李永升 安軍宇

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》），在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第17條增設(shè)了關(guān)于低齡未成年人犯罪的規(guī)定，即“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”由于該規(guī)定打破了我國以往將刑事責(zé)任年齡起點設(shè)置為14周歲的立法慣例，并且與“幼者可教不可罰”［1］的傳統(tǒng)觀念相抵觸，因而在《刑法修正案（十一）》中最為引人注目。

在低齡未成年人犯罪的認(rèn)定中，“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定問題最為突出。這是因為，“情節(jié)惡劣”在概念上具有高度抽象性和模糊性，幾乎可以容納任何與犯罪行為相關(guān)的主客觀事實，雖然這是為了保持刑法條文的開放性，使固定的刑法條文能夠適應(yīng)多變的社會生活，但卻不可避免地加大了“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定難度。為了解決“情節(jié)惡劣”在性質(zhì)上和認(rèn)定中的前述難題，學(xué)界圍繞“情節(jié)惡劣”進(jìn)行了諸多研究。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“主觀惡性”“社會影響”以及“犯罪結(jié)果”為核心要素來綜合判斷是否“情節(jié)惡劣”。但這種觀點依然是用成人刑法的眼光來看待低齡未成年人犯罪問題，不僅忽視了低齡未成年人身心并未完全發(fā)育成熟的客觀事實，而且容易導(dǎo)致解釋結(jié)論的“道德化”與“寬泛化”。因此，本文將在反思“情節(jié)惡劣”現(xiàn)有解釋的基礎(chǔ)上，根據(jù)“情節(jié)惡劣”在犯罪論體系中的應(yīng)然定位來重構(gòu)其實體內(nèi)容，以期促進(jìn)“情節(jié)惡劣”的規(guī)范適用。

一、對“情節(jié)惡劣”現(xiàn)有解釋的質(zhì)疑

當(dāng)前學(xué)界主流觀點認(rèn)為，對“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)從“主觀惡性”“社會影響”以及“犯罪結(jié)果”三個方面進(jìn)行理解。一是從“主觀惡性”上去把握，如果低齡未成年人頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改，一旦有上述兩種行為，就可以追訴；但如果是被人欺凌后忍無可忍而實施殺人或者傷害行為，通常就不屬于“情節(jié)惡劣”。二是從“社會影響”的角度去把握，如果低齡未成年人的行為造成極為廣泛的社會影響，就可以視為“情節(jié)惡劣”。三是從后果上看，如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等尊親屬的，或者殘害嬰幼兒的，則都可以視為“情節(jié)惡劣”［2］。然而這種觀點在理論上與實踐中都存在不少質(zhì)疑聲。

（一）對“主觀惡性”的質(zhì)疑

將“主觀惡性”作為“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，并認(rèn)為“頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改”等行為能夠反映出行為人的“主觀惡性”較大，這種觀點無疑看到了“主觀惡性”與“情節(jié)惡劣”在文義上的相似之處，即都強(qiáng)調(diào)倫理道德上的否定評價。不過，法律適用終究是一種規(guī)范判斷，如果過于重視“情節(jié)惡劣”的字面含義，片面強(qiáng)調(diào)“情節(jié)惡劣”的道德屬性，這將有可能導(dǎo)致關(guān)于“情節(jié)惡劣”的司法認(rèn)定淪為道德審判。

一方面，對“主觀惡性”的判斷本質(zhì)上屬于倫理道德判斷，而不是規(guī)范判斷。不可否認(rèn)的是，如果低齡未成年人曾經(jīng)實施了“頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改”等行為，那么從日常經(jīng)驗來看，確實可以認(rèn)為其在倫理道德層面的“主觀惡性”較大。但問題在于，能否以此為理由，來判定低齡未成年人應(yīng)為其在特定情況下的故意殺人行為或者故意傷害行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？本文認(rèn)為答案是否定的。其原因在于，刑法對犯罪行為的判斷，是一種基于刑法規(guī)范立場對構(gòu)成要件行為進(jìn)行的價值判斷；這種判斷的對象僅限于刑法中規(guī)定的構(gòu)成要件行為，而不能是低齡未成年人在犯罪之前的倫理道德行為，這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。否則，任何與刑法無關(guān)的倫理道德行為，都可能成為界定犯罪成立的重要因素，這將導(dǎo)致犯罪行為與不道德行為的邊界模糊不清。更令人遺憾的是，如果刑法的規(guī)定使低齡未成年人對某一犯罪行為缺乏應(yīng)有的可預(yù)測性，不僅會使立法內(nèi)容喪失正當(dāng)性，而且其在司法實踐中的適用也會變得難以捉摸，從而喪失可操作性。

另一方面，即使認(rèn)為對“主觀惡性”的判斷屬于規(guī)范判斷，這種規(guī)范判斷也不能為處罰提供實質(zhì)根據(jù)。為了避免對“主觀惡性”的評價淪為倫理道德判斷，于是有學(xué)者試圖賦予“主觀惡性”新的內(nèi)涵。例如，陳興良教授主張從階層犯罪論的角度出發(fā)，將“主觀惡性”理解為刑法中的責(zé)任［3］。不過，即使采取這種“舊瓶裝新酒”的形式來解釋“情節(jié)惡劣”，其結(jié)論也依舊存在問題。在階層犯罪論中，責(zé)任本身并不為處罰提供實質(zhì)根據(jù)，它僅僅起到限制處罰的作用。如果說行為不法是犯罪論的引擎，那么，責(zé)任就是剎車，它只不過是限制處罰的要件［4］。由此可見，在討論某種行為的處罰根據(jù)時，應(yīng)當(dāng)將目光聚焦于行為的不法層面，而不是試圖在責(zé)任層面尋找該行為的處罰根據(jù)。正如責(zé)任被稱為“消極責(zé)任”一樣，“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，刑法中的責(zé)任自其誕生之日起便是為了限制處罰范圍而存在的，不能將責(zé)任偷換為“積極責(zé)任”，進(jìn)而從責(zé)任層面來為低齡未成年人的刑事處罰提供實質(zhì)根據(jù)。

（二）對“社會影響”的質(zhì)疑

有不少學(xué)者認(rèn)為，在理解“情節(jié)惡劣”時，應(yīng)當(dāng)將行為所產(chǎn)生的“社會影響”作為重要的參考因素［5］。但本文認(rèn)為，這種觀點本質(zhì)上是將刑法之外的客觀事實視為構(gòu)成要件要素，它與罪刑法定原則以及責(zé)任原則都存在一定程度的沖突。

一方面，“社會影響”的含義捉摸不定。何為“社會影響”，這并非一個不言自明的概念。日本曾有判決列舉了“社會影響”的兩種類型：第一種類型是公眾所產(chǎn)生的“社會不安感”；第二種類型是行為方式具有很高的“模仿性”［6］。但該判決遭到了眾多學(xué)者的批判。對于“社會不安感”而言，反對者認(rèn)為這是一種構(gòu)成要件之外的附隨結(jié)果，與刑法所規(guī)定的犯罪事實無關(guān)；根據(jù)罪刑法定原則的要求，它不應(yīng)成為影響定罪與量刑的評價要素。關(guān)于“模仿性”的責(zé)難，則主要是從人權(quán)保障理念出發(fā)，主張這種認(rèn)定模式是將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具，違反了憲法中的“人格尊嚴(yán)”。在此情形下，有的學(xué)者主張可以從構(gòu)成要件結(jié)果層面來理解“社會影響”，將“社會影響”作為一種規(guī)范性事實納入刑法的評價范圍。但由于構(gòu)成要件結(jié)果是指行為對法益所造成的實際損害或現(xiàn)實威脅，所以如果從構(gòu)成要件結(jié)果層面理解“社會影響”的話，便只能將“社會影響”定義為對法益的實際損害或現(xiàn)實威脅。這樣的解釋結(jié)論將使“社會影響”被構(gòu)成要件結(jié)果所取代，從而使其失去獨立存在的意義。由此可見，“社會影響”的含義捉摸不定。

另一方面，“社會影響”的結(jié)果難以歸責(zé)。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，低齡未成年人只需對特定條件下的故意殺人罪和故意傷害罪承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，能夠?qū)ζ淇陀^歸責(zé)的結(jié)果，也只能是故意殺人罪和故意傷害罪所意欲避免的法益侵害，即對于生命法益的侵害和對于身體健康法益的侵害。考慮到“社會影響”與這種犯罪的法益侵害無關(guān)，所以無法將“社會影響”歸責(zé)于行為人。退一步講，即使認(rèn)為“社會影響”能夠在客觀上歸責(zé)于行為人，也難以認(rèn)為其能夠在主觀上歸責(zé)于行為人。在現(xiàn)實生活中，某種行為是否會產(chǎn)生“社會影響”，不僅低齡未成年人在行為之時難以預(yù)料，即使是成年人也無法作出準(zhǔn)確判斷。此外，具體案件的“社會影響”，在很大程度上還會受到媒體報道的左右。在案件發(fā)生當(dāng)時，如果有其他“大事件”發(fā)生，該案件的“社會影響”就會變小；反之，該案件將會被大量報道，直至變成大眾關(guān)注的焦點。所以，“社會影響”的強(qiáng)弱程度很難完全受低齡未成年人的支配。總而言之，“社會影響”的結(jié)果無論在客觀層面還是主觀層面都難以歸責(zé)于低齡未成年人。

（三）對“犯罪結(jié)果”的質(zhì)疑

還有學(xué)者認(rèn)為，低齡未成年人在故意殺人或者故意傷害案件中，如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等尊親屬的，或者殘害嬰幼兒的，都可以視為“情節(jié)惡劣”［7］。顯而易見，這種觀點認(rèn)為嚴(yán)重的“犯罪結(jié)果”屬于“情節(jié)惡劣”的表現(xiàn)形式之一。

本文認(rèn)為，這種觀點忽視了低齡未成年人可塑性較高的客觀事實，可能存在以偏概全之嫌。眾所周知，在成人犯罪的認(rèn)定模式中，“犯罪結(jié)果”是犯罪客觀構(gòu)成要件中最為重要的判斷要素，其對定罪與量刑都具有關(guān)鍵性作用。但對低齡未成年人犯罪而言，“犯罪結(jié)果”的地位卻有所消減，這主要是由低齡未成年人特殊的身心狀況所決定的。如英國學(xué)者阿什沃斯所言，“兒童（即年齡低于14周歲的人）與成年人相比在三個方面存在區(qū)別：第一，兒童的認(rèn)知能力傾向于不完全成熟，他們可能只有有限的理解能力；第二，兒童的情緒控制能力傾向于不完全成熟，這意味著他們對各種情況的反映可能會以自我為中心，忽略任何有關(guān)他人處于弱勢的意識；第三，兒童與成人相比，更容易被引誘、更可能在他人的‘你敢不敢’的質(zhì)詢中迷失自己，特別是當(dāng)他們處在群體中時”［8］。正是基于低齡未成年人自身所具有的這種特殊性，在認(rèn)定低齡未成年人犯罪時，不宜延續(xù)成人犯罪的認(rèn)定模式，過于強(qiáng)調(diào)行為人過去所造成的“犯罪結(jié)果”，而是應(yīng)當(dāng)放眼未來，關(guān)注低齡未成年人可塑性較高的客觀事實。具體到“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)在充分考慮低齡未成年人特殊的身心狀況的基礎(chǔ)上，合理解讀“情節(jié)惡劣”的立法意旨，而不是仍舊采用成人刑法的眼光，以嚴(yán)重的“犯罪結(jié)果”為處罰依據(jù)來看待低齡未成年人犯罪問題。

二、“情節(jié)惡劣”在犯罪論體系中的應(yīng)然定位

通過上述分析可知，學(xué)界對“情節(jié)惡劣”的現(xiàn)有解釋存在諸多不足?？偨Y(jié)這些不足可以發(fā)現(xiàn)，其產(chǎn)生的主要原因在于沒有合理解決“情節(jié)惡劣”在犯罪論體系中的定位問題。在犯罪論體系中處于不同位置的犯罪成立要素，其性質(zhì)與功能都會有所不同；只有合理確定犯罪成立要素在犯罪論體系中的定位，理清其性質(zhì)與功能，才能正確理解其內(nèi)涵。具體到“情節(jié)惡劣”在犯罪論體系中的定位，目前我國刑法學(xué)界并未對此達(dá)成共識，而是同時并存著注意規(guī)定說、“整體的評價要素”說、罪量要素說、“類構(gòu)成要件復(fù)合體”說以及客觀處罰條件說等幾種觀點。

（一）注意規(guī)定說

根據(jù)《刑法》第17條可知，“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣”，是低齡未成年人犯罪成立的實體條件。注意規(guī)定說主張，“情節(jié)惡劣”的作用僅僅在于修飾“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，即使刪除條文中的“情節(jié)惡劣”也無關(guān)緊要［9］。本文認(rèn)為，注意規(guī)定說的觀點難以符合“情節(jié)惡劣”的立法目的。在《刑法修正案（十一）》的制定過程中，考慮到低齡未成年人的年齡較小、心智不甚成熟、容易受到不良環(huán)境的影響而誤入歧途，立法者在制定關(guān)于低齡未成年人犯罪的法律規(guī)范時極其慎重，一方面希望適當(dāng)下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡，以便更好地保護(hù)他人的生命健康；另一方面又希望嚴(yán)格限制其適用范圍，只對極個別的低齡未成年人定罪處罰。在此情形下，立法者在降低刑事責(zé)任年齡的同時增設(shè)了諸多限制性條件，“情節(jié)惡劣”便是其中的一個。由此可見，“情節(jié)惡劣”的設(shè)置是立法者經(jīng)過審慎思考后的政策選擇，其目的在于合理限制對低齡未成年人的刑事處罰范圍，而非多余的注意規(guī)定。所以，注意規(guī)定說的觀點存在不足。

（二）“整體的評價要素”說

“整體的評價要素”說認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”在性質(zhì)上屬于表明法益侵害程度的構(gòu)成要件要素，其立法意旨在于將行為的違法性提升至值得科處刑罰的程度。正如張明楷教授所言：“分析我國刑法分則的條文就會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)條文對罪狀的一般性描述，不足以使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度時，就會增加（或者強(qiáng)調(diào)）某個要素，從而使客觀構(gòu)成要件所征表的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度”［10］。此處的“情節(jié)惡劣”便屬于這種被增加的要素。不可否認(rèn)的是，對于危險駕駛罪和遺棄罪等輕罪中的“情節(jié)惡劣”而言，“整體的評價要素”說確實具有一定程度的說服力。但對于低齡未成年人犯罪而言，“整體的評價要素”說則會“捉襟見肘”。在低齡未成年人犯罪中，低齡未成年人只對故意殺人罪和故意傷害罪承擔(dān)刑事責(zé)任，而這兩種犯罪都是嚴(yán)重侵犯人身法益的重罪。因此，只要低齡未成年人實施了故意殺人行為或者故意傷害行為，其行為的違法性便已達(dá)到值得科處刑罰的程度。由此可見，對低齡未成年人犯罪而言，由于其違法性已經(jīng)達(dá)到值得科處刑罰的程度，所以“情節(jié)惡劣”的存在理由應(yīng)當(dāng)與違法性程度無關(guān)，“整體的評價要素”說并不合理。

（三）罪量要素說

罪量要素說主張，“情節(jié)惡劣”是表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀與客觀情狀，但其不屬于故意的認(rèn)識對象［11］。本文認(rèn)為，罪量要素說將“情節(jié)惡劣”從故意的認(rèn)識范圍中剝離出來的做法，違反了責(zé)任原則，因此也有缺陷。刑法中的責(zé)任原則要求，沒有責(zé)任就沒有刑罰，要將客觀的法益侵害歸責(zé)于行為人，就要求行為人必須對這種法益侵害具有主觀故意或過失。具體到“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定也是如此，如果主張“情節(jié)惡劣”是表明法益侵害程度的要素，那么它就必然屬于故意或過失的認(rèn)識對象，而罪量要素說既認(rèn)為“情節(jié)惡劣”是表明法益侵害程度的要素，又主張其不屬于故意或過失的認(rèn)識對象，所以這種做法與責(zé)任原則格格不入，難以對“情節(jié)惡劣”做出合理的解釋。不僅如此，罪量要素說也缺乏實踐操作性。在罪量要素說的理論體系中，同時存在著兩種表明法益侵害程度的犯罪成立要素：一種是罪量要素，一種是結(jié)果要素。這兩種要素都屬于犯罪成立的必備要素，都反映了行為的法益侵害程度，因而在客觀層面上具有高度相似性。但兩者在主觀層面上卻千差萬別：前者不屬于故意的認(rèn)識對象，后者卻屬于故意的認(rèn)識對象。在此情形下，如何將罪量要素從結(jié)果要素中篩選出來，成為罪量要素說在實踐應(yīng)用中不可避免的難題。

（四）“類構(gòu)成要件復(fù)合體”說

“類構(gòu)成要件復(fù)合體”說主張，情節(jié)犯的行為情節(jié)大多數(shù)屬于構(gòu)成要件的基本不法量域之內(nèi)；少數(shù)溢出構(gòu)成要件基本不法量域的情節(jié)可能屬于結(jié)果加重犯情形，也可能屬于客觀處罰條件情形，還可能屬于多次實施構(gòu)成要件行為的情形以及其他基于刑事政策原因提出的案外要求［12］。本文認(rèn)為，“類構(gòu)成要件復(fù)合體”說的最大問題在于放棄了法教義學(xué)的批判功能，沒有合理甄別關(guān)于“情節(jié)惡劣”的實定規(guī)范的法理正當(dāng)性，片面走向了對于實定規(guī)范的描述和總結(jié)之中。這導(dǎo)致刑法中的“情節(jié)惡劣”成了能夠容納各種不同要素的“雜貨間”，即“情節(jié)惡劣”中的情節(jié)既可能屬于構(gòu)成要件的基本不法量域，也可能屬于結(jié)果加重犯情形，又可能屬于客觀處罰條件情形，還可能屬于多次實施構(gòu)成要件行為的情形以及其他基于刑事政策原因提出的案外要求?！扒楣?jié)惡劣”中的情節(jié)在犯罪論體系中具有如此多的定位，使得“情節(jié)惡劣”的立法限縮功能很難真正發(fā)揮，甚至還會損害罪刑法定原則的明確性。因此，“類構(gòu)成要件復(fù)合體”說的觀點并不妥當(dāng)。

（五）客觀處罰條件說

客觀處罰條件說認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”在性質(zhì)上屬于客觀處罰條件，是對行為之需罰性的考量，不屬于故意的認(rèn)識對象［13］。本文贊成這一觀點，主要原因在于，“情節(jié)惡劣”并沒有為低齡未成年人犯罪的違法性與有責(zé)性提供實質(zhì)根據(jù)，只是起到了限制處罰范圍的作用，因此其不屬于不法要件與罪責(zé)要件，屬于客觀處罰條件。

但問題是，僅僅將“情節(jié)惡劣”定位為客觀處罰條件，依然無法確定其實體內(nèi)容。這是因為客觀處罰條件以需罰性為判斷核心，而需罰性又是一個高度抽象的概念集合，所以僅將“情節(jié)惡劣”定位為客觀處罰條件仍難以明確其實體內(nèi)容。于是，便需要進(jìn)一步追問，立法者是基于何種目的將“情節(jié)惡劣”設(shè)置成客觀處罰條件，即客觀處罰條件的立法目的究竟為何？本文認(rèn)為，立法者將“情節(jié)惡劣”設(shè)置為客觀處罰條件，主要是基于低齡未成年人的年齡較小、可塑性較高這一客觀事實而作出的價值判斷。眾所周知，低齡未成年人正處于從兒童期向成人期發(fā)育的過渡階段，具有很大的可塑性，比起成人也具有更大的教育和改善的可能性。有研究表明，在青春期階段，低齡未成年人尋求刺激的感覺會很強(qiáng)烈，但他們的自我控制能力卻發(fā)展得較為緩慢，這意味著青春期是一個天生判斷不成熟的時期［14］。如此一來，在處理低齡未成年人犯罪時，便不能像對待成人犯罪一樣以刑罰為主要的犯罪預(yù)防手段，而應(yīng)當(dāng)盡量通過教育手段使其放棄犯罪意圖。但是，考慮到現(xiàn)實生活的復(fù)雜性，社會中可能存在部分教育無效的低齡未成年人，他們頻繁實施侵犯人身法益的暴力行為，甚至有些情況下造成嚴(yán)重的死傷結(jié)果。為了妥善解決這一問題，立法者便不得已將那些“教育無效”的低齡未成年人所實施的嚴(yán)重暴力行為認(rèn)定為犯罪。總之，低齡未成年人犯罪“情節(jié)惡劣”在犯罪論體系中屬于客觀處罰條件，其立法目的在于識別出那些再犯可能性較高的低齡未成年人，以便將其他再犯可能性不高的低齡未成年人排除在刑事處罰范圍之外，進(jìn)而最大限度地保護(hù)低齡未成年人的身心健康。

三、“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容重構(gòu)

本文認(rèn)為，可根據(jù)“情節(jié)惡劣”的體系定位進(jìn)一步確定其實體內(nèi)容，將反映低齡未成年人再犯可能性較高的情節(jié)稱之為“情節(jié)惡劣”的積極要件，將反映低齡未成年人再犯可能性較低的情節(jié)稱之為“情節(jié)惡劣”的消極要件?！扒楣?jié)惡劣”的積極要件和消極要件之間存在一種遞進(jìn)關(guān)系，只有在低齡未成年人滿足了“情節(jié)惡劣”的積極要件并且不具備“情節(jié)惡劣”的消極要件時，才能認(rèn)定其屬于“情節(jié)惡劣”。

（一）“情節(jié)惡劣”的積極要件

如前所述，“情節(jié)惡劣”的積極要件是指反映低齡未成年人再犯可能性較高的情節(jié)。那么，應(yīng)當(dāng)采用何種方法來判斷低齡未成年人的再犯可能性呢？對于該問題，刑法學(xué)界主要存在廣義說與狹義說之爭。

廣義說是當(dāng)前學(xué)界的主流觀點，其認(rèn)為在判斷再犯可能性時應(yīng)當(dāng)綜合考察行為人的年齡、性格、社會地位、經(jīng)歷、環(huán)境以及犯罪后的態(tài)度，如自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰、反省、悔罪與賠禮道歉等情節(jié)［15］。但這些情節(jié)既包括發(fā)生在犯罪過程中“與犯罪事實相關(guān)的情節(jié)”，也包括發(fā)生在犯罪前或犯罪后“與一般事實相關(guān)的情節(jié)”，這使得廣義說的評價要素過于寬泛。因此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對上述情節(jié)進(jìn)行適當(dāng)限縮。于是，狹義說提出，反映行為人再犯可能性的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是與行為人所犯之罪具有一定關(guān)聯(lián)的情節(jié)；如果行為人之前實施的行為性質(zhì)，與本次所實施的行為性質(zhì)差距過于“遙遠(yuǎn)”的話，則很難說明行為人再次實施這種行為的可能性較高［16］。然而，無論是廣義說還是狹義說，這種僅從刑法學(xué)的角度來判斷低齡未成年人再犯可能性的方法都存在較大缺陷。一方面，從判斷材料來看，這兩種學(xué)說所確定的判斷材料都有賴于日常生活經(jīng)驗的積累，是人們通過對大量事實的觀察而得出的直覺判斷，然而這種直覺判斷通常情況下都缺乏足夠的科學(xué)驗證，并且也會因人因時因地而異。所以，以這些判斷材料為基礎(chǔ)得出的判定結(jié)論在科學(xué)性以及安定性層面都會存在疑慮。另一方面，從判斷過程來看，在低齡未成年人同時具有不同性質(zhì)的情節(jié)時，如同時具備前科與自首情節(jié)，這些情節(jié)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何處理，廣義說與狹義說都未提出具體解決方法，由此導(dǎo)致這兩種學(xué)說難以清晰呈現(xiàn)關(guān)于再犯可能性的判斷過程，容易為司法認(rèn)定留下恣意判斷的空間。質(zhì)言之，廣義說與狹義說的直覺判斷模式過于粗放，無法保障低齡未成年人再犯可能性評估的準(zhǔn)確性與合理性。

本文認(rèn)為，在判斷低齡未成年人再犯可能性時，單純依靠刑法學(xué)的理論分析并無太多助益，較為重要的是構(gòu)建關(guān)于低齡未成年人再犯可能性的權(quán)威評估體系，通過實證分析方法來科學(xué)評估低齡未成年人的再犯可能性。然而，雖然司法部監(jiān)獄管理局于2016年4月制定了《關(guān)于開展罪犯危險性評估工作的意見（試行）》，并逐漸在個別地區(qū)開展試點工作，但我國當(dāng)前尚未形成關(guān)于低齡未成年人再犯可能性的權(quán)威評估體系。不過，域外的評估體系值得借鑒。在這些評估體系中，風(fēng)險/需求評估尤其引人注目。作為被全球諸多法域采用的風(fēng)險/需求評估，其因具有精算化、結(jié)構(gòu)化的特征而逐漸演變?yōu)樵u估未成年人再犯可能性的主流工具。如同張鴻巍教授所言：“既往大量循證研究表明，相較于主觀或非結(jié)構(gòu)化方法，由結(jié)構(gòu)化風(fēng)險/需求評估方法產(chǎn)生之結(jié)果在量化及預(yù)測未成年人再犯罪風(fēng)險方面更為準(zhǔn)確及一致”［17］。雖然我國與域外存有文化差異，但得益于循證實踐評估機(jī)制所具有的“理性化”特征，域外關(guān)于風(fēng)險/需求的評估模式依然可以為我國構(gòu)建本土化的再犯可能性評估體系提供經(jīng)驗［18］。

綜上所述，對于“情節(jié)惡劣”積極要件的判斷旨在尋找那些再犯可能性較高的低齡未成年人，在具體判斷時應(yīng)當(dāng)以低齡未成年人的再犯可能性程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，借助權(quán)威的再犯可能性評估體系進(jìn)行科學(xué)評估。

（二）“情節(jié)惡劣”的消極要件

如果低齡未成年人滿足了“情節(jié)惡劣”的積極要件，那么，便可推定其再犯可能性較高。但是，這種結(jié)論也僅僅是一種“推定”，最終結(jié)論需要在審查完“情節(jié)惡劣”的消極要件后才能得出。如前所述，對于“情節(jié)惡劣”的消極要件的判斷，本質(zhì)上就是判斷哪些情節(jié)能夠反映出低齡未成年人的再犯可能性較低。本文認(rèn)為，在進(jìn)行具體判斷時應(yīng)當(dāng)重點考察下述三類情節(jié)。

1.可寬恕的情境性犯罪動機(jī)

犯罪心理學(xué)認(rèn)為，犯罪動機(jī)是最重要的犯罪心理成分。個人之所以進(jìn)行犯罪行為，從心理學(xué)來看，主要是因為存在著犯罪動機(jī)的緣故［19］。根據(jù)犯罪動機(jī)形成的特點，可將其分為情境性犯罪動機(jī)和預(yù)謀性犯罪動機(jī)。其中，前者是指在情境因素的作用下較短時間內(nèi)迅速形成的犯罪動機(jī)，由于犯罪者事先沒有思考和準(zhǔn)備，所以這類犯罪動機(jī)在相當(dāng)大的程度上是由具體的行為情境和犯罪人當(dāng)時的心理狀態(tài)（特別是情緒狀態(tài)）決定的；預(yù)謀性犯罪動機(jī)則是在較長時間內(nèi)通過多次思考形成的犯罪動機(jī)［20］。由于預(yù)謀性犯罪動機(jī)是犯罪的常態(tài)表現(xiàn)，所以不能僅僅因為低齡未成年人具有預(yù)謀性犯罪動機(jī)而直接認(rèn)定其具有較高的再犯可能性。反之，如果低齡未成年人具有情境性犯罪動機(jī)，尤其是具有可寬恕的情境性犯罪動機(jī)，則有可能認(rèn)定其再犯可能性較低。例如，對于低齡未成年人在受到校園欺凌的情況下為了自我防衛(wèi)而實施的殺害行為而言，由于其具有可寬恕的情境性犯罪動機(jī)，所以即使低齡未成年人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，也可認(rèn)定其再犯可能性較低。

2.基于悔悟的犯罪中止

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由于主動中止犯罪的行為人再犯可能性較低，故沒有必要對其施加刑罰。理由在于，一方面，中止行為表明了行為人是自愿回歸法秩序，甚至在一定程度上確證了法秩序的存在，因而行為人的一般預(yù)防必要性較低；另一方面，出于己意而中止犯罪之人犯罪意志不是很強(qiáng)，未來再犯罪的可能性也較低，所以有理由對其放棄特殊預(yù)防。但本文認(rèn)為，對行為人再犯可能性的判斷，難以進(jìn)行抽象的一般化判斷，而必須以行為人為中心進(jìn)行個別化判斷。因為每個人的犯罪原因、犯罪手段以及犯罪后的態(tài)度都或多或少與他人存在差別，只有以行為人自身的犯罪情節(jié)為依據(jù)進(jìn)行個別化判斷，才有可能科學(xué)評估行為人的再犯可能性程度。因此，在判斷低齡未成年人的再犯可能性時，需要個別化判斷低齡未成年人是基于何種動機(jī)而自動中止犯罪。如果低齡未成年人確實是基于悔悟而中止犯罪，那么便可以認(rèn)定低齡未成年人的再犯可能性較低；反之，如果是經(jīng)由功利的、理智的計算才中止后續(xù)行為或防止結(jié)果發(fā)生，則難以認(rèn)定低齡未成年人的再犯可能性較低。

3.其他能夠反映低齡未成年人再犯可能性較低的情節(jié)

這種情節(jié)主要包括自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、賠禮道歉與賠償損失等。（1）自首、坦白情節(jié)。一般認(rèn)為，自首的犯罪人悔罪、悔改的程度高；坦白的犯罪人悔罪、悔改的程度較自首的犯罪人要低。但這并不能說明任何具有自首情節(jié)的低齡未成年人再犯的可能性都較低。這是因為，對低齡未成年人再犯可能性的評估是一個需要個別化判斷的結(jié)果，無法通過一般化思考直接得出結(jié)論。所以，即使低齡未成年人具有自首情節(jié)，也要個別化判斷其是否真實悔過，如果個別化判斷后發(fā)現(xiàn)低齡未成年人確實悔過的話，即使其沒有自首情節(jié)，只具有坦白情節(jié)，也可以認(rèn)定低齡未成年人的再犯可能性較低。（2）認(rèn)罪認(rèn)罰、賠禮道歉與賠償損失等情節(jié)。這些情節(jié)是否能夠反映出低齡未成年人的再犯可能性較低，也應(yīng)當(dāng)個別化考察低齡未成年人是否是基于悔過而實施該行為。如果這些情節(jié)確實能夠反映出低齡未成年人的再犯可能性較低的話，那么此時應(yīng)認(rèn)定低齡未成年人的行為不屬于“情節(jié)惡劣”行為。

美國學(xué)者齊姆林曾經(jīng)說過：“缺乏經(jīng)驗的未成年人，在進(jìn)行社會選擇的過程中會犯下很多錯誤，這是難以避免的結(jié)果。并且，這個結(jié)果也是未成年人在自由社會中成長的必要風(fēng)險?！保?1］尤其是對于低齡未成年人而言確實如此。低齡未成年人在社會中的身份極為特殊，他們可能會因為各種問題實施對社會有害的行為，甚至傷及他人性命。但是，如果社會像對待成年人一樣對他們科處刑罰，而不是施以寬容和教育，這不僅忽視了低齡未成年人身心尚未發(fā)育成熟的客觀事實，難以有效實現(xiàn)刑罰的預(yù)防犯罪目的，而且也與我國自古秉持的“丁年以內(nèi)乃教育之主體，非刑罰之主體”［22］的文化傳統(tǒng)相抵觸。因此，在處理低齡未成年人犯罪時，應(yīng)當(dāng)盡量采取教育手段使其放棄再次犯罪的意圖，從而達(dá)到保護(hù)法益與保障人權(quán)的雙重目的。