劉昭陵 敦 寧

（1. 河北金融學(xué)院 法學(xué)院，保定 071000；2. 大連海事大學(xué) 法學(xué)院，大連 116000）

由于幼兒園教師虐童、敬老院看護(hù)人員虐老頻繁發(fā)生，為了彌補(bǔ)法律漏洞，《刑法修正案（九）》于2015 年增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪。與虐待罪①《刑法》第二百六十條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。”相比，該罪主要的犯罪主體是非家庭成員，包括幼兒園老師、保姆、鄰居以及其他人；該罪改變了虐待罪的第一款“告訴才處理”的模式。然而，該罪名雖然在加強(qiáng)對(duì)未成年人、老人、患病的人和殘疾人的保護(hù)方面起到了一定作用，但是在實(shí)踐中卻遇到了主體和犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)不正確、“情節(jié)惡劣”如何判斷等問(wèn)題。本文將從虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的立法沿革出發(fā)，以實(shí)證研究的視角，發(fā)現(xiàn)該罪在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，并針對(duì)這些問(wèn)題提出該罪的完善措施，以切實(shí)地落實(shí)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，發(fā)揮其保護(hù)特殊群體最后一道屏障的作用。

一、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的立法設(shè)置

（一）2015 年之前：我國(guó)對(duì)虐待行為的法律規(guī)制

梳理我國(guó)關(guān)于虐待行為的立法，我國(guó)最早的關(guān)于虐待罪的規(guī)定存在于1979 年《刑法》當(dāng)中。1979 年《刑法》中有破壞婚姻家庭犯罪一章內(nèi)容，其中第一百八十二條即為虐待家庭成員罪②《刑法》（1979）第一百八十二條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理?！薄Ｔ摲l將虐待罪的主體和犯罪對(duì)象規(guī)定為家庭成員，且該罪規(guī)定的最低刑期為兩年以下有期徒刑、拘役或管制，而且限制條件為“只有當(dāng)被害人受重傷或者死亡時(shí)”，才處以較高刑期“二到七年有期徒刑”。1982 年《憲法》中第四十九條，明確將禁止虐待老人、婦女和兒童，寫入憲法，這是我國(guó)有史以來(lái)首次將禁止虐待老人、婦女和兒童規(guī)定在了至高無(wú)上的憲法之中。1997 年《刑法》取消第七章妨害婚姻、家庭罪，將虐待罪等罪名置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章，但未改變具體規(guī)定。

1990 年首部《殘疾人保障法》頒布，該法規(guī)定了禁止殘疾人的親屬、監(jiān)護(hù)人對(duì)殘疾人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待和遺棄殘疾人。1991 年，首部《未成年人保護(hù)法》頒布，其中第八條規(guī)定了“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未年成人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄未成年人；不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人；禁止溺嬰、棄嬰”；第四十八條規(guī)定了“學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員對(duì)未成年學(xué)生和兒童實(shí)施體罰或者變相體罰，情節(jié)嚴(yán)重的，由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)給予行政處分”；第五十二條規(guī)定“侵犯未成年人的人身權(quán)利或者其他合法權(quán)利，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。虐待未成年的家庭成員，情節(jié)惡劣的，依照刑法第一百八十二條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。這些法條的規(guī)定進(jìn)一步將對(duì)未成年人的保護(hù)細(xì)化，更具有實(shí)踐價(jià)值①2006 年修改的《未成年人保護(hù)法》對(duì)該規(guī)定進(jìn)行了少許變更，內(nèi)容無(wú)明顯變化，2012 年版保留了2006 年的內(nèi)容。。1996 年頒布的《老年人權(quán)益保障法》第四條規(guī)定：“禁止歧視、侮辱、虐待、遺棄老年人?！泵鞔_將老人列為被保護(hù)的對(duì)象。后2013 年修訂的《老年人權(quán)益保障法》沿用了這條規(guī)定。2013 年7月起施行的《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》明確，歧視、侮辱、虐待或遺棄老年人以及其他侵犯老年人合法權(quán)益行為的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由實(shí)施許可的民政部門責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的處以3 萬(wàn)元以下罰款，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

總體來(lái)看，我國(guó)對(duì)兒童、老年人、殘疾人、婦女等弱勢(shì)群體的保護(hù)是非常重視的，但是分散在各個(gè)部門法律的規(guī)定之中。我們可以看到，這些規(guī)定的可實(shí)施性較弱，而且凌亂地散落在各個(gè)法律部門之中，處罰比較輕微，甚至沒有處罰規(guī)定。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，養(yǎng)老院虐待老人、幼兒園老師虐待幼兒、護(hù)工虐待病人等惡性事件時(shí)有發(fā)生，由于種種原因，最終追究刑責(zé)的并不多見。這樣導(dǎo)致我國(guó)的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人看似在法律的保護(hù)之下，但是當(dāng)他們的權(quán)益受到侵害的時(shí)候，卻苦于訴之無(wú)門[1]。

（二）2015 年：《刑法修正案（九）》新增罪名

近年來(lái)，隨著多起非家庭成員虐待兒童、老人和殘疾人事件的相繼曝光，獨(dú)生子女時(shí)代造成的養(yǎng)老社會(huì)化的問(wèn)題愈加明顯，以家庭成員為犯罪主體和對(duì)象的虐待罪顯然已經(jīng)過(guò)于狹隘，已不能適用于上述新問(wèn)題[2]。因此，通過(guò)修改刑法條款或出臺(tái)司法解釋等形式，擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體，明確虐待罪的犯罪邊界，從而預(yù)防和減少虐待行為的發(fā)生成了人們期待的事情。以此為背景，《刑法修正案（九）》順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，新增了虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪。該罪在犯罪主體、啟動(dòng)模式和刑期等方面相較于虐待罪均有突破，具體來(lái)說(shuō)，該罪對(duì)比之前的虐待罪在如下四個(gè)方面有了改變。

第一，改變了虐待罪司法程序的啟動(dòng)模式：該罪將“沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的”情況排除在了“告訴才處理”的范圍之外，也就是公安機(jī)關(guān)可以主動(dòng)介入。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，虐待罪屬于“告訴才處理”的五種犯罪之一，只有被害人或其法定代理人告訴的，刑法才能介入，如果被害人或其法定代理人沒有主動(dòng)告訴或者告訴后又撤回告訴的，司法機(jī)關(guān)則不能追究犯罪人的刑事責(zé)任，而且如果是已經(jīng)追訴的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件[3]。這一規(guī)定顯然對(duì)處于弱勢(shì)地位且認(rèn)知不夠的被害人是極其不利的[4]。此次修改將一部分虐待案件的刑事訴訟程序的啟動(dòng)權(quán)規(guī)定在了國(guó)家機(jī)關(guān)手中，在“沒有能力告訴或無(wú)法告訴的”被害人不能維護(hù)自身權(quán)利的時(shí)候，可由國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)啟動(dòng)刑事訴訟程序以追究行為人的刑事責(zé)任，這一規(guī)定是對(duì)自訴案件范圍的突破，能更好地保護(hù)被害人的權(quán)利。

第二，犯罪主體擴(kuò)大：在此之前的幾十年，我國(guó)《刑法》及其他法律規(guī)定的虐待行為的主體僅限于家庭成員，而修改之后，虐待行為的主體范圍擴(kuò)展到了對(duì)四類群體負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人。實(shí)際上保姆、鄰居、幼兒園老師、養(yǎng)老院的護(hù)工等對(duì)弱勢(shì)群體的虐待行為非常普遍，如將其排除在外，再加上“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定，該罪形同虛設(shè)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)虐待被監(jiān)護(hù)、被看護(hù)人罪的增設(shè)，將虐待行為的犯罪主體做了擴(kuò)大處理，無(wú)疑極大地有利于對(duì)被害人的保護(hù)。這一改變彌補(bǔ)了刑法立法上在對(duì)虐待行為懲罰上的漏洞[5]，將原先大量難以處理的虐待行為納入到了刑法的調(diào)整范圍之內(nèi),能使更多落網(wǎng)之魚得到應(yīng)有的懲罰。

第三，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人也成立單位犯罪。《刑法修正案(九)》增加的第二百六十一條第二款將有虐待行為的單位也納入了該罪的處罰范圍，即幼兒園、學(xué)校、養(yǎng)老院等單位也可以成為該罪的主體，這一規(guī)定必將促使相關(guān)單位嚴(yán)查、預(yù)防、杜絕虐待行為，否則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這對(duì)減少虐待行為也具有很大的現(xiàn)實(shí)意義[6]。

第四，法定刑較虐待罪有了一定提高，威懾力加大。如刑法條文中的規(guī)定，虐待罪中的情節(jié)惡劣的情形，最高刑是兩年有期徒刑，而《刑法修正案（九）》之后，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人員罪情節(jié)惡劣的最高刑期提高到三年有期徒刑，這對(duì)施虐者起到了更大的威懾作用。此外，《刑法修正案(九)》第二百六十一條第三款規(guī)定當(dāng)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與其他罪名競(jìng)合時(shí)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這一點(diǎn)與一般虐待罪也不同①虐待罪與其他罪名競(jìng)合時(shí)的處罰方法是：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。該規(guī)定直接規(guī)定了量刑幅度。。也就是說(shuō)，如果虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的同時(shí)，犯了故意傷害罪、故意殺人罪，將面臨更嚴(yán)重的懲罰，這也是加重該罪的法定刑的一種方法。

《刑法修正案（九）》增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，在啟動(dòng)模式、主體范圍、刑期等方面都有了突破，不得不說(shuō)該罪為保護(hù)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等建立起了更嚴(yán)密的保護(hù)網(wǎng)，也為相關(guān)職業(yè)人員建立起了更嚴(yán)厲的行為規(guī)范，具有相當(dāng)大的實(shí)踐意義。

1.3.2 生化指標(biāo)測(cè)定 生化檢驗(yàn)均按照標(biāo)準(zhǔn)采血并由醫(yī)院檢驗(yàn)科測(cè)得。生化指標(biāo)由7170型日本日立株式會(huì)社自動(dòng)生化分析儀測(cè)定；空腹血糖使用上?？迫A有限公司血糖試劑盒，氧化酶法測(cè)定；身高、體質(zhì)量采用北京海波爾達(dá)科技有限公司的TCS-135-RTB型紅外線身高體質(zhì)量測(cè)量?jī)x測(cè)量；血壓采用日本A＆DCD.，LTD公司出產(chǎn)的 TM-2655P型無(wú)創(chuàng)電子血壓測(cè)量?jī)x測(cè)定前臂血壓。

二、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適用現(xiàn)狀與問(wèn)題表現(xiàn)

（一）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適用現(xiàn)狀

因民意基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需求設(shè)立的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，實(shí)施七年以來(lái)，該罪名的適用比例呈現(xiàn)何種態(tài)勢(shì)？司法實(shí)踐中又遇到哪些問(wèn)題？這是本節(jié)要研究的重點(diǎn)。筆者以“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上搜索，我們得到84 個(gè)刑事案由的檢索結(jié)果，隨機(jī)選取其中8 例（為具有代表性，分別涉及幼兒園老師、小學(xué)教師、保護(hù)和護(hù)理人員），基本情況如表1。

表1 虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪案件基本情況

通過(guò)對(duì)近年來(lái)“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”案件的搜索，我們可以看到，該罪名已經(jīng)實(shí)施了近7 年時(shí)間，僅有84 個(gè)案例。而在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上，2021 年一年的虐待罪案件數(shù)為143 件，2020 年為130 件，這兩年虐待罪的總數(shù)為273 件。也就是說(shuō)，在實(shí)踐中，虐待行為受到處罰還是更多地存在于家庭成員之間，而非家庭成員實(shí)施虐待行為依然很少被定罪，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪很大程度上還停留在紙上。而且，我們可以從被告的身份看出，雖然單位已經(jīng)成為“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”的主體，但是目前尚無(wú)一例案件是以單位為被告的。而且，其中“張某自訴虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”一案被裁定不予受理的理由居然是“小學(xué)教師不屬于該罪的適格主體”，而其余的案件中，幼兒園教師卻是該罪的適格主體，同樣是教師，和兒童接觸緊密，而且負(fù)有看護(hù)責(zé)任，卻得到不同的待遇，可見，對(duì)于該罪的主體到底包括哪些，雖然《刑法修正案（九）》已經(jīng)做了規(guī)定，但是在適用中還是遇到了問(wèn)題。另外，“情節(jié)惡劣”在上述8 個(gè)案件中輕重各有不同，標(biāo)準(zhǔn)模糊不定。

（二）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪適用中的問(wèn)題表現(xiàn)

在實(shí)踐中，雖然虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的司法案例相對(duì)較少，但通過(guò)這些案例，已經(jīng)呈現(xiàn)出該罪在適用方面的一些問(wèn)題。

1. 對(duì)該罪之犯罪主體的界定不夠清晰

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪主體已經(jīng)由原來(lái)的虐待罪的主體僅限于“家庭成員”之間變成了具有緊密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員之間，這不得不說(shuō)是一個(gè)很大的進(jìn)步[7]。根據(jù)司法解釋，所謂“具有緊密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員”一般包括（但不限于）家庭成員，保姆，幼兒園、托兒所等負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的所有員工（幼師、行政人員等），養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的工作人員，殘疾人的看護(hù)人員等[8]。概括之，就是法條中規(guī)定的對(duì)被害人負(fù)有“監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)”的人。但是，如上所述“張某自訴虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”一案中，二審法院認(rèn)為被告人宋某“作為學(xué)校教師不屬于《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十條之一規(guī)定的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適格主體”為由作出的不予受理的裁定，可以說(shuō)明某些司法機(jī)關(guān)對(duì)該罪的主體認(rèn)識(shí)尚不是很明確。小學(xué)教師屬于該罪主體嗎？受托照顧小孩的鄰居、負(fù)責(zé)看管病人的醫(yī)生和護(hù)士屬于該罪主體嗎？顯然，雖然生活中大部分的“具有緊密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員”比較好認(rèn)定，但是實(shí)踐中還是存在辦案機(jī)關(guān)對(duì)該罪的犯罪主體認(rèn)識(shí)模糊的情況，應(yīng)予以進(jìn)一步明晰。

2. 對(duì)該罪之犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)較為模糊

在所有的虐待型案件中，施虐者與被施虐者一般處于不平等的位置，雙方地位懸殊，前者處于優(yōu)勢(shì)地位，而后者處于劣勢(shì)地位，比如上級(jí)與下級(jí)、教師與學(xué)生、軍人和俘虜?shù)萚9]。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的對(duì)象，法條上的規(guī)定是作為“被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人”的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等。至于這四類人到底是哪些，我們可以先從概念上理解一下。不滿18 周歲的人，即未成年人；60 周歲以上的公民，即為老年人；身體或心理上患疾病的人，即患病的人；心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或不正常，全部或部分喪失不能正常從事某種活動(dòng)能力的人，即為殘疾人?？墒?，僅僅從字面上，我們還是無(wú)法準(zhǔn)確把握世界上千差萬(wàn)別的人，哪些是該罪的適格對(duì)象。比如，是否要求該罪的犯罪對(duì)象喪失獨(dú)立生活能力而高度依賴該罪的犯罪主體？如果沒有具備上述特征，是否能成為該罪的犯罪對(duì)象呢？這些問(wèn)題法條及司法解釋并沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，也沒有被清楚認(rèn)識(shí)。

情節(jié)惡劣與否是本罪是否成立的界限。根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，“情節(jié)惡劣”是構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪不可或缺的條件之一。如果虐待行為情節(jié)較輕，則不會(huì)被認(rèn)為是犯罪。“情節(jié)惡劣”如何認(rèn)定呢？有人認(rèn)為，虐待行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、次數(shù)多、虐待手段殘忍、虐待所造成的后果嚴(yán)重，則應(yīng)可稱得上是“情節(jié)惡劣”[10]，這貌似給認(rèn)定“情節(jié)惡劣”提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?？墒?，虐待行為持續(xù)多長(zhǎng)時(shí)間可認(rèn)定為“長(zhǎng)”，一個(gè)月、數(shù)個(gè)月、一年、數(shù)年還是數(shù)十年？行為次數(shù)多頻繁可認(rèn)定為“多”，每月一次？手段怎樣才認(rèn)定是“殘忍”，打耳光、擰耳朵，用烙鐵、煙頭等燙人？造成怎樣的后果才認(rèn)定為“嚴(yán)重”，肉體上無(wú)以承受的痛苦看得見，可精神上長(zhǎng)期的陰影是否也可認(rèn)定為嚴(yán)重的后果呢？……這些問(wèn)題，每個(gè)人心里都有不同的答案，也就是“情節(jié)惡劣”與否，目前并沒有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這樣就造成在實(shí)踐中很多行為無(wú)法判斷是否屬于“情節(jié)惡劣”。以我們常見的虐待兒童為例，長(zhǎng)期毆打兒童，如果對(duì)其身體造成傷害，我們應(yīng)該認(rèn)定其為“情節(jié)嚴(yán)重”；倘若并未造成身體上的傷害，可是因?yàn)槿?lè)、侮辱和忽視等行為對(duì)其心理造成了不可磨滅的不良影響，致使兒童在精神上飽受摧殘和折磨，我們應(yīng)該如何認(rèn)定呢？

三、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪司法適用的完善措施

從上文中可以看出，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪目前為止在司法實(shí)踐中尚沒有得到很好的適用，是因?yàn)樵谄渲黧w、對(duì)象、情節(jié)等方面規(guī)定不夠詳細(xì)。公正司法需要精準(zhǔn)司法，而精準(zhǔn)司法需要精準(zhǔn)解釋[11]。針對(duì)上文中對(duì)虐待罪目前存在的問(wèn)題的分析，筆者提出以下幾點(diǎn)完善措施。

（一）合理界定本罪的犯罪主體

針對(duì)該罪主體不明確的問(wèn)題，出臺(tái)相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步明確虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為主體。在不修改刑法條文的情況下明確該罪的行為主體。目前《刑法》規(guī)定的該罪的兩種主體：一種是監(jiān)護(hù)人，即對(duì)未成年人、無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益依法進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的人，這在民法及相關(guān)法律中有詳細(xì)的規(guī)定，在此不作贅述；另一種是看護(hù)人。“看護(hù)人”其實(shí)并非一個(gè)法律上的詞匯，在此應(yīng)理解為除監(jiān)護(hù)人之外的具有看護(hù)職責(zé)的自然人或者單位，可是此類人并不特定，所以應(yīng)該采取列舉的辦法盡可能的窮盡有可能的情況，以免發(fā)生上文中提到的小學(xué)教師不算在看護(hù)人之列。謝望原教授在其文中將“看護(hù)人”列舉為：家庭聘請(qǐng)的護(hù)工或保姆，醫(yī)院及醫(yī)護(hù)人員，中小學(xué)、幼兒園及其教師、保健院、營(yíng)養(yǎng)師、醫(yī)療人員，養(yǎng)老院及其陪護(hù)、保健、管理人員、醫(yī)療人員，私人醫(yī)生，臨終關(guān)懷機(jī)構(gòu)及其護(hù)理人員，臨時(shí)受托具有看護(hù)責(zé)任或義務(wù)的自然人或單位[12]。謝望原教授將中小學(xué)教師納入了“看護(hù)人”的范圍，但是筆者認(rèn)為在作出司法解釋的同時(shí)，還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，不宜一刀切。此外，筆者認(rèn)為，本罪的主體可以進(jìn)一步擴(kuò)大，比如間接看護(hù)人，幼兒園請(qǐng)來(lái)的清潔工臨時(shí)代替幼師看管幼兒時(shí)，他就具有了間接看護(hù)者的身份，此時(shí)該清潔工就有可能成為本罪主體。同時(shí)可參考域外規(guī)定，例如，俄羅斯對(duì)虐待罪的主體沒有任何限制。德國(guó)虐待被保護(hù)人罪的主體的限制比較寬泛，對(duì)被害人負(fù)有照顧和保護(hù)的人都包含在內(nèi)。葡萄牙虐待罪的主體是對(duì)被害人有保護(hù)、照顧、教育、指導(dǎo)責(zé)任的人，或者與無(wú)助的人或未成年人有勞動(dòng)關(guān)系的人。

（二）正確認(rèn)識(shí)本罪的犯罪對(duì)象

本罪的犯罪對(duì)象，具體來(lái)說(shuō)是指處于被監(jiān)護(hù)、看護(hù)情況下的未成年人、老年人、患病的人和殘疾人，這些群體的共同特征是缺乏必要的行動(dòng)能力，對(duì)監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人會(huì)產(chǎn)生巨大的依賴性。那么該對(duì)象應(yīng)從形式上理解還是實(shí)質(zhì)上把握呢？是否需要要求其完全喪失獨(dú)立生活的能力？另外，隨著家庭護(hù)理模式的逐漸成熟，人們對(duì)監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人有很大的市場(chǎng)需求，是對(duì)贍養(yǎng)義務(wù)的一種變通選擇。然而，一旦發(fā)生虐待事件傷害的不僅僅是被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人本身還有人與人之間的特定關(guān)系。筆者認(rèn)為，針對(duì)上述問(wèn)題：第一，應(yīng)從形式上理解未成年人、老年人、患病的人和殘疾人的概念，而不是必須要求其完全依賴于本罪的行為人，只要其屬于這些人的范圍，即可成為該罪的對(duì)象，這才能更好保護(hù)特殊群體的合法權(quán)益。第二，該罪的犯罪對(duì)象需予以明確，構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，并不要求行為人的虐待行為均針對(duì)同一被害人。這是因?yàn)?，行為人可能面?duì)的是不特定的多數(shù)人，比如幼兒園教師同時(shí)對(duì)很多兒童實(shí)施了虐待行為，有可能某一兒童遭受的侵犯相當(dāng)輕微，也可能分別來(lái)看，對(duì)所有的兒童的侵犯都不算太嚴(yán)重，但是只要其行為在其他方面表現(xiàn)為“情節(jié)惡劣”，這就并不影響其虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的成立。第三，由于社會(huì)對(duì)家庭保姆、家庭護(hù)工與日俱增的需求，一旦該行為主體虐待被看護(hù)人，傷害的不僅僅是對(duì)子女、對(duì)父母的情感關(guān)系，還有人們對(duì)家庭護(hù)理模式的信任，其摻雜著社會(huì)責(zé)任與道德義務(wù)。因此對(duì)于一些看似相對(duì)較輕的虐待行為，但是由于其產(chǎn)生的個(gè)人情感影響和社會(huì)影響也應(yīng)當(dāng)將被害對(duì)象的外延擴(kuò)大并將其列入虐待行為的范疇。綜上，正確認(rèn)識(shí)本罪被害對(duì)象的特殊性，將本罪的對(duì)象予以明確化和寬泛化，才能更好地規(guī)范虐待行為[13]。

（三）準(zhǔn)確認(rèn)定本罪的“情節(jié)惡劣”

在虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中，刑法規(guī)定了只有“情節(jié)惡劣”才能入罪，這是刑法的謙抑性原則的體現(xiàn)。但“情節(jié)惡劣”與否在實(shí)際上很難把握。2015 年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》對(duì)于家庭暴力的虐待行為中“情節(jié)惡劣”做了解釋，即“實(shí)施虐待動(dòng)作時(shí)間較長(zhǎng)，次數(shù)較多；虐待手段殘忍；虐待導(dǎo)致輕微傷、以致患有較重疾病”。有學(xué)者指出，“情節(jié)惡劣”是一種法定的犯罪情節(jié)，在司法實(shí)踐中一般指因虐待致人重傷或死亡；手段殘忍；動(dòng)機(jī)卑鄙；長(zhǎng)期虐待或先后虐待多人等情形[14]。因此，要認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”應(yīng)考量行為人的作案動(dòng)機(jī)、犯罪對(duì)象的身體狀況、人數(shù)、虐待行為持續(xù)的時(shí)間、次數(shù)以及行為所造成的后果、社會(huì)影響等等，進(jìn)行綜合評(píng)判[15]。可是如前所述，法官具體把握上還是會(huì)有不同，難以做到類案同判。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)“情節(jié)惡劣”做出更為詳盡的規(guī)定，尤其是在難以察覺的對(duì)未成年人、老年人、患病的人和殘疾人的言語(yǔ)侮辱、精神摧殘、心理虐待等方面。參考我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，筆者提出以下建議：第一，可以根據(jù)時(shí)間和次數(shù)來(lái)確定。本罪的犯罪對(duì)象無(wú)論在身體方面還是精神方面都處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，難以承受長(zhǎng)時(shí)間和較頻繁的施虐行為，因此在次數(shù)和時(shí)間上加以限制是比較可取的，可以參考盜竊罪中的“多次盜竊”，如一個(gè)月內(nèi)有三次或者四次虐待行為，該行為即可認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”[16]。第二，可以依據(jù)行為對(duì)象來(lái)確定。比如虐待8 周歲以下、75 周歲以上的人、孕婦以及失去行動(dòng)能力的殘疾人或病人，可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。第三，可以根據(jù)行為動(dòng)機(jī)來(lái)確定。行為人的主觀動(dòng)機(jī)如果是出于泄憤的目的，或者其他變態(tài)的動(dòng)機(jī)實(shí)施虐待行為時(shí)，可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。再者，可以根據(jù)施虐結(jié)果來(lái)確定。如果被看護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人經(jīng)鑒定已經(jīng)構(gòu)成了輕微傷，則施虐者的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。此外，如果被看護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人因虐待行為而出現(xiàn)精神問(wèn)題，如抑郁、恐慌、恐懼癥等心理疾病影響正常生活的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。第四，也可參考發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)虐待犯罪的規(guī)定，對(duì)情節(jié)要素的規(guī)定比較寬泛，甚至不要求危害結(jié)果的出現(xiàn)，只需具備危險(xiǎn)性即可。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)目前已進(jìn)入老齡化社會(huì)，老年人的照顧問(wèn)題也成為關(guān)注的焦點(diǎn)[17]；兒童的身體和心理健康關(guān)系我國(guó)可持續(xù)發(fā)展也應(yīng)受到社會(huì)關(guān)注；且長(zhǎng)期以來(lái)病人和殘疾人社會(huì)監(jiān)管不力的狀況也亟需解決。《刑法修正案（九）》將虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為納入刑法的范疇，體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)特殊群體的偏向。然而，在適用過(guò)程中卻遇到了主體和犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)不正確、“情節(jié)惡劣”難以把握等問(wèn)題。法律的主要作用不是懲罰亦或不是壓制，而是制定有效的預(yù)防措施。正確認(rèn)識(shí)本罪的犯罪主體、擴(kuò)大被害對(duì)象的范圍、準(zhǔn)確把握“情節(jié)惡劣”的考量要素是解決問(wèn)題的關(guān)鍵所在。因此，本文旨在通過(guò)實(shí)證研究的方法以加強(qiáng)本罪名的適用研究，一是出于對(duì)弱勢(shì)群體的人身權(quán)利的保護(hù)，二是提高社會(huì)整體的人權(quán)保護(hù)水平。