地僅僅依賴于一個(gè)純私法的規(guī)則體系；強(qiáng)制性規(guī)則存在的合理性是由于它能消除不確定性帶來(lái)的成本。根據(jù)創(chuàng)新假說(shuō)理論，一個(gè)由純粹任意性規(guī)范構(gòu)成的公司法，由于投資者對(duì)公司章程的創(chuàng)新往往進(jìn)行負(fù)面的推理，反而會(huì)造成創(chuàng)新成本很高。強(qiáng)制性和任意性規(guī)范結(jié)合而成的公司法體系，可以通過(guò)修法放松管制向公眾投資者發(fā)出一個(gè)有利的信號(hào)，從而消除創(chuàng)新成本[23]。促導(dǎo)服務(wù)型公司法價(jià)值功能的生成需要綜合運(yùn)用任意規(guī)范、強(qiáng)制規(guī)范和復(fù)合規(guī)范的立法技術(shù)，形成各類規(guī)范相輔相成，有機(jī)統(tǒng)一的法律體系。任意規(guī)范引導(dǎo)股東、公司意思自治，鼓勵(lì)公司創(chuàng)新發(fā)展、靈活經(jīng)營(yíng)，取得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；強(qiáng)制規(guī)范則保護(hù)股東、公司和債權(quán)人的合法權(quán)益，防止股東、董事和管理層濫用權(quán)利，平衡公司各利益相關(guān)方的利益；混合規(guī)范能克服任意性規(guī)范的不足，防止自治不能和市場(chǎng)失靈，又能緩解強(qiáng)制規(guī)范的僵化或生硬的局限性，使公司法具有彈性，靈活性，從而更加具備良好的適用性和實(shí)效性。

（三）促導(dǎo)服務(wù)型公司法建構(gòu)的具體舉措

1.為引導(dǎo)、激勵(lì)股東和公司創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供最佳的法律途徑

公司法修改應(yīng)通過(guò)倡導(dǎo)性規(guī)范引導(dǎo)、鼓勵(lì)公司形成機(jī)制：有利于節(jié)約資源、降低消耗、提高質(zhì)量、增加效益的經(jīng)營(yíng)機(jī)制；有利于自主創(chuàng)新的技術(shù)進(jìn)步機(jī)制；有利于公平競(jìng)爭(zhēng)和優(yōu)化資源配置的市場(chǎng)機(jī)制。公司法要繼續(xù)堅(jiān)持放松管制的立法政策，在公司投資融資、公司治理、經(jīng)營(yíng)模式、方法和重組等方面通過(guò)任意規(guī)范，激發(fā)股東、公司的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，促進(jìn)公司創(chuàng)新發(fā)展?！白屢磺袆趧?dòng)、知識(shí)、技術(shù)、管理、資本的活力競(jìng)相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的源泉充分涌流，讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民?！雹佟吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（2013年11月12日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過(guò)）。公司法修改必須糾正自2005年以來(lái)公司法出現(xiàn)的放松監(jiān)管至上主義造成權(quán)利濫用和利益失衡的問(wèn)題。換言之，公司法擴(kuò)大股東、公司自治空間的同時(shí)，必須通過(guò)強(qiáng)制規(guī)范設(shè)置底線和邊界，防止股東、公司濫用權(quán)利，妨礙交易安全。公司法要為公司經(jīng)營(yíng)管理層提供必要的靈活性，也要運(yùn)用強(qiáng)有力的工具促使經(jīng)營(yíng)管理者為靈活經(jīng)營(yíng)管理承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。促使公司合規(guī)經(jīng)營(yíng)，營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境。

2.創(chuàng)新規(guī)范、彌補(bǔ)漏洞，平衡公司各方的利益關(guān)系

創(chuàng)新規(guī)范是公司法現(xiàn)代化題中應(yīng)有之義。公司法根據(jù)不斷變化的現(xiàn)實(shí)需要而適時(shí)地進(jìn)行制度更新，才能促進(jìn)投資者和公司創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展?！豆痉ㄐ抻啿莅浮返?3條新增一人股份有限公司制度；第97條、第146條在股份有限公司中引入授權(quán)資本制；第155條、第157條和第158條許可公司在普通股的基礎(chǔ)上設(shè)置包括優(yōu)先股和劣后股、特殊表決權(quán)股、轉(zhuǎn)讓受限股等類別股份，允許公司根據(jù)章程擇一采用面額股或者無(wú)面額股。這些創(chuàng)新性規(guī)定無(wú)疑為公司的設(shè)立增加選項(xiàng)，為實(shí)現(xiàn)保持公司治理的穩(wěn)定又不失去融資能力或機(jī)會(huì)的雙重需求創(chuàng)造便利條件，擴(kuò)大股東和公司自治的空間，以激勵(lì)公司創(chuàng)新和增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力。但存在一些不足。一是在公司原有的制度體系中嵌入式地引進(jìn)新的制度必然會(huì)引發(fā)結(jié)構(gòu)性問(wèn)題?，F(xiàn)行公司法的規(guī)范體系是按照法定資本的理念、范疇和要求系統(tǒng)化構(gòu)思而成，資本股份化的表現(xiàn)形式及股款的交納均以有額面股作為設(shè)計(jì)為依歸，在其中嵌入授權(quán)資本和無(wú)額面股，必然會(huì)出現(xiàn)難以銜接和融洽的問(wèn)題，甚至?xí)霈F(xiàn)排異反映。無(wú)法回避的疑問(wèn)是，章程授權(quán)董事會(huì)發(fā)行新股是否違反《公司法修訂草案》第45條和第114條關(guān)于公司增減注冊(cè)資本屬于股東會(huì)的法定職權(quán)的規(guī)定？公司選擇發(fā)行無(wú)額面股時(shí)，能否采取認(rèn)繳制，其認(rèn)繳資本與實(shí)繳資本數(shù)額如何確定和公示？又如，一人股份公司的設(shè)立，只有在公司重組中才能發(fā)揮其應(yīng)有作用。但《公司法修訂草案》卻沒(méi)有規(guī)定股份交換、轉(zhuǎn)移和交付制度作為配套。這勢(shì)必使一人股份公司的設(shè)立失去現(xiàn)實(shí)意義。二是公司法放松監(jiān)管，實(shí)行認(rèn)繳資本制造成股東濫用權(quán)利，妨害交易安全，侵害債權(quán)利益的法律漏洞或空白，需要修法加以彌補(bǔ)。《公司法修訂草案》通過(guò)增加股東失權(quán)制度（第46條、第109條），股東認(rèn)繳出資的加速到期制度（第48條），以及明確瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)轉(zhuǎn)讓方、受讓方的出資責(zé)任（第89條），作為矯正措施，平衡股東與公司債權(quán)之間的利益失衡，值得肯定。中國(guó)股東平等保護(hù)、公司集團(tuán)和公司并購(gòu)領(lǐng)域依然存在法律供給不足。

值得檢討的是，《公司法修訂草案》第21條在吸收、保留現(xiàn)行《公司法》第20條第3款作為第1款的基礎(chǔ)上，增設(shè)第2款允許從整體上揭開(kāi)關(guān)聯(lián)公司的面紗，規(guī)定：“公司股東利用其控制的兩個(gè)以上公司實(shí)施前款規(guī)定行為的，各公司應(yīng)當(dāng)對(duì)任何一個(gè)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。然而卻刪除現(xiàn)行《公司法》第63條：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一條曾是，在一人公司單個(gè)股東極易濫用有限責(zé)任和一人公司法人地位，逃避債務(wù)損害債權(quán)人利益的情景下，賦予債權(quán)人無(wú)須對(duì)股東濫用權(quán)利負(fù)舉證責(zé)任，就可以有效救濟(jì)債權(quán)的利器。立法者在此到底是要通過(guò)完善公司人格否認(rèn)制度，強(qiáng)化債權(quán)利益保護(hù)，還是采用一般化、籠統(tǒng)化的立法技術(shù)，統(tǒng)一公司人格否認(rèn)的構(gòu)成要件，進(jìn)而削弱公司債權(quán)人的利益保護(hù)。其立法目的不明朗，立法態(tài)度曖昧。自2013年以來(lái)，公司法過(guò)度放松資本和股份回購(gòu)的規(guī)定已經(jīng)導(dǎo)致股東與公司債權(quán)人的利益失衡。此次公司法修改目的應(yīng)秉持強(qiáng)化公司債權(quán)人利益保護(hù)，平衡股東與公司債權(quán)人的利益。建議擴(kuò)展公司人格否認(rèn)的適用范圍，細(xì)化構(gòu)成要件，強(qiáng)化可操作性；保留現(xiàn)行公司法第63條的規(guī)定。

3.強(qiáng)化公司法的安定性和可預(yù)見(jiàn)性，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)

公司法作為組織法應(yīng)以設(shè)計(jì)建構(gòu)和法律咨詢?yōu)槎ㄎ籟24]。設(shè)計(jì)建構(gòu)必須依賴于強(qiáng)制性法律規(guī)定使公司組織形態(tài)法定化，同一組織形式的公司設(shè)立條件和程序統(tǒng)一化，對(duì)股東與公司的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及與公司債權(quán)人責(zé)任關(guān)系做出法定安排，以彰顯促進(jìn)快捷交易和保護(hù)交易安全的價(jià)值導(dǎo)向。

作為成文法系國(guó)家，在實(shí)施放松管制之后，將會(huì)導(dǎo)致法律的可預(yù)測(cè)性大幅降低、公司的經(jīng)營(yíng)成本增加等問(wèn)題[1]27。公司法從2005年開(kāi)始取消設(shè)立核準(zhǔn)制、廢除法定最低資本制，由實(shí)繳資本改為認(rèn)繳資本，取消強(qiáng)制驗(yàn)資等放松前端的管制。但卻未在后端規(guī)定防止規(guī)避出資義務(wù)的配套措施。在認(rèn)繳資本制度下進(jìn)行的公司登記制度改革，甚至不要求將股東認(rèn)繳出資與實(shí)繳出資作為登記事項(xiàng)。致使股東、公司濫用自治權(quán)利，損害公司債權(quán)人的利益，嚴(yán)重弱化公司法保護(hù)債權(quán)人利益的功能。對(duì)公司交易相對(duì)人而言，公司法及公司行為的可預(yù)期性大為下降。為此，應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行矯治。

第一，公司法修改應(yīng)當(dāng)明確放松管制的底線，確定公司自治的邊界，通過(guò)其他事前規(guī)制彌補(bǔ)放松管制形成的空白點(diǎn)。放松管制的底線應(yīng)當(dāng)是妨礙公平、交易安全，股東、公司自治應(yīng)當(dāng)以不損害交易相對(duì)人的利益和社會(huì)公共利益為邊界。對(duì)于公司法放松管制的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)授權(quán)公司章程制定相應(yīng)的自治性規(guī)范，或者針對(duì)放松管制而產(chǎn)生的公司法漏洞，最高人民法院應(yīng)及時(shí)做出相應(yīng)的司法解釋予以填補(bǔ)。這些措施能夠消除公司法可預(yù)測(cè)性下降的負(fù)面影響。

第二，強(qiáng)化公司營(yíng)業(yè)信息的披露，警示交易風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ㄐ抻啿莅浮窞榱送晟乒痉ńY(jié)構(gòu)體系，建立公司的信用信息約束機(jī)制，新設(shè)公司登記一章，明確公司登記事項(xiàng)和程序，旨在優(yōu)化登記流程，提高登記效率和便利化水平，推動(dòng)公司信用信息和公司決議電子化。第35條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定通過(guò)統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)公示有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式, 股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù); 有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息; 行政許可取得、變更、注銷等信息。增加公司經(jīng)營(yíng)的透明度，警示交易相對(duì)人謹(jǐn)慎交易，極大地降低調(diào)查和決策成本。這也充分體現(xiàn)公司法的服務(wù)功能。

第三，擴(kuò)大信義義務(wù)的適用范圍，增加其可操作性。公司法只承認(rèn)董監(jiān)高對(duì)公司的信義義務(wù)，沒(méi)有規(guī)定控股股東、公司實(shí)際控制人對(duì)公司和中小股東承擔(dān)信義義務(wù)；也沒(méi)有規(guī)定董監(jiān)高對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，致使公司法對(duì)中小股東和公司債權(quán)人的利益保護(hù)不充分。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人在對(duì)公司增減資本、收購(gòu)、合并、分立和重組等重大事項(xiàng)決策有實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)中小股東負(fù)有信義義務(wù)；董監(jiān)高在公司臨近破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)。另外，公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出具體規(guī)定，使其成為具有可操作性的裁判規(guī)則。

第四，公司法應(yīng)當(dāng)在公司形態(tài)、治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)模式、交易方式、并購(gòu)和重組等領(lǐng)域?yàn)橥顿Y者和公司設(shè)計(jì)示范性的、多元化的和可選擇的方案或模板，以彰顯公司法的咨詢服務(wù)功能。

4.構(gòu)建法律規(guī)范兼容的公司法體系

監(jiān)管與自治是公司法現(xiàn)代化的永恒主題。單純強(qiáng)調(diào)公司法是授權(quán)性而不是強(qiáng)制的，是為投資者提供的標(biāo)準(zhǔn)化合同范本[23]21； 否認(rèn)公司法具有強(qiáng)制法的一面，沒(méi)有任何禁止或限制規(guī)定的公司法勢(shì)必誘使股東、董事和管理層濫用私權(quán)，成為機(jī)會(huì)主義者。公司立法通常對(duì)二者在不同時(shí)期各有側(cè)重，而且同一時(shí)期針對(duì)公司法調(diào)整的不同領(lǐng)域也會(huì)有所側(cè)重。大多數(shù)國(guó)家的傳統(tǒng)公司立法一般立足于公司存在濫用有限責(zé)任可能性的假設(shè)，偏重于公司法應(yīng)建立一套強(qiáng)有力的約束規(guī)則。如今立法者已經(jīng)意識(shí)到公司法除了約束功能外，更主要的是發(fā)揮促導(dǎo)功能，激發(fā)公司的活力和經(jīng)營(yíng)的靈活性。公司法應(yīng)當(dāng)最大程度地減少政府對(duì)公司的干預(yù)。就美國(guó)而言，自從1930年代以來(lái)，每當(dāng)因市場(chǎng)暴發(fā)欺詐侵害投資者的丑聞而受挫時(shí)，總會(huì)出臺(tái)一批強(qiáng)化管制的法律；每當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)因政府管制而皮軟乏力時(shí)，放松管制的呼聲又會(huì)重新抬頭。英國(guó)公司法的演變反映立法者努力嘗試在自由化和規(guī)則化之間尋求合適的切入點(diǎn)，在公司經(jīng)營(yíng)自由和防犯濫用之間尋求合理化和最佳效率[25]?？v向考察日本以放松管制為指導(dǎo)原則的公司法現(xiàn)代化軌跡，曾經(jīng)歷2005年制定公司法典的放松管制至上，全面放松管制，到2014年以及2019 年的公司法修改開(kāi)始轉(zhuǎn)向理性主義的立場(chǎng)[1]28。對(duì)涉及董事信義義務(wù)和公司治理結(jié)構(gòu)安排的領(lǐng)域反而加強(qiáng)管制。由此可見(jiàn)，公司法無(wú)論是倒向強(qiáng)制還是自治的任何一端，均會(huì)造成公司利益相關(guān)者的利益失衡。公司法的強(qiáng)制與自治功能，二者不可偏廢，最佳配置是對(duì)立統(tǒng)一，有機(jī)結(jié)合，相得益彰。21世紀(jì)的公司法制不宜再以簡(jiǎn)單地規(guī)制公司的行為作為核心內(nèi)容，而應(yīng)該為企業(yè)提供一個(gè)富有彈性的、促使企業(yè)能夠進(jìn)行富有創(chuàng)造性活動(dòng)的公司法律制度[26]233。營(yíng)造投資者、公司既能充分體現(xiàn)意思自治精神，激勵(lì)積極進(jìn)取，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，公平交易，有序競(jìng)爭(zhēng)；又有必要的限制或約束，防止權(quán)利濫用，保護(hù)交易安全的良好的營(yíng)商環(huán)境。

五、結(jié)論

中國(guó)公司法修改承載著不斷現(xiàn)代化的使命?；仡櫣痉⒎捌鋾r(shí)代背景變遷的歷史脈絡(luò)，總結(jié)得失，展望未來(lái)，并結(jié)合國(guó)際發(fā)展和趨勢(shì)，深入地思考中國(guó)新型公司法的價(jià)值功能定位。這是公司法此次修改的首要問(wèn)題。必須擺脫管制型公司法的傳統(tǒng)路徑依賴，檢討自治型公司法的偏頗及其所引發(fā)的交易風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)修改構(gòu)建中國(guó)“促導(dǎo)服務(wù)型公司法”，相應(yīng)地矯正現(xiàn)行公司法的價(jià)值導(dǎo)向，才有可能打造一部引導(dǎo)和促進(jìn)公司創(chuàng)新發(fā)展、充分保護(hù)公司利益相關(guān)者利益和社會(huì)公共利益的現(xiàn)代公司法。為此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建促導(dǎo)服務(wù)型公司法，營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境。