楊新華

(無錫城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院 江蘇無錫 214153)

2021年11月12日，廣州中院對*ST康美(600518.SH)股東集體訴訟案做出一審判決，責(zé)令康美藥業(yè)賠償投資者損失共計24.59億元，相關(guān)責(zé)任人員按過錯程度承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，其中5名獨立董事需承擔(dān)最高約3.69億元連帶賠償責(zé)任。這是我國第一起因投資人訴訟判決獨立董事民事賠償?shù)陌讣?，獨立董事也因此次“天價賠償”的判決結(jié)果引起廣泛關(guān)注。

獨立董事又被稱為“獨立非執(zhí)行董事”或“外部董事”，是指公司聘請的獨立于公司管理層和股東的非全日制工作的董事，即獨立董事與一般董事相比最重要的特征是獨立、兼職、不擔(dān)任除董事之外的公司其他職務(wù)等。2001年證監(jiān)會頒布《上市公司成立獨立董事制度指導(dǎo)意見》，是獨立董事制度在我國正式實施的重要標(biāo)志。后期國務(wù)院、證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委又陸續(xù)發(fā)布了多個指導(dǎo)獨立董事制度建設(shè)的文件(這些文件在下文統(tǒng)稱“指導(dǎo)意見”)，修訂后的《經(jīng)濟法》《證券法》進一步完善了獨立董事制度；出臺這些法律、法規(guī)是期望獨立董事能夠提高公司的治理水平，強化對大股東和管理層的約束，維護中小股東的合法權(quán)益。

獨立董事制度在我國實施20多年來，在約束“大股東掏空”、緩解管理層代理問題，提高公司業(yè)績等方面發(fā)揮了一定的作用，但獨立董事對抑制公司財務(wù)造假所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于預(yù)期。近年來，資本市場不斷曝出的“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏”案件使原來一直存在的獨立董事不“獨”“花瓶”、與大股東“合謀”等問題日益嚴(yán)重，原因主要是獨立董事制度在設(shè)計和執(zhí)行中存在一些悖論。本文旨在分析我國獨立董事制度中存在的悖論并給出破解建議。

1 我國獨立董事制度存在的悖論

1.1 獨立董事不獨

“指導(dǎo)意見”要求獨立董事在人格、產(chǎn)生程序、經(jīng)濟利益、行權(quán)等方面要獨立于大股東和管理層。但選聘程序決定了獨立董事很難做到獨立。按規(guī)定獨立董事的選聘程序為：上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東可提出獨立董事候選人，經(jīng)股東大會選舉決定。監(jiān)事會是專門行使檢察權(quán)的內(nèi)部機構(gòu)，和獨立董事都是監(jiān)督主體，由監(jiān)事會來提名獨立董事的產(chǎn)生，人格不獨立。制度要求獨立董事獨立于上市公司、大股東和管理層，但并未禁止大股東、管理層的社會關(guān)系擔(dān)任獨立董事。董事會(實際上是董事會中的董事，尤其是董事長或大股東)基于我國人際交往的差序格局特征即熟人社會，傾向于提名熟人擔(dān)任獨立董事，再利用股權(quán)優(yōu)勢操縱股東大會通過自己提名的熟人，形成大股東自己推選、任命獨立董事來監(jiān)督自己的局面，相當(dāng)于被監(jiān)督者為監(jiān)督者提供一個本職工作之外的就業(yè)機會，這樣的選聘程序基本消解了制度設(shè)計的初衷。這樣選聘出來的獨立董事在投票時只能被動地選擇按照大股東意向來表達(dá)意見，“獨立性”遭到質(zhì)疑。

上市公司傾向于選聘理論功底深厚的高校教授(如康美藥業(yè)，5位獨立董事有4位是大學(xué)教授)擔(dān)任獨立董事，但他們?nèi)鄙賹崉?wù)經(jīng)驗，對公司情況不熟悉，很難在董事會、管理層決策的過程中提出反對意見或有價值的可行性建議，有些獨立董事頂住壓力提出“獨立”意見，但這種出身很難消除來自第三方的懷疑。制度要求獨立董事為保護中小股東利益而對抗大股東和管理層，這樣的安排違反常理。

1.2 獨立董事薪酬低、風(fēng)險高

“指導(dǎo)意見”規(guī)定獨立董事的薪酬由董事會制訂薪酬計劃，股東大會確定后由公司負(fù)責(zé)發(fā)放，要求只能給予其固定津貼，嚴(yán)禁將津貼與公司業(yè)績掛鉤，也不得從上市公司或上市公司的控股股東處獲得額外收入。這樣的薪酬設(shè)計存在矛盾：一方面要求獨立董事履職要勤勉盡責(zé)，承擔(dān)與其他董事同樣的法律責(zé)任；另一方面又規(guī)定獨立董事不能獲取太高的收益，這顯然是將獨立董事定性為“公司治理的外部志愿者”，違反理性人假設(shè)。東方財富數(shù)據(jù)顯示，2020年度，A股上市公司獨立董事薪酬平均8.5萬，低于一線城市平均工資；同期高管平均薪酬為198.78萬元。和公司高管相比，薪酬較低，這是其不愿付出太多時間和精力履職的原因之一。

2020年3 月實施的新《證券法》提高了對信息披露違法違規(guī)行為的懲戒力度，上市公司如漏報有關(guān)信息，對負(fù)有責(zé)任的獨立董事最高處以200萬元的罰款；如“披露虛假、誤導(dǎo)性信息”，對負(fù)有責(zé)任的獨立董事最高處以500萬元的罰款；此外，還新增了代表人訴訟規(guī)定，加大了獨立董事民事賠償責(zé)任的風(fēng)險。而舊《證券法》對獨立董事的頂格處罰只有60萬元。處罰力度提高表明獨立董事的執(zhí)業(yè)風(fēng)險明顯增加。獨立董事不再是“兼職美差”，而是一份利與責(zé)嚴(yán)重不匹配的“定時炸彈”。

獨立董事基于董事的身份，如果經(jīng)認(rèn)定其沒有盡到“勤勉盡責(zé)”的義務(wù)，給他人造成損失，依法與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一般情況下很難進行免責(zé)抗辯。即使獨立董事按要求履行了法定職責(zé)，公司為其開具的證明也無法作為免除責(zé)任的依據(jù)。原因是上市公司信息披露出現(xiàn)問題，政府主管部門較早介入調(diào)查并根據(jù)調(diào)查結(jié)果給予相應(yīng)的行政處罰。如果行政處罰已經(jīng)認(rèn)定了獨立董事的“失職”責(zé)任，法院會采用行政處罰的認(rèn)定結(jié)果，不會采納獨立董事提供的免責(zé)證據(jù)。一般情況下高風(fēng)險對應(yīng)高收益，但獨立董事制度卻存在收益和風(fēng)險配置嚴(yán)重不對等的缺陷，這是近期出現(xiàn)獨立董事辭職潮的主要原因。

1.3 獨立董事職責(zé)多，權(quán)限弱

與其他內(nèi)部董事相比，“指導(dǎo)意見”規(guī)定獨立董事除了要承擔(dān)法律賦予董事的一般職責(zé)，還要額外承擔(dān)一些職責(zé)，如重大關(guān)聯(lián)交易要經(jīng)其認(rèn)可、會計師事務(wù)所的聘用或解聘、提請召開臨時股東大會或董事會、股東投票權(quán)征集等； 此外還需要對公司日常生產(chǎn)經(jīng)營中的重大決策、對外投資、高管人員的提名及薪酬與考核、內(nèi)部審計等發(fā)表“獨立”意見。從職責(zé)安排看，“指導(dǎo)意見”設(shè)想獨立董事是全能型的“公司治理志愿者”，要求獨立董事全面參與公司業(yè)務(wù)。獨立董事在角色定位、職責(zé)范圍、工作方式、薪酬與內(nèi)部董事有顯著不同，但現(xiàn)行制度卻采用同一性責(zé)任的設(shè)計明顯不合理。

獨立董事要有效發(fā)揮作用，一方面需要專業(yè)技能和責(zé)任心作為支撐，另一方面更需要有明確的權(quán)限來保障。一般情況下，獨立董事具有知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和否決權(quán)三項權(quán)利。

關(guān)于知情權(quán)，“指導(dǎo)意見”賦予獨立董事與其他董事同等的知情權(quán)。但獨立董事是外部兼職，有的還身兼多家，時間精力有限，況且大多數(shù)獨立董事是遠(yuǎn)程參與議案材料審查相關(guān)會議內(nèi)容，發(fā)表“獨立”意見所依賴的信息基本是“二手信息”，難以利用這些信息發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營管理中存在的風(fēng)險?！巴獠啃浴笔躬毩⒍聦臼聞?wù)了解較少，管理層還可能刻意隱瞞一些關(guān)鍵信息，獨立董事在決策中被邊緣化，提出的意見往往得不到重視，有些獨立董事為避免發(fā)表引起潛在沖突的意見而選擇順從于其他董事，從而出現(xiàn)群體決策的“假一致性”。

“指導(dǎo)意見”沒有賦予獨立董事對重大事項的否決權(quán)，在面對董事會作出的重大決策時獨立董事更多的是起到咨詢和建議的作用，無法行使實質(zhì)性的監(jiān)督權(quán)。從對外公布的財務(wù)報告看，一般是將獨立董事排在董事會成員后面幾位，說明獨立董事在董事會的地位較低，話語權(quán)弱?！爸笇?dǎo)意見”將獨立董事設(shè)定為“全能型”，但責(zé)和權(quán)嚴(yán)重不匹配決定了其履職效果很難達(dá)到預(yù)期。

2 我國獨立董事制度悖論的破解建議

2.1 改革獨立董事選聘程序

獨立董事不“獨”是因為獨立董事的選聘基本是“內(nèi)部人”操作完成的，導(dǎo)致獨立董事對大股東有嚴(yán)重的依賴性。為保證“獨立性”，獨立董事應(yīng)由“外部人”選聘。建議成立在證監(jiān)會領(lǐng)導(dǎo)下的行業(yè)自律組織——獨立董事協(xié)會，按上市公司的要求為其選派獨立董事。該協(xié)會根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)要求在全國范圍內(nèi)征集選拔符合條件的專家學(xué)者進入“獨立董事人才庫”，對入庫的備選人進行培訓(xùn)以加強和提升其綜合素質(zhì)，培訓(xùn)合格后統(tǒng)一發(fā)放資格證；根據(jù)上市公司的要求為企業(yè)推薦合適的獨立董事人選，按一定的標(biāo)準(zhǔn)收取獨立董事津貼，并負(fù)責(zé)發(fā)放；監(jiān)督、考核獨立董事的工作過程和結(jié)果并給予獎懲；在獨立董事與公司之間出現(xiàn)糾紛時負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和處理，以保護獨立董事的合法權(quán)益。獨立董事人選不能只限于與公司存在“無利害關(guān)系”的人士，也不能只注重專業(yè)性，應(yīng)側(cè)重選擇有多年實務(wù)管理經(jīng)驗或有投資決策專長的人士，他們能夠及時發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營中出現(xiàn)的問題并能提出針對性強、科學(xué)、合理的改進建議，使獨立董事真正又“獨”又“懂”。

2.2 優(yōu)化獨立董事的激勵與管理

對獨立董事的激勵應(yīng)體現(xiàn)在聲譽和經(jīng)濟兩方面。作為學(xué)有專長的專家，獨立董事職位有相應(yīng)的“聲譽利益”，被聘為獨立董事，本身就是對其專業(yè)能力的一種認(rèn)可，他們會更加看重自己的職業(yè)聲譽。證監(jiān)會、交易所、行業(yè)組織和服務(wù)的企業(yè)每年通過考核與評比，對獨立董事的履職能力和職業(yè)操守方面的良好評價帶來的精神滿足能夠促進他們更好地勤勉盡責(zé)。

獨立董事履職付出了時間和精力，就應(yīng)給予其相應(yīng)的報酬，現(xiàn)有制度把獨立董事定性為“公司治理志愿者”，公司只付給數(shù)額不高的固定津貼。在與公司的執(zhí)行董事、高管承擔(dān)同等法律責(zé)任的前提下，采用固定津貼模式確實不利于調(diào)動獨立董事的工作積極性，應(yīng)引進固定津貼加獎勵的方式來確定薪酬。如果獨立董事按要求完成了基本工作量可以拿到固定津貼，對工作能力強又確實提出合理化改進建議的獨立董事可給予二級市場的股票期權(quán)或公司稅后利潤的一定比例作為獎勵。把二級市場的股票期權(quán)作為獎勵，將獨立董事的薪酬和中小股東的利益綁在一起，夯實了獨立董事保護中小股東利益的基礎(chǔ)。按公司稅后利潤的一定比例作為獎勵，將獨立董事收入與公司業(yè)績掛鉤，激發(fā)其參與公司治理的積極性。

為了更好地發(fā)揮激勵機制的作用，企業(yè)應(yīng)加強對獨立董事的日常管理，如進一步完善獨立董事的準(zhǔn)入與退出機制，在公司章程中要求獨立董事除了嚴(yán)格履行法定義務(wù)、信息公開和工作承諾等之外，還應(yīng)嚴(yán)格落實“上市公司應(yīng)在公開披露文件中列明獨立董事在決策場合所發(fā)表的觀點與意見”“把統(tǒng)計得出的獨立董事參加會議的次數(shù)作為計酬的參考”“獨立董事連續(xù)三次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”等措施，如被查證履責(zé)不力、違反獨立性原則或其他違規(guī)行為而給他人造成損失，獨立董事必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這些措施將獨立董事的工作過程和結(jié)果置于公眾監(jiān)督之下，促使其勤勉盡責(zé)。

2.3 減少獨立董事職責(zé)，增強其權(quán)限

明確劃分獨立董事與內(nèi)部董事職責(zé)，減輕獨立董事工作量。內(nèi)部董事的主要職責(zé)是執(zhí)行股東大會、董事會的決策，監(jiān)督管理層的日常生產(chǎn)經(jīng)營管理活動。獨立董事是外部兼職，無法實際介入公司具體業(yè)務(wù)，其職責(zé)主要是監(jiān)督和制約內(nèi)部董事和管理層的行為，具體工作內(nèi)容應(yīng)主要為可能涉及“利益輸送”或“掏空公司”的特定事項，如審議關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易、管理層收購、對外擔(dān)保、反收購措施、內(nèi)部董事及高管薪酬、提名執(zhí)行董事候選人名單等，對這些事項履行特別注意義務(wù)，并發(fā)表獨立意見。獨立董事主觀上沒有信息造假的主觀惡意，其過錯只是未對公司的相關(guān)信息進行認(rèn)真調(diào)查核實，其承擔(dān)法律責(zé)任的程度應(yīng)該不同于內(nèi)部董事。同時還要明確獨立董事與監(jiān)事會的職責(zé)，共同構(gòu)建和完善內(nèi)部監(jiān)督體系。通過立法賦予獨立董事對重大交易事項的否決權(quán)，進一步進行權(quán)力制衡和監(jiān)督，以提升公司的治理水平。

2.4 投保獨立董事職業(yè)責(zé)任險

新《證券法》大幅提升了對獨立董事的處罰力度，特別是“默示加入、明示退出”的證券糾紛特別代表人訴訟制度的實施，進一步提高了獨立董事的履職風(fēng)險。獨立董事因在工作中沒有做到“勤勉盡責(zé)”給他人造成的損失除依法用個人財產(chǎn)進行賠償外，也可以通過購買“獨立董事責(zé)任險”來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，該險種是對獨立董事及公司在行使職責(zé)時所產(chǎn)生的錯誤、疏忽、不當(dāng)行為進行賠償?shù)谋ｋU合同，但不對故意欺詐、重大過失等情形予以賠付。證監(jiān)會或證交所應(yīng)要求上市公司披露購買獨立董事責(zé)任險的情況。

3 結(jié)語

綜上所述，獨立董事制度是提升上市公司治理水平、促進公司規(guī)范管理的一項重要安排，其中存在著一些悖論，需要持續(xù)對其進行修正和完善。獨立董事的專業(yè)性和獨立性在一定程度上提高了上市公司生產(chǎn)經(jīng)營決策的科學(xué)性，有利于解決管理層與董事會、股東間的利益沖突。獨立董事制度引進的20多年里，“事多權(quán)弱錢少風(fēng)險高”的制度安排過于理想。所以應(yīng)加強頂層設(shè)計，必須改革獨立董事選聘程序，由“獨立董事協(xié)會”按公司要求為其選派合適的獨立董事，以提供素質(zhì)保證；對獨立董事優(yōu)化激勵和管理，以提供動力支持；細(xì)化獨立董事的職責(zé)權(quán)限，減少具體工作內(nèi)容，獨立董事的工作重點應(yīng)轉(zhuǎn)移到涉及“利益輸送”的重大交易；購買獨立董事責(zé)任險，以轉(zhuǎn)移職業(yè)風(fēng)險等。這些改革措施可以為獨立董事高效履職創(chuàng)造良好環(huán)境，從而更好地實現(xiàn)獨立董事制度引入的初衷。