賀小榮

與先例類推的判例法國家不同，以法典化為標志的制定法國家更加強調(diào)法律規(guī)范自身的體系化，如法典與單行法的邏輯契合、裁判規(guī)則與立法價值的內(nèi)在統(tǒng)一、當事人自治與公共秩序的邊界劃分等。作為新中國第一部以“法典”命名的法律，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）〔1〕賀小榮：《民法典標注法治中國新界碑》，載《人民日報》2020年5月24日第4 版。以7 編1260 條10 萬多字的編章結構，將人身與財產(chǎn)、債權與物權、自治與管制、域內(nèi)與域外等內(nèi)容納入一部法律之中，愈加凸顯了法典自身體系性對民事裁判統(tǒng)一性的約束功能。

與規(guī)范普通的市場交易主體相比，《民法典》對法官裁判的約束功能則更具有特殊意義。人民法院作為適用《民法典》的主要司法機關，要將《民法典》一體適用于年均逾千萬件的民商事案件中，必須處理好《民法典》自身內(nèi)部體系以及與民商事特別法、行政法、刑法等法律的外部關系，在此過程中科學的方法必不可少，首要的就是應堅持體系化思維?！睹穹ǖ洹芬苑申P系為“軸”進行編訂纂修，有機整合了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中華人民共和國侵權責任法》等9 部民事單行法，構建了完整系統(tǒng)的規(guī)范體系?！睹穹ǖ洹返捏w系化，要求人民法院根據(jù)訴爭法律關系的性質(zhì)，依據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定、上位規(guī)定優(yōu)于下位規(guī)定、新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定等規(guī)則“找法”；在找到可供適用的法律規(guī)范后，要充分發(fā)揮《民法典》的體系化功能，綜合考慮外在規(guī)范體系和內(nèi)在價值體系“釋法”；在沒有找到可供直接適用的法律規(guī)范的情況下，要根據(jù)體系化功能填補法律漏洞。為了更好發(fā)揮《民法典》的體系化功能，于2022年3月1日開始施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編解釋》）第1 條，分別從《民法典》總則編與其他各編之間、《民法典》與各單行法之間、民事法律無具體規(guī)定三個層面，勾勒出《民法典》體系化適用的基本框架，對法官如何找法、解釋法律、漏洞補充等都具有較強的指導意義。

一、關于《民法典》總則編和其他各編之間的體系化適用

《民法典》總則編和其他各編之間，總體上屬于一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系。在《民法典》各編如合同編中，同樣存在著體系化問題，如合同編通則與典型合同分編之間也是一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系；甚至典型合同分編中還存在一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系，如保管合同之于倉儲合同、承攬合同之于建設工程合同。在前述情形中，在適用法律時總體上要堅持兩個規(guī)則：一是依據(jù)“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”規(guī)則，原則上應當先適用特別規(guī)定；只有在沒有特別規(guī)定時，才適用一般規(guī)定。二是要注意有無“但書”條款，正如《民法典總則編解釋》第1 條第1 款規(guī)定：“民法典第二編至第七編對民事關系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！痹谶m用時要予以特別關注?！?〕王利明：《我國〈民法典〉侵權責任編損害賠償制度的亮點——以損害賠償為中心的侵權責任形式》，載《政法論叢》2021年第5 期。此外，各分編之間如物權編和合同編，盡管相對獨立但又密切聯(lián)系，在適用時也要秉持體系化思維，正確找法并釋法。〔3〕王澤鑒：《中國民法的特色及解釋適用》，載《法律適用》2020年第13 期。

（一）關于總則編和各分編的體系化適用

民事法律關系包括主體、內(nèi)容、客體三要素，其中主體包括自然人、法人和非法人組織，內(nèi)容包括權利和義務，客體則是權利義務指向的對象。導致民事法律關系變動的法律事實主要是民事法律行為，對民事權利的侵害會產(chǎn)生民事責任。《民法典》總則編對民事法律關系的各要素及民事法律行為、民事責任等共同性規(guī)則進行提煉后作出規(guī)定，并將其作為各分編的一般性規(guī)定。同時，《民法典》作為權利法，主要是按照“權利確認—權利救濟”這一邏輯順序作出規(guī)定的，總則編如此，各分編大抵也是如此。各分編中規(guī)定的物權、債權、人格權以及繼承權等，就是對總則編中“民事權利”的具體化。頗具特色的是，合同編通則既有債法總則的功能，又是總則編中“民事法律行為”的具體化，因而不僅是總則編中“債權”的具體化，也是“民事法律行為”的具體化。另外，作為權利救濟法的侵權責任單獨成編也是我國《民法典》的獨創(chuàng)，但其同樣是總則編中“民事責任”的具體化。

從以上分析不難看出，各分編總體上是總則編的具體化，依據(jù)前述法律適用規(guī)則，原則上應當先適用各分編的規(guī)定，只有在沒有具體規(guī)定時才適用總則編的規(guī)定。然而，實踐情況遠非簡單適用該規(guī)則就能處理，客觀上需要具體問題具體分析。在總則編與各分編之間的法律適用問題上，應著重注意把握以下幾點：

一是關于民事主體資格的綜合法律適用。《民法典》有關民事主體制度的規(guī)定，多數(shù)屬于賦權性規(guī)范，很少直接或單獨作為裁判依據(jù)被援引，實踐中一般也不會涉及民事主體的權利能力或行為能力問題。民事主體作為權利的享有者和義務的承擔者，其在司法實踐中的意義主要在于：（1）某一主體是否為適格原告或被告問題，取決于其是否為特定法律關系的當事人。與民事訴訟中原被告之間具有平等性、互換性不同，行政訴訟奉行“被告恒定”原則，只允許“民告官”，不能“官告民”。明確這一點對于認定政府會議紀要是民事合同還是行政協(xié)議具有重要意義：如果是行政協(xié)議，行政機關就不能作為原告提起訴訟；反之，如果是民事合同，則雙方都可以提起訴訟。（2）法律可能會為某些交易設定準入資格限制。此種限制可能是要求事先取得特許經(jīng)營資格，如只有經(jīng)金融監(jiān)管部門批準獲得金融牌照后才能從事金融行為；也可能是事后獲得報批，如通過股權轉(zhuǎn)讓等方式取得銀行、保險公司、證券公司等5%以上股權的，應當報相應的主管部門批準；有的甚至直接禁止某類主體從事某類交易，如《民法典》第683 條規(guī)定，機關法人原則上不得為保證人。準入資格問題最終往往可以歸結為合同效力問題，即合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效或未經(jīng)批準而未生效。（3）法律可能會為某一類主體設定特定的決策程序。如《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16 條規(guī)定，公司對外擔保需要經(jīng)股東會或董事會決議程序；再如，依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》的相關規(guī)定，國家出資企業(yè)關系國有資產(chǎn)出資人權益的重大事項，依法應由履行出資人職責的機構或股東（大）會、董事會決定。

后兩種情形下，在認定合同效力時，會涉及雙重法律依據(jù)問題。所謂雙重法律依據(jù)，一是《民法典》有關合同或民事法律行為效力的規(guī)定，如第153 條有關民事法律行為“違法無效”或《民法典》第502 條有關合同審批的規(guī)定；二是《民法典》或民商事特別法等有關主體資格、合同審批或特定決策程序等的規(guī)定，這些規(guī)定通過《民法典》有關合同或民事法律行為效力的規(guī)定進入《民法典》中，作為判斷合同效力的依據(jù)。鑒于后者是被前者引致到《民法典》中來的，我們將前者稱為引致條款，后者則是被引致條款。二者共同發(fā)揮作用，才能產(chǎn)生預期的法律后果。總之，《民法典》關于民事主體制度的規(guī)定，一般很少直接單獨將其作為裁判依據(jù)，但其可以與合同編等各分編的有關具體規(guī)定結合在一起，共同作為確定當事人間權利義務內(nèi)容的依據(jù)。

二是關于合同效力認定的綜合法律適用。原《合同法》第3 章用16 個條文對合同效力作出詳細規(guī)定，但在《民法典》編纂過程中，基于體系化考慮，其中的多數(shù)條文被納入總則編有關“民事法律行為的效力”之中，導致合同通則部分有關合同效力的規(guī)定在篇幅上大幅削減。為便于找法并兼顧合同效力體系，《民法典》第508 條規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關規(guī)定。”該條屬于指引性規(guī)定，即指引法官依據(jù)總則編有關民事法律行為效力的規(guī)定來認定合同效力。因此，從民事裁判的邏輯要求來看，因民事法律行為并不完全等同于合同，人民法院依據(jù)《民法典》第144 條、第146 條、第153 條、第154 條認定合同無效時，可以加引第508 條的規(guī)定，從而使裁判的邏輯更加縝密。

在此需要特別指出的是，司法實踐中有關合同效力的認定，應當特別注意區(qū)別合同效力與效力歸屬問題?！睹穹ǖ洹分饕獜乃椒ㄗ灾魏蛧夜苤频年P系角度，對民事法律行為的效力作出規(guī)定：意思表示有瑕疵的，原則上屬于可撤銷；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違背公序良俗的，原則上無效。此類規(guī)定以行為人同是當事人為前提，在行為人與當事人相分離場合，則適用代理等有關規(guī)定。換言之，在涉及代理場合認定合同效力時，除了要兼顧適用合同編通則、總則編有關民事法律行為效力的規(guī)定外，還要與總則編有關代理的規(guī)定甚至合同編有關委托的規(guī)定結合起來，在確定合同效力的同時就確定權利義務的歸屬。司法實踐中，相對某一特定當事人不生效，具有某種程度的普遍性，在無權代理、侵害優(yōu)先購買權、公司非法減資等場合，都可能存在相對不生效問題。如在公司非法減資場合，該減資行為對債權人就不發(fā)生效力，債權人仍可以減資前的出資額請求股東承擔責任。另外值得探討的是，在法定代表人越權提供擔保場合，是由公司承擔締約過失責任，還是類推適用《民法典》有關無權代理的規(guī)定，由法定代表人承擔責任？實踐中存在不少爭議。我們認為，法定代表人是公司的法定機關，法定代表人的行為就是公司本身的行為，二者是一個行為，而不是兩個行為，法定代表人無須另行授權，就可以一般性地代表公司從事民事活動。即便超越權限對外從事行為，也僅是越權代表。而代理則不同，被代理人和代理人是兩個民事主體。在無權代理的情況下，代理人根本就沒有代理權，其與所謂的被代理人間并無關系。正因如此，《民法典》第504條僅有越權代表的規(guī)定，而沒有無權代表的規(guī)定。而《民法典》第172 條有關表見代理的規(guī)定，除了越權代理外，對沒有代理權以及代理權終止后構成表見代理的情形也作了規(guī)定，此點與代表有別?？梢?，法定代表人以公司名義對外從事民事活動，本質(zhì)上屬于公司行為，由其個人對外直接承擔責任缺乏依據(jù)。而無權代理人在根本沒有代理權的情況下對外以被代理人名義從事行為，其行為與被代理人沒有任何關系，自不應由被代理人承擔責任，因此法律才規(guī)定由代理人承擔責任?？傊?，代表和代理盡管極為相似，但仍有所不同，故不能簡單地將無權代理規(guī)則適用于越權代表。

三是關于民事責任的綜合法律適用。從《民法典》第179 條的規(guī)定看，總則編的民事責任，既包括侵權責任，也包括違約責任，還包括消除危險等物權請求權、賠禮道歉等人格權請求權，是廣義的民事責任。鑒于侵權行為主要是對人格權、物權等絕對權的侵害，除了可能會導致侵權損害賠償責任外，權利人還可以援引物權編有關物權保護的規(guī)定，請求停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)；或是依據(jù)人格權編有關人格權保護的規(guī)定，請求消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，這就涉及侵權損害賠償責任與物權保護、人格權保護的關系問題。在該問題上，既可能存在聚合問題，也可能存在競合問題。在聚合場合，則存在三重法律依據(jù)：（1）允許聚合的依據(jù)，即《民法典》第179 條第3 款；（2）有關物權保護或人格權保護的規(guī)定，分別見于物權編或人格權編；（3）有關侵權責任的規(guī)定。實踐中需要綜合適用相關規(guī)定，方可使裁判的依據(jù)更為充分和周延。

（二）關于各分編之間的體系化適用

總則編與其余各分編的關系，既相對獨立又密切聯(lián)系，彼此也存在著體系化適用問題。從總體角度看，主要包括如下四方面內(nèi)容：第一，物權保護可適用侵權責任編的規(guī)定?！?〕張新寶：《侵權責任編：在承繼中完善和創(chuàng)新》，載《中國法學》2020年第4 期。物權編第237 條“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以依法請求修理、重作、更換或者恢復原狀”，以及第238 條“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以依法請求損害賠償，也可以依法請求承擔其他民事責任”的規(guī)定，系在原《物權法》第36 條、第37 條的基礎上各增加“依法”兩字，主要功能在于，將相應的物權保護方式適用，具體指向適用侵權責任編。第二，合同編通則發(fā)揮債法總則的功能。合同編第468 條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”該條規(guī)定了非因合同產(chǎn)生的債權債務關系的法律適用。此規(guī)定的主要原因是我國《民法典》未單設債法總則，由合同編通則發(fā)揮債法總則的功能。因此，侵權、無因管理、不當?shù)美畟瓌t上可適用合同編通則的相關規(guī)定。第三，人格權保護可適用侵權責任編的規(guī)定。人格權編第995 條規(guī)定：“人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔民事責任?！痹搩?nèi)容是關于人格權保護的規(guī)定，主要功能在于，將相應的人格權保護方式適用，具體指向適用侵權責任編。第四，婚姻家庭關系的權利保護，亦可適用人格權編的相關規(guī)定。人格權編第1001 條規(guī)定：“對自然人因婚姻家庭關系等產(chǎn)生的身份權利的保護，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編人格權保護的有關規(guī)定?！睋?jù)此，有關婚姻自主權等權利的保護，自然可以適用人格權編的規(guī)定。

除卻上述總體角度，從具體規(guī)范的體系化適用角度看，以物權編和合同編為例，二者之間的緊密聯(lián)系比比皆是。比如，《民法典》第388 條規(guī)定擔保合同包括“具有擔保功能的合同”，該情形就包括《民法典》第641 條規(guī)定的出賣人保留所有權的買賣合同、第745 條規(guī)定的出租人享有租賃物所有權的融資租賃合同以及第768 條規(guī)定的多重保理合同。之所以稱該三條為具有擔保功能的合同，即當就買賣標的物、融資租賃物以及保理的應收賬款有多人主張權利時，出賣人、出租人等對此具有優(yōu)先性。至于如何具體確定權利的歸屬，則適用《民法典》物權編第414 條第2 款“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”，即先登記的優(yōu)于后登記的、已登記的優(yōu)于未登記的、未登記的則按比例。又如，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第20 條規(guī)定，《民法典》有關保證人特別保護的規(guī)定，在很多情況下可以適用于擔保物權中擔保人的特別保護；《民法典》有關機關法人不得提供保證的規(guī)定，可以擴張適用于不得提供物上擔保，同樣體現(xiàn)了體系化適用思維?！?〕林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4 期。

與物權編和合同編本就有緊密聯(lián)系不同，婚姻家庭、繼承與物權、合同分屬不同領域，聯(lián)系相對疏遠。即便如此，婚姻家庭和繼承領域往往也會涉及合同、物權變動等問題，如夫妻之間的忠誠協(xié)議、戀人之間“分手費協(xié)議”的效力問題，繼承場合物權何時發(fā)生變動，都會涉及與合同編、物權編的協(xié)調(diào)問題，適用時也需要運用體系化思維。以與合同編的關系為例，依據(jù)《民法典》第464 條第2 款有關“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定”的規(guī)定，“分手費協(xié)議”等可以依據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的有關規(guī)定，但應當以不違背公序良俗為底線。

（三）關于各分編內(nèi)部的體系化適用

物權編、合同編等編內(nèi)部還有一個總分問題。如物權編中的通則之于所有權及各類他物權，合同編通則之于各典型合同及準合同。有的分編或章節(jié)內(nèi)部進一步又有總分問題，如保證合同、運輸合同、技術合同等典型合同中，進一步分為一般規(guī)定與具體規(guī)定。擔保物權中也分為一般規(guī)定與抵押權、質(zhì)權、留置權等各類擔保物權，甚至抵押權中又進一步分為一般抵押權和最高額抵押，等等。此外，還有一種上文提及過的總分關系，如保管合同之于倉儲合同、承攬合同之于建設工程合同，此種總分關系不易引起注意，有必要給予特別關注。以建設工程合同為例，《民法典》第808 條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定?！苯ㄔO工程合同一章中，《民法典》未就發(fā)包人是否享有任意解除權作出規(guī)定，而《民法典》第787 條規(guī)定了定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，這就涉及建設工程合同中發(fā)包人是否也享有任意解除權的問題。考慮到建設工程往往投資巨大、涉及主體眾多，有的甚至事關國計民生，如果賦予發(fā)包人任意解除權，即使可以通過賠償機制填補承包人的損失，也勢必造成社會資源的極大浪費。有鑒于此，對發(fā)包人是否享有任意解除權應持非常嚴格和謹慎的態(tài)度。

二、關于《民法典》和其他法律之間的體系化適用

準確統(tǒng)一適用《民法典》，應當處理好《民法典》與民商事特別法的關系，同時也要處理好與行政法、刑法等公法的關系。

（一）關于《民法典》與民商事特別法的體系化適用

《民法典總則編解釋》第1 條第2 款規(guī)定：“就同一民事關系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應規(guī)定的細化的，應當適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定。”因此，一些新通過的法律如《中華人民共和國個人信息保護法》，作為《民法典》的特別法，依照《民法典》第11 條有關“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，應當優(yōu)先適用該特別法的規(guī)定，自無疑問。對于《民法典》施行前已經(jīng)頒布施行的民商事特別法如《公司法》《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》等，其與《民法典》之間屬于舊的特別法與新的一般法的關系，當二者出現(xiàn)不一致時如何適用法律？《中華人民共和國立法法》第94 條第1 款規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決?！睋?jù)此，一旦出現(xiàn)此種情形，各級法院要層報最高人民法院，由最高人民法院函詢?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯?，確定最終的適用標準，妥善解決法律規(guī)則不一致的問題。

前述觀點盡管于法有據(jù)，但其僅適用于“不能確定如何適用”的情形。實踐中，多數(shù)情況下規(guī)則沖突可以通過法律解釋等方式解決。以《公司法》為例，《民法典》有關“法人”“營利法人”的規(guī)定，基本上是從《公司法》的有關規(guī)定中提煉出來的，二者在精神上大體一致。在此情況下，適用《民法典》還是《公司法》均無不可。即便目前有些規(guī)定不一致，根據(jù)全國人大常委會2021年年底公布的《公司法》（修訂草案）征求意見稿，原則上均依照《民法典》的規(guī)定進行完善，如針對實踐中公司清算義務人的組成爭議，征求意見稿第228 條系依照《民法典》第70 條第2 款的規(guī)定，明確“董事為公司清算義務人”，據(jù)此可避免小股東可能無辜承擔巨額債務的情形。另外，對于極個別不太一致的規(guī)定，如《民法典》在現(xiàn)行《公司法》規(guī)定基礎上增加新內(nèi)容的情形，《公司法》第22 條第2 款就公司決議的撤銷問題進行了規(guī)定，《民法典》第85 條在該條基礎上增加規(guī)定：“但是，營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響?！贝藭r，《民法典》對于《公司法》規(guī)定而言客觀上起到漏洞補充的作用，應當適用《民法典》的規(guī)定，否則對善意相對人而言將有悖公平原則。

當然，商事特別法與《民法典》的關系并非簡單地擇一適用問題，有時還存在配合適用問題。如《公司法》第16 條規(guī)定公司對外擔保要由股東會或董事會決議，但該條并未規(guī)定未經(jīng)決議的法律后果。從這一意義上說，該條是一個不完全法條，需要與其他法條配合起來使用才能發(fā)生預期的效力。由此涉及的問題是，違反該條是否導致合同無效？對此，存在不同觀點，裁判尺度一度極不統(tǒng)一?！豆痉ā纷鳛橹黧w法，兼具行為法和組織法、私法和公法特性，不能簡單地套用管理性或效力性規(guī)定的理念來認定該條的規(guī)范性質(zhì)。進入《民法典》時代，《民法典》第153 條第1 款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”據(jù)此意味著，立法機關并未認可效力性、管理性強制性規(guī)定的二分法，這就為擔保合同效力的重新認定提供了契機。在此背景下，《民法典》總則編第61 條第3 款規(guī)定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！蓖瑫r，《民法典》合同編第504條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！睋?jù)此表明，《民法典》從相對人善意與否的角度出發(fā)，就法定代表人越權行為的效力，從內(nèi)外兩方面作出周延規(guī)定。因此，綜合《公司法》和《民法典》的三條規(guī)定，最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第7 條第1 款規(guī)定：“公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規(guī)定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規(guī)定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規(guī)定?！弊罱K使爭議性問題得到妥善處理。

（二）關于《民法典》與公法的協(xié)調(diào)適用

關于民行交叉問題。該問題在兩個領域特別突出，一是物權變動登記，二是行政協(xié)議與民事合同的區(qū)分。對于物權變動登記，民法學者將其理解為公示方法，應當通過民事訴訟程序解決；行政法學者則傾向于將其理解為行政審批，應當通過行政訴訟程序解決。登記具有雙重屬性，故以上兩種觀點都有一定道理，但二者的區(qū)別也是明顯的，不可混淆。如果是一方請求另一方辦理登記手續(xù)，如房屋買受人請求出賣人履行過戶登記手續(xù)，此時辦理過戶登記是買賣合同的重要內(nèi)容，應當通過民事訴訟程序解決。如果是當事人請求登記機關履行登記職責、撤銷登記或者賠償因錯誤登記造成的損失，則屬于行政訴訟的范疇。至于民事合同與行政協(xié)議的區(qū)別，除前已述及的訴訟構造外，二者在合同效力、合同解除、責任范圍、可仲裁性等方面均存在較大區(qū)別，有必要慎重對待。司法實踐中，對于政府會議紀要究竟是民事合同還是行政協(xié)議的爭議，關鍵要看紀要中權利義務內(nèi)容的性質(zhì)，需要具體問題具體分析。不具備協(xié)議性質(zhì)的，對當事人不具有約束力；符合民事合同特征的，可以按民事合同處理；符合行政協(xié)議的，按行政協(xié)議處理，不可一概而論。

關于刑民交叉問題。這是一個長期困擾民商事審判實踐但并未得到很好解決的問題，主要原因在于民商事審判與刑事審判的理念、方法都存在一定差異。在該問題上，既要避免民事審判的本位主義，割裂民事審判和刑事審判的有機聯(lián)系；也要避免走向另一個極端，即一旦涉及刑事案件，民事案件就不予受理或駁回起訴，導致當事人的合法權益得不到有效保障。同時，還要關注實踐中借刑事案件逃廢債的現(xiàn)象，并給予有效應對。《民法典》第187 條規(guī)定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任?！薄?〕黃文藝：《民法典與社會治理現(xiàn)代化》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5 期?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第8 條、《中華人民共和國刑法》第36 條第2 款也有類似規(guī)定。前述規(guī)定表明，民事責任與行政責任、刑事責任不僅并行不悖，而且優(yōu)先于行政責任、刑事責任適用。隨著《民法典》的頒布施行，人民群眾對獲得更加充分、有效權利保護的期待越來越強，刑民交叉問題的理念、程序也必將發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變。

三、《民法典》和其他法律沒有規(guī)定時的漏洞補充

任何一部法典都不可能對現(xiàn)有的全部問題作出規(guī)制，更不可能預測尚未發(fā)生的事情，故法律漏洞的發(fā)生在所難免。問題的關鍵不在于如何避免法律漏洞，而在于如何通過法律適用機制，有效彌補法律漏洞。通常來講，漏洞補充包括個案補充和抽象補充兩種情形。個案補充，是指法官在案件審理過程中進行補充。抽象補充，是指法院通過制定司法解釋、司法政策等規(guī)范性文件進行補充。最高人民法院發(fā)布的司法解釋，原則上屬于抽象補充；而發(fā)布的會議紀要，視具體情形分別歸于個案補充或抽象補充的范疇，不可概而論之。

（一）關于個案補充

就個案補充而言，為避免出現(xiàn)“向一般條款逃逸”現(xiàn)象，司法實踐中應當遵循以下順序進行補充：

首先，應當根據(jù)習慣進行補充?！睹穹ǖ洹返?0 條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！薄?〕汪勁：《論中國環(huán)境法典框架體系的構建和創(chuàng)新——以中國民法典框架體系為鑒》，載《當代法學》2021年第6 期。依據(jù)該規(guī)定，法院在處理民事案件時，首先應當適用法律的具體規(guī)定。這里的法律是指廣義的法律，包括全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，也不排除地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等。〔8〕薛軍：《“高度危險責任”的法律適用探析》，載《政治與法律》2010年第5 期。當待處理的民事案件沒有可適用的具體法律規(guī)定時，則應當適用不違背公序良俗的習慣。這里的習慣是指在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人所確信并普遍遵守的民間習慣或者商業(yè)慣例?！睹穹ǖ洹肪幾胫詫⒘晳T作為法律之后的唯一法律淵源，主要基于承認習慣的法源地位與現(xiàn)行立法一致、符合現(xiàn)實需要以及更貼近社會生活等三層考慮。因此，在法律對處理的案件沒有具體規(guī)定時，首先應當適用習慣，這是沒有疑義的。

其次，應當類推適用。當待處理的案件沒有法律的具體規(guī)定或者習慣作為適用依據(jù)時，漏洞補充的方法應當為類推適用。我國《民法典》對類推適用制度間接作了規(guī)定，即《民法典》合同編第467 條第1 款規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！北热?，《民法典》第388 條規(guī)定，擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。合同編保證合同章第700 條至第702 條規(guī)定了保證人對債務人享有追償權、抗辯權、抵銷權和撤銷權等，但物權編擔保物權部分未規(guī)定抵押人、質(zhì)押人的相關權利，由于保證合同、抵押合同和質(zhì)押合同均屬于擔保合同，相互之間的重要特征相同，故抵押人、質(zhì)押人可以類推適用保證人的相關規(guī)定。據(jù)此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第20 條規(guī)定：“人民法院在審理第三人提供的物的擔保糾紛案件時，可以適用民法典第六百九十五條第一款、第六百九十六條第一款、第六百九十七條第二款、第六百九十九條、第七百條、第七百零一條、第七百零二條等關于保證合同的規(guī)定?！?/p>

再次，應當采取目的性限縮或目的性擴張。目的性限縮與目的性擴張作為法律漏洞補充方式，均為學說上稱謂，目的性限縮是基于立法旨意，將原為法律文義所涵蓋之案件類型，排除于該法律適用的范圍。例如，《民法典》第121 條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權請求受益人償還由此支出的必要費用。”其中關于無因管理適用前提的“沒有法定的或者約定的義務”表述，按照立法表述的通常解釋可以是“沒有法定的義務、沒有約定的義務、沒有法定的并且沒有約定的義務”三種前提。但是根據(jù)無因管理的性質(zhì)，其適用的前提只能是“沒有法定的并且沒有約定的義務”，否則不屬于無因管理。因此，應當對該條規(guī)定作目的性限縮。

目的性擴張是基于立法旨意，法律文義所涵蓋之案件類型顯然過窄，應當擴張至該文義原不包括之類型。例如，《民法典》第1217 條規(guī)定：“非營運機動車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，應當減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。”本條是關于好意同乘時侵權責任的規(guī)定，條文表明僅適用于“非營運機動車”，即指私家車。但是，當營運機動車的駕駛?cè)送瑯哟嬖跓o償搭車的助人為樂情形時，為弘揚社會主義核心價值觀，就需要進行擴張適用。因此，當營運機動車無償搭乘他人造成損害的，《民法典》第1217 條應當作目的性擴張。

最后，關于民法基本原則的適用。《民法典總則編解釋》第1 條第3 款規(guī)定：“民法典及其他法律對民事關系沒有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關于基本原則的規(guī)定?！痹摽顚λ痉▽嵺`中如何適用基本原則作出了宏觀指引，但需要進一步具體和深化。應當說，《民法典》規(guī)定的平等、自愿、公平等基本原則，是立法高度抽象的結果，兼具內(nèi)容的根本性和效力的貫徹始終性，為立法、執(zhí)法、司法、守法的根本遵循，作為法律漏洞的填補方式，通常擔負“兜底”的角色，即只有運用其他的法律漏洞補充方式均無法對案件作出處理時，才能適用基本原則來處理案件，以避免出現(xiàn)“向一般條款逃逸”現(xiàn)象。至于民事案件是否可以直接適用基本原則作出判決時，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，沒有法律的具體規(guī)定，又無其他漏洞補充方式可用時，在輔之于法律解釋的前提下，基本原則可以作為裁判依據(jù)直接適用，否則可能導致裁判結果無具體依據(jù)的尷尬情形。結合《民法典》第533 條情勢變更中“人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同”的規(guī)定，表明立法者認可基本原則可作為人民法院裁判的直接依據(jù)。

（二）關于抽象補充

除個案補充外，針對司法實踐的普遍性疑難問題，最高人民法院可能會通過制定司法解釋、司法政策等規(guī)范性文件方式進行漏洞補充。個案補充以解決個案糾紛為目的，抽象補充則以解決某一類甚至某幾類案件為目的；個案補充的結果往往表現(xiàn)為裁判文書中的說理部分，而抽象補充往往體現(xiàn)為各種規(guī)范性文件；個案補充由承辦法官或合議庭進行補充，抽象補充往往以法院的名義，且主要限于最高人民法院的司法解釋。比較法上所謂的漏洞補充主要是個案補充，但抽象補充是我國司法的一大特色，應當堅持并繼續(xù)發(fā)揚。

司法解釋對于法律漏洞補充的重要性無需贅述，與此同時，會議紀要也是漏洞補充的重要方式。在司法實踐中，存在各種不同的會議紀要，性質(zhì)并不完全相同，如最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號，以下簡稱“九民紀要”）性質(zhì)上就是司法政策，是規(guī)范性文件，其對法律的補充屬于抽象補充。但最高人民法院各庭室包括第二巡回法庭法官會議形成的“法官會議紀要”，與公報案例等性質(zhì)基本相同，意在通過個案分析提煉出一般性規(guī)則，總體上近于個案補充。需要指出的是，“九民紀要”等司法政策，是最高人民法院審判委員會討論通過的，盡管不能作為裁判依據(jù)直接援引，但各級法院在遇到相關問題時，應當在裁判文書的“本院認為”部分將其作為說理依據(jù)。裁判文書未將其作為說理依據(jù)的，很可能會以法律適用錯誤為由被上級法院改判?？梢姡朔N紀要具有“類司法解釋”的強制適用效力。而“法官會議紀要”是法官按照一定程序討論后對某一法律適用問題形成的多數(shù)意見，盡管具有很強的參考價值，但不具有強制適用效力。尤其是對于某些爭議很大的問題，如債務人破產(chǎn)重整是否意味著債務人已經(jīng)獲得全部清償、能否繼續(xù)請求保證人承擔擔保責任等問題，在這些問題上所形成的紀要僅代表法官會議按照司法責任制要求在一定階段就個案涉及的法律適用問題所形成的多數(shù)意見。該意見若與事后發(fā)布的指導性案例、最高人民法院審判委員會討論案件所形成的最終意見相悖，當然應以后者為準。