于肖肖

（青海民族大學(xué),青海 西寧 81000）

1 問(wèn)題的提出

用戶生成內(nèi)容（user-generated content，UGC），是互聯(lián)網(wǎng)上公開可用，具有一定程度創(chuàng)新性，由非專業(yè)人員或權(quán)威人士創(chuàng)作的內(nèi)容。是Web 2.0環(huán)境下一種新興的網(wǎng)絡(luò)信息資源組織模式，集中體現(xiàn)了Web 2.0的諸多特征，如去中心化、用戶參與、協(xié)同創(chuàng)作等特點(diǎn)[1]。隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，用戶生成內(nèi)容這一新興的網(wǎng)絡(luò)信息資源組織模式也在持續(xù)發(fā)展。法律的滯后性是其固有缺陷，該新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域便也催生了著作權(quán)法無(wú)法調(diào)整的灰色地帶[2]，實(shí)踐中出現(xiàn)了關(guān)于用戶生成內(nèi)容的侵權(quán)糾紛，而合理使用制度在該問(wèn)題下便成為侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，此外關(guān)于用戶生成內(nèi)容的版權(quán)問(wèn)題，也是司法裁判中的重點(diǎn)內(nèi)容。為順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，我國(guó)于2020年11月修改通過(guò)了《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（下文簡(jiǎn)稱新《著作權(quán)法》），其中對(duì)作品的認(rèn)定以及合理使用制度下的具體條款都做出了相應(yīng)修改，但結(jié)合用戶生成內(nèi)容的特點(diǎn)以及現(xiàn)有的實(shí)務(wù)問(wèn)題來(lái)看，有學(xué)者指出此次修訂內(nèi)容仍然存在值得商榷的地方[3]。本文擬將用戶生成內(nèi)容的現(xiàn)有問(wèn)題與學(xué)理界對(duì)新《著作權(quán)法》的解讀相結(jié)合，探討著作權(quán)合理使用制度在用戶生成內(nèi)容模式下的適用與完善，為實(shí)現(xiàn)合理使用的平衡功能尋找更加切實(shí)可行的路徑。

1.1 《著作權(quán)法》中用戶生成內(nèi)容的定位

1.1.1 《著作權(quán)法》第三次修改前用戶生成內(nèi)容的定位

在我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改前，用戶生成內(nèi)容具有多種表現(xiàn)形式，很難找出一種法定作品類型去完整地接納它，幾乎無(wú)法在《著作權(quán)法》上找到精確定位，只能在滿足作品構(gòu)成要件的前提下，將具體的用戶生成內(nèi)容類型納入法定的典型作品中去進(jìn)行相應(yīng)的分析與界定。隨著用戶生成內(nèi)容的迅速發(fā)展，也必定會(huì)醞釀出更多新形態(tài)的用戶生成內(nèi)容。若窮盡列舉式的“作品類型法定”，則可能很難迎合用戶生成內(nèi)容的發(fā)展態(tài)勢(shì)。

1.1.2 新《著作權(quán)法》對(duì)用戶生成內(nèi)容的定位

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》關(guān)于作品的定義在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中得到了沿用?！胺献髌诽卣鞯钠渌橇Τ晒笔窃谧髌奉愋头矫嬖黾拥男露档讞l款，代表著“作品類型法定”模式開始轉(zhuǎn)為“作品類型開放”模式[4]。用戶生成內(nèi)容這一整體便也可以從該項(xiàng)條款中找到相關(guān)法律依據(jù)。

1.2 用戶生成內(nèi)容中涉及的著作專有權(quán)形態(tài)

1.2.1 復(fù)制權(quán)

復(fù)制，是指可以通過(guò)某種方式將原作品再現(xiàn)，它是與一定社會(huì)時(shí)期的科學(xué)技術(shù)水平密切聯(lián)系在一起的，是人類智慧的直接反映。傳統(tǒng)的復(fù)制手段主要是手抄以及簡(jiǎn)單的機(jī)械印刷，隨著高新技術(shù)的發(fā)展，有形的靜電復(fù)印、錄像以及無(wú)形的電子復(fù)制手段大量涌現(xiàn)。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。在用戶生成內(nèi)容中，原創(chuàng)作品的著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)會(huì)受到他人未經(jīng)授權(quán)隨意使用的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，而二次創(chuàng)作的作品很難不會(huì)涉及復(fù)制權(quán)的應(yīng)用[5]。

然而，復(fù)制權(quán)在國(guó)際條約中的定義并不清晰明朗，所以對(duì)于這一權(quán)利的釋義仍“存在較大爭(zhēng)議”。如果想要確切地解釋復(fù)制權(quán)并將其應(yīng)用到實(shí)際案例中，在成文法中納入解釋性的條款應(yīng)該是最契合的方式[6]。

1.2.2 演繹權(quán)

新《著作權(quán)法》第十條并未將演繹權(quán)確切地規(guī)定為類型化財(cái)產(chǎn)權(quán)，只是學(xué)理界對(duì)具體財(cái)產(chǎn)權(quán)所作的總括性權(quán)利，可以將其看作對(duì)作品進(jìn)行演繹后創(chuàng)作出新作品的權(quán)利。這種演繹行為包括攝制、改編、匯編、翻譯等。我國(guó)《著作權(quán)法》上的攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)可以看作對(duì)演繹權(quán)作出的具體闡述[7]。在用戶生成內(nèi)容的應(yīng)用過(guò)程中，使用者的多種行為都可能會(huì)侵犯演繹權(quán)。為了進(jìn)行新的創(chuàng)作，需要對(duì)原作品予以改編、整合、匯總等，而這些行為則很有可能會(huì)對(duì)原著作權(quán)人的改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)造成某種程度的侵犯。即使現(xiàn)在有許可使用這種避免侵權(quán)的救濟(jì)方式，但由于互聯(lián)網(wǎng)傳播速度之快，用戶主體之廣泛，仍然無(wú)法對(duì)整個(gè)用戶生成模式下的行為進(jìn)行很好的法律規(guī)制，有些著作權(quán)人仍難以維權(quán)。

1.2.3 向公眾傳播權(quán)

廣義的“向公眾傳播權(quán)”，包括向傳播發(fā)生地的公眾傳播以及向不在傳播發(fā)生地的公眾傳播。狹義上的理解則是從傳播發(fā)生地到不同于傳播發(fā)生地的地方，將公開表演這些不適用遠(yuǎn)距離輸送的傳播方式從向公眾傳播權(quán)的范圍中排除?！跋蚬妭鞑?quán)” 在《伯爾尼公約》中的規(guī)定還存有一些缺陷[8]。我國(guó)新《著作權(quán)法》對(duì)一些內(nèi)容進(jìn)行了修訂，也借鑒《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[9]。在用戶生成內(nèi)容這一網(wǎng)絡(luò)資源組織模式中，用戶未經(jīng)授權(quán)利用他人的作品生成自己的內(nèi)容后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式向公共提供，使公眾能自行選定時(shí)間和地點(diǎn)獲取該內(nèi)容，這種私自使用并上傳至各種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的行為，則侵犯了《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

1.3 用戶生成內(nèi)容與合理使用制度的聯(lián)系

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展態(tài)勢(shì)之下，各種新的經(jīng)濟(jì)路徑逐漸顯現(xiàn)，其中以用戶生成內(nèi)容為主體的網(wǎng)絡(luò)盈利產(chǎn)業(yè)進(jìn)入了大眾的視野并且有更多的用戶加入其中。著作權(quán)合理使用制度可以平衡著作權(quán)人、公眾和后續(xù)創(chuàng)作者之間的利益關(guān)系，而用戶生成內(nèi)容中會(huì)涉及主要主體也就是原著作權(quán)人、公眾、后續(xù)創(chuàng)作者。在用戶生成內(nèi)容模式下的原著作權(quán)人、后續(xù)創(chuàng)作者都可稱為“用戶”，而且該模式下的傳播者也不局限于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者，用戶與公眾也可以是傳播者，使得其傳播速度和廣度都不可估量。

2 用戶生成內(nèi)容中合理使用的認(rèn)定

合理使用的界限是著作權(quán)法上長(zhǎng)期存在的爭(zhēng)議話題[10]。學(xué)理界通常采取“要素法”對(duì)合理使用制度進(jìn)行分析。根據(jù)構(gòu)成要件中數(shù)量規(guī)定的不同，可以分為“三要素說(shuō)”“四要素說(shuō)”“五要素說(shuō)”“八要素說(shuō)”等，其中以“三要素說(shuō)”“四要素說(shuō)”最為流行[11]。從我國(guó)著作權(quán)合理使用制度在司法實(shí)務(wù)和理論研究的分析來(lái)看，有必要對(duì)作品性質(zhì)要素、使用目的要素、替代性要素和適度引用要素進(jìn)行進(jìn)一步的解讀與反思，使合理使用制度能在用戶生成內(nèi)容中得以適用，為解決實(shí)務(wù)問(wèn)題發(fā)揮其效用。

2.1 作品性質(zhì)要素

人們?cè)谟懻摵侠硎褂玫臉?gòu)成要件時(shí)，很少將“著作權(quán)作品的性質(zhì)”嵌入其中去做相應(yīng)的考量，因?yàn)檫@是一個(gè)少有精確理解又容易引起混淆的問(wèn)題[12]?！吨鳈?quán)法》并不保護(hù)用戶生成內(nèi)容中寬泛的思想內(nèi)容或通用的素材，在未經(jīng)他人授權(quán)的情況下，使用他人作品的思想內(nèi)容或通用素材不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，不用采取合理使用進(jìn)行抗辯。早期美國(guó)法將未發(fā)表的作品排除在合理使用的范圍之外，但是未發(fā)表的作品并非絕對(duì)不能作為合理使用的對(duì)象。1961年，美國(guó)國(guó)家版權(quán)局局長(zhǎng)報(bào)告指出，“考慮公眾利益，受普通法保護(hù)的未發(fā)表作品也應(yīng)受到法定著作權(quán)保護(hù)的某些限制，這些限制包括合理使用[13]?！痹诖箨懛ㄏ祰?guó)家區(qū)分使用場(chǎng)景來(lái)確定合理使用的適用范圍。在公開場(chǎng)景下，合理使用限于已經(jīng)發(fā)表的作品；而在私密場(chǎng)景中，合理使用的對(duì)象則可以擴(kuò)大至未發(fā)表的作品。商業(yè)模式中的用戶生成內(nèi)容，使用者進(jìn)行創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)以公開發(fā)行后的作品為藍(lán)本，不然會(huì)侵犯原創(chuàng)作者的發(fā)表權(quán)，而這就不會(huì)適用合理使用制度。獨(dú)創(chuàng)性是判斷用戶生成內(nèi)容是否構(gòu)成作品的要件之一，但這不是侵權(quán)阻卻的事由。

2.2 使用目的要素

有學(xué)者將作品性質(zhì)和使用目的一起作為合理使用的第一要素，認(rèn)為對(duì)作品的使用目的是設(shè)定合理使用制度的重要支撐[14]。合理使用制度從最初的設(shè)計(jì)來(lái)看，是以公益性使用為前提，使用者只能是在取得非物質(zhì)利益的情況下才能適用合理使用。而在用戶生成內(nèi)容模式下的商業(yè)目的并不會(huì)完全排斥合理使用制度的適用，這是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命所帶來(lái)的影響。在1984年環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案（Sony Corporation of America v.Universal City Studios,Inc.）中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為使用錄像機(jī)錄制電視節(jié)目如果是為了在家庭中“調(diào)整觀看該節(jié)目的時(shí)間”，可以看作對(duì)版權(quán)作品的“合理使用”；索尼公司出售具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的錄像機(jī)并不構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。這能夠表明商業(yè)目的與合理使用并不是絕對(duì)的排斥關(guān)系。

2.3 適度引用要素

量化限制以及實(shí)質(zhì)內(nèi)容限制是合理使用制度中對(duì)引用的限制類型。量化限制，是指設(shè)置復(fù)制或引用的最高數(shù)量或者比例，其可再劃分為數(shù)量說(shuō)和比例說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，量化限制中極端的例子是引用全部在先作品，無(wú)論怎樣增加評(píng)價(jià)、說(shuō)明或介紹，都難以構(gòu)成合理使用，但對(duì)于引用中的只言片語(yǔ)或一閃而過(guò)的鏡頭也難以被認(rèn)定為侵權(quán)[15]。對(duì)在先作品的引用量越大，合理使用制度的適用則越小，這種量化方式雖然具有可操作性，但其對(duì)合理使用邊界的確定卻很模糊。

對(duì)于用戶生成內(nèi)容中的二次創(chuàng)作行為來(lái)說(shuō)，需要考察二次創(chuàng)作者對(duì)作品的智力投入程度，不能僅以使用量來(lái)衡量合理使用制度的適用。通常，復(fù)制或者引用的比例越大，二次創(chuàng)作所需投入的智力勞動(dòng)越少，“搭便車”的嫌疑就越大。但是，對(duì)于復(fù)制或引用的數(shù)量只是性質(zhì)判斷中的輔助因素，它具有強(qiáng)化效應(yīng)，但并不是一個(gè)獨(dú)立的判斷因素。適度引用在用戶生成內(nèi)容領(lǐng)域中，具有其適用的合理性，但“適度”二字還是過(guò)于抽象，難以精確應(yīng)用[16]。

3 用戶生成內(nèi)容合理使用的完善路徑

社會(huì)的發(fā)展需要技術(shù)的創(chuàng)新，技術(shù)的創(chuàng)新需要知識(shí)的互聯(lián)互通，人們的生活是一張具有聯(lián)系的網(wǎng)，用戶生成內(nèi)容便是利用這種聯(lián)系實(shí)現(xiàn)其商業(yè)價(jià)值。著作權(quán)法雖是保障著作權(quán)人的法律，但也不得不考量公共利益、作品創(chuàng)新，對(duì)合理使用制度進(jìn)行調(diào)整后以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，是一種可行的方式。

3.1 以效果論彌補(bǔ)要素分析法的不足

要素分析法雖然在長(zhǎng)期以來(lái)受到了諸多認(rèn)可，但其面臨新領(lǐng)域的挑戰(zhàn)時(shí)也暴露出許多缺陷。首先，對(duì)于某一要素被奉為核心或首要要素時(shí)，在實(shí)踐中卻能找出即使沒(méi)有要素仍然能構(gòu)成合理使用的例子，這便讓要素分析法有了不確定性，但法律應(yīng)當(dāng)明確具體，否則難以使人信服。其次，在具體個(gè)案中雖然能找出相對(duì)確定的要素類型，但各要素之間的關(guān)系卻并不明確，如何在多種要素之間及時(shí)提煉出適宜的核心要素，如何應(yīng)對(duì)諸要素間的沖突與矛盾，如何去整體把握、綜合考量各方因素，是法官自由裁量權(quán)的適用難點(diǎn)。要素分析法的本意是讓合理使用制度的適用更加明確具體，從而對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的限制，但結(jié)合實(shí)例來(lái)看，這種方式卻讓合理使用制度的適用變得更加不確定。

效果論主要是以使用者使用在先作品后所造成的實(shí)際效應(yīng)來(lái)判斷是否能構(gòu)成合理使用，引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則就是其具體闡述。法官采用“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念體現(xiàn)在美國(guó)的Campbell案中，只是未對(duì)此給出明確的釋義標(biāo)準(zhǔn)[17]。此后，美國(guó)通過(guò)一系列判例使轉(zhuǎn)換性理論從目的轉(zhuǎn)換及內(nèi)容轉(zhuǎn)換兩個(gè)方面得到了延續(xù)。對(duì)原作品的使用是通過(guò)把新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過(guò)其他方式加入其中，使原作品在被使用過(guò)程中產(chǎn)生新的性質(zhì)、價(jià)值或功能，系現(xiàn)在對(duì)轉(zhuǎn)換性使用所下的定義[18]。我國(guó)《著作權(quán)法》中并沒(méi)有設(shè)置專項(xiàng)條款去規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用”。在上海美影廠動(dòng)漫形象侵權(quán)案中，法官結(jié)合各種因素的考量，認(rèn)為使用者的行為在“適當(dāng)引用”的涵蓋范圍內(nèi)，不得看作侵權(quán)使用[19]?！斑m當(dāng)引用”條款似乎無(wú)法完全替代“轉(zhuǎn)換性使用”，具體來(lái)說(shuō)就是在使用方式和使用比例上仍然會(huì)受到限制，整體復(fù)制無(wú)法被認(rèn)定為合法[20]?？紤]到UGC這一整體性模式，采用轉(zhuǎn)換性使用更能擺脫“適當(dāng)引用”的比例限制。

3.2 引入非商業(yè)性用戶生成內(nèi)容的侵權(quán)例外

加拿大2012年《版權(quán)現(xiàn)代化法案》在第29章第2節(jié)中為UGC制定了一條例外規(guī)定，即“非商業(yè)性用戶生成內(nèi)容（Non-commercial User-generated Content）”,這是全世界范圍內(nèi)針對(duì)UGC提供侵權(quán)例外的首個(gè)立法例[21]。但這項(xiàng)例外在侵權(quán)豁免的范圍上作出了很大的限制[22]，并不是說(shuō)用戶非商業(yè)目的的生成內(nèi)容就完全能被認(rèn)定為合理使用[23]。

從加拿大所制訂的“非商業(yè)性用戶生成內(nèi)容”例外條款來(lái)看，也并不能完全覆蓋用戶生成內(nèi)容，我國(guó)《著作權(quán)法》若要引入這種例外規(guī)則，也應(yīng)結(jié)合本國(guó)實(shí)際，在適用范圍上采取更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，因?yàn)檫@種侵權(quán)例外條款會(huì)讓原著作權(quán)人的權(quán)益受損，只有采取嚴(yán)格的適用條件才能平衡各方利益。

3.3 構(gòu)建合理使用制度中開放的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”

我國(guó)在新《著作權(quán)法》中采用了《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的“三步檢驗(yàn)法模式”，也表明了可以通過(guò)法律和法規(guī)的形式來(lái)增加權(quán)利的限制類型，這使得實(shí)務(wù)中運(yùn)用“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)有了更高位階的法律依據(jù)，只是深入來(lái)看該標(biāo)準(zhǔn)的納入似乎是對(duì)法定權(quán)利的限制進(jìn)行反限制，并未授予法院自行創(chuàng)設(shè)新標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力，這一修改也沒(méi)有使我國(guó)以往的立法模式發(fā)生巨大的變化[23]。如今，知識(shí)共享理念的趨勢(shì)愈發(fā)深入人心，這種窮盡列舉式的立法再加上權(quán)利限制，很可能導(dǎo)致更多的糾紛出現(xiàn)。而從用戶生成內(nèi)容的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，只能是開放式的合理使用立法模式才能為其轉(zhuǎn)換性使用以及非商業(yè)性目的的使用提供法律支持[24]。

4 結(jié)語(yǔ)

用戶生成內(nèi)容在著作權(quán)法上的討論與社會(huì)文化所處時(shí)代、技術(shù)革新有密切聯(lián)系，任何制度的轉(zhuǎn)變都源于社會(huì)發(fā)展，合理使用制度的變遷是源于現(xiàn)有技術(shù)和商業(yè)模式對(duì)資源再分配的需求。此類新商業(yè)模式為著作權(quán)法帶來(lái)了挑戰(zhàn)，也帶來(lái)了機(jī)遇，著作權(quán)法經(jīng)過(guò)調(diào)整更好地適應(yīng)了社會(huì)的發(fā)展。轉(zhuǎn)換性使用對(duì)原作品的知識(shí)利用與創(chuàng)新、開放化“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的提法，為合理使用制度的應(yīng)用產(chǎn)生了新的沖擊，從另一方面也說(shuō)明合理使用制度有進(jìn)一步修訂的必要，今后仍然要考慮平衡各方利益，發(fā)揮該制度的效用。