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新業(yè)態(tài)工時基準制度的完善研究

2023-02-26 01:51:52鐘念珈
山東工會論壇 2023年6期
關(guān)鍵詞:工時業(yè)態(tài)用工

鐘念珈

(四川大學(xué) 法學(xué)院,四川 成都 610207)

近年來,網(wǎng)絡(luò)主播、快遞員等新業(yè)態(tài)從業(yè)者陷入“超長待機”的情況引起社會廣泛關(guān)注。工時基準制度作為工時管理的重要工具,在維護勞動者身心健康、人格尊嚴、工作生活平衡等方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。然而,新業(yè)態(tài)用工模式突破了現(xiàn)行勞動法的規(guī)范體系,看似寬松的自主接單機制使新業(yè)態(tài)從業(yè)者的收入與工作時間高度捆綁,從業(yè)者超時工作且難以得到應(yīng)有的加班補償成為常態(tài),基于傳統(tǒng)勞動關(guān)系構(gòu)建的工時基準制度在新業(yè)態(tài)用工模式中顯得“水土不服”。

多種類、低門檻、專兼職靈活等特性使新業(yè)態(tài)用工發(fā)揮著吸納就業(yè)人口的重要作用,如何在兼顧用工靈活性和勞動自主性的同時完善相關(guān)勞動權(quán)益保障制度,是黨的二十大以來我國社會治理的重點。新業(yè)態(tài)用工相關(guān)問題雖為勞動法學(xué)界廣泛關(guān)注,但學(xué)者們的研究主要圍繞勞動關(guān)系認定展開,有關(guān)工時基準保障方面的研究尚未形成體系。而且,按照我國勞動“二分法”的基本原理,勞動權(quán)益的保障以勞動關(guān)系的成立為前提,這導(dǎo)致勞動基準保障面臨“全有”或“全無”的處境:一旦構(gòu)成勞動關(guān)系,則社會保險、工作時間等權(quán)益的保障亦隨之而來,企業(yè)將承擔(dān)過重的經(jīng)營成本;若不構(gòu)成勞動關(guān)系,則從業(yè)者又面臨著保障不到位的困境,不利于社會的和諧穩(wěn)定。我國有關(guān)工時基準的法律已有多年未曾更新,諸如超時工作、工時制度適用困難等原本就存在的問題在新業(yè)態(tài)用工中被放大,有關(guān)新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工時基準權(quán)益保障問題陷入更深的迷霧中。2021年7月,人社部等八部門出臺了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》),標志著我國勞動法律框架從傳統(tǒng)“勞動二分法”向“勞動三分法”轉(zhuǎn)型。在此背景下,有關(guān)新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工時權(quán)益問題,亦由原先拘泥于前提不明的困境向完善新型工時基準體系轉(zhuǎn)變。因此,有必要厘清新業(yè)態(tài)工時模式與我國現(xiàn)行工時制度之間的矛盾,在保障從業(yè)者基本工時權(quán)益的同時保持新業(yè)態(tài)用工的靈活性,使新業(yè)態(tài)工時基準制度從無序走向有序。

一、對傳統(tǒng)工時模式的突破:“自愿”工作及其法律治理邏輯

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展帶來新的用工模式,體現(xiàn)為勞動關(guān)系靈活化、工作內(nèi)容多樣化、工作方式彈性化、工作地點原子化、工作安排去組織化,突破了以從屬性為核心的勞動關(guān)系認定體系,進而繞開了以構(gòu)成勞動關(guān)系為前提的勞動基準保障制度。當(dāng)下,如何保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的權(quán)益這一問題得到了黨和政府的高度關(guān)注,突破傳統(tǒng)勞動法的視角束縛成為相關(guān)研究的主要方向。

(一)新業(yè)態(tài)用工模式下勞動從屬性與自主性之辨析

與“朝九晚五”這種上下班區(qū)間有明確劃分的工時模式不同,新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工作依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺進行,可自行決定其上下線的時間,從業(yè)者的收入也較為靈活,大多依據(jù)“底薪+提成”的計薪機制,亦有部分從業(yè)者純粹依賴工時堆砌賺取時薪。一定程度而言,新業(yè)態(tài)工時模式確為從業(yè)者提供了“多勞多得”的自由空間,曾有媒體報道,部分外賣騎手的月收入能達到過萬的水平;企業(yè)也可根據(jù)從業(yè)者實際付出的勞動量為基礎(chǔ)給付相應(yīng)對價,避免資源的浪費。自主性為新業(yè)態(tài)工時模式及其薪酬機制的核心,使新業(yè)態(tài)從業(yè)者表現(xiàn)出類似于個體工商戶的獨立地位,有關(guān)新業(yè)態(tài)從業(yè)者的身份爭議也與此有關(guān)。然而,由資本和算法構(gòu)造的用工模式并不一定帶來真正理想的結(jié)果。從業(yè)者的接單機會為平臺算法機制所掌握,雖然從業(yè)者可以自主選擇是否接單,但是拒接單或少接單的行為容易在平臺算法中留下負面評價,若從業(yè)者不愿失去穩(wěn)定的接單機會,則必須迎合算法規(guī)則,達到“自愿”多接單的表象[1]。在《工人日報》的一篇報道中,一位網(wǎng)約車司機稱其每天要保證上線至少10小時,“感覺被在線時長困住了”[2];在李某與某平臺公司的勞動爭議案中,法院認為,雖然李某可自行決定其工作時間,但其每日基本工作時間基本穩(wěn)定在10小時,若想保持每周1400元的收入,則對其工作時間和工作量沒有過寬的自主權(quán),并以此作為判定雙方構(gòu)成勞動關(guān)系的依據(jù)之一①。在靈活自由的表象下,從業(yè)者卻“無往不在枷鎖之中”,沒有最低工時基準的限制,不斷增加的工作時間長度及其“多勞多得”計薪機制,逐漸接近馬克思所稱的“最適合資本主義生產(chǎn)方式的工資形式”[3]。

新業(yè)態(tài)從業(yè)者在工作時間方面呈現(xiàn)出相較于普通民事關(guān)系、傳統(tǒng)勞動關(guān)系不同的特性,即勞動自主性和從屬性的交織?;诖?無論是平臺企業(yè)宣稱的新業(yè)態(tài)從業(yè)者“多勞多得”“自愿加班”,還是完全套用現(xiàn)行勞動工時基準制度于新業(yè)態(tài)用工模式中,都顯得過于偏頗。

(二)工時權(quán)益保障與勞動關(guān)系的“捆綁”與“解綁”

在既有的研究中,工作時間問題多作為學(xué)者們探討新業(yè)態(tài)從業(yè)者是否與平臺企業(yè)構(gòu)成勞動關(guān)系的輔助性依據(jù),以工作時間為焦點的討論亦難以繞開“構(gòu)成勞動關(guān)系”這一前提。然而,在勞動關(guān)系與勞動權(quán)益保障尚未脫鉤的背景下,保障新業(yè)態(tài)從業(yè)者工時基準權(quán)益的依據(jù)何在?

在社會主義國家,勞動權(quán)益的保護具有天然的正當(dāng)性。勞動基準制度彰顯了國家意志對用人單位的約束,用人單位必須履行勞動基準層面的要求,不因合意約定而發(fā)生權(quán)利的減損,其基本內(nèi)容亦是現(xiàn)代勞動法提升勞動者福祉的起點。我國勞動關(guān)系認定體系以“從屬性”為核心,直接依據(jù)為原勞社部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號),該文件分別從人格、經(jīng)濟、和組織三個角度對勞動者在用人單位指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)的狀態(tài)進行法律抽象。工時權(quán)益保障屬于勞動基準法的范疇,對于勞動基準的保護范圍,一般認為,勞動基準保障具有強制性特征,其與勞動關(guān)系相對接,需要一個合適的 “轉(zhuǎn)接口”,“從屬性”是勞動關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的最大特征,因此,法律對勞動者保護的底線亦需在“從屬性”劃定的邊界內(nèi)進行。我國《勞動法》第2條即明確與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者方才適用該法,享有該法規(guī)定的勞動者權(quán)利。然而,我國勞動法未對從屬性強弱不同的勞動者給予差異化保護措施的體系長期存在著“靈活性不足”之疑慮,以構(gòu)成勞動關(guān)系為前提,勞動基準權(quán)利的享有往往為“全有”或“全無”兩種對立情況,有的勞動者保護水平過高,有的勞動者保護水平則不足,尤其是在新就業(yè)形態(tài)下,我國現(xiàn)行的“二分法”勞動保護體系面臨越來越多的爭議。

首先,在新業(yè)態(tài)用工模式下,從業(yè)者與平臺的關(guān)系由原本的“均態(tài)”體現(xiàn)于人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性向集中體現(xiàn)于經(jīng)濟從屬性上轉(zhuǎn)變,用工模式的變化使從屬性標準的適用面臨挑戰(zhàn),并不能否認此類從業(yè)人員為勞動法保護的必要性。部分國家即采取“類雇員”路徑維護從屬性弱于傳統(tǒng)勞動者,但又具備保護需求的從業(yè)者的合法權(quán)益,比如英國區(qū)分工人(worker)和雇員(employee)這兩個概念,前者范圍更廣,且能獲得最低程度的勞動保護[4]。其次,是否只有與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系的人員方才享有勞動基準層面的保護,也面臨著爭議。我國學(xué)界主流觀點認為,勞動法的調(diào)整對象不僅限于標準勞動關(guān)系,還包括了與勞動關(guān)系密切相關(guān)的一切社會關(guān)系,史尚寬教授曾言“勞動法為規(guī)范勞動關(guān)系及其附隨一切關(guān)系之法律制度之全體”。[5]比如社會保險制度已突破了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的范圍,不僅適用于一般勞動者,也適用于公務(wù)員、自營人員等群體。以勞動者相對論為視角,“勞動者”的界定有狹義和廣義之分,并非一定要滿足“從屬性”勞動者身份才能享有勞動保護,比如“童工”并不符合法律對勞動者的定義,但有關(guān)童工參與勞動的相關(guān)事項同樣受到勞動法的規(guī)制[6]。因此,新業(yè)態(tài)從業(yè)者的法律保護問題不應(yīng)機械地以是否屬于勞動者為依據(jù),更應(yīng)關(guān)注基于實際勞動力給付而形成的用工事實。最后,馬克思揭示了資本主義生產(chǎn)方式以延長工作時間作為榨取高額利潤的手段,實現(xiàn)對勞動過程的控制,此種情景在19世紀的西方血汗工廠中出現(xiàn),在如今新業(yè)態(tài)用工下的算法管理和層層外包手段中再現(xiàn)端倪,與我國社會主義法治精神相悖。第九次全國職工隊伍狀況調(diào)查結(jié)果顯示,目前我國新業(yè)態(tài)從業(yè)者的人數(shù)已達到8400萬,是我國社會治理、保障民生不可忽視的龐大群體。有學(xué)者指出,從業(yè)者同樣需要獲得賴以生存的收入,有休養(yǎng)生息的需求,也會面臨失業(yè)、罹患疾病等風(fēng)險[7]。2019年,國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2019〕38 號),即強調(diào)要切實保護平臺經(jīng)濟參與者合法權(quán)益。有關(guān)新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作時間等基本勞動標準亦需符合中國特色社會主義建設(shè)中“公平”“和諧”等價值,完善新業(yè)態(tài)勞動基準規(guī)范,對從屬性強弱不同的勞動者實行差異性保護,已然成為社會主義國家維護人民群眾利益的重要體現(xiàn)。

(三)我國新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者工時權(quán)益保障的路徑選擇

如前所提,針對從屬性強弱不同的勞動者,存在不同的勞動保護路徑,其中,擴大勞動關(guān)系認定范圍和構(gòu)建“類雇員”第三類勞動者這兩種方式最為普遍。相比而言,后者的方式更有可能在短期內(nèi)構(gòu)建完成,從而及時地對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工時基準權(quán)益進行保護?!兑庖姟烦姓J了“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的第三類人員的地位,規(guī)定平臺企業(yè)需科學(xué)地確定從業(yè)者的工作量和勞動強度,相關(guān)規(guī)定不僅適用于“符合勞動關(guān)系”的從業(yè)者,也適用于“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的從業(yè)者。自此以后,各省市在《意見》的基礎(chǔ)上相繼出臺細化規(guī)定,但規(guī)制模式各不相同。

一方面,在社會治理層面,新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工時權(quán)益保障已被提上日程,不少省市都對《意見》中有關(guān)工作時間的問題進行細化規(guī)定,內(nèi)容涉及勞動定額、勞動強度以及勞動報酬等方面。另一方面,現(xiàn)有的政策和法規(guī)較為宏觀,基本都未細化為“行為要件+法律后果”的具體規(guī)范,多為“推動”“督促”“合理確定”等籠統(tǒng)性表述。在具體舉措方面,各省市的規(guī)制模式主要可分為兩類:一是針對勞動報酬、連續(xù)工作時長等事項進行明確指導(dǎo),比如廣東省《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》(粵人社規(guī)〔2022〕14號)第8條明確了連續(xù)工作時長的最高標準,即“連續(xù)工作4小時至少休息 20分鐘”;四川省《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》(川人社發(fā)〔2021〕29號)第6條要求用人單位在法定節(jié)假日支付新業(yè)態(tài)從業(yè)者高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬。二是以協(xié)商合意作為主,或輔以勞動行政部門審查、集體協(xié)商等手段保障新業(yè)態(tài)勞資雙方在工時問題上的合理性,比如上海市《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》(滬人社規(guī)〔2022〕1號)第(五)條規(guī)定,支持工會與行業(yè)協(xié)會、頭部企業(yè)開展協(xié)商,訂立行業(yè)集體合同或協(xié)議;等等。此外,新業(yè)態(tài)從業(yè)者工時基準保障的具體路徑尚不清晰,即使《意見》已經(jīng)承認了“未完全符合勞動關(guān)系情形的”的第三類人員的保護需要,但其規(guī)范邏輯仍以勞動“二分法”為基礎(chǔ),各省市亦在勞動“二分法”的基礎(chǔ)上區(qū)分“不完全符合確立勞動關(guān)系”和“符合建立勞動關(guān)系”的新業(yè)態(tài)從業(yè)者,目前,從業(yè)者的勞動關(guān)系認定依賴于個案判斷,此種設(shè)置未能解決同一用工形式下“同案不同判”的問題。

總體而言,將新業(yè)態(tài)用工作為獨立的勞動形態(tài),承認從業(yè)者基本勞動權(quán)益保障的必要性,擺脫傳統(tǒng)勞動關(guān)系之禁錮,已成為目前學(xué)界研究和政策制定的主要導(dǎo)向。具體制度的設(shè)計則需立足于實踐、在現(xiàn)行的制度運作中尋得癥結(jié)并加以完善,這將在下文詳細論述。

二、新就業(yè)形態(tài)下現(xiàn)行工時制度的具體適用及評價

為深入理解“新業(yè)態(tài)從業(yè)者被困在工作時間里”這一現(xiàn)實情況,以典型的五類新業(yè)態(tài)職業(yè):外賣騎手、網(wǎng)絡(luò)主播、網(wǎng)約車司機、網(wǎng)約貨車司機、快遞員為樣本,考察我國現(xiàn)行工時制度在新業(yè)態(tài)用工中的適用現(xiàn)狀,以明確完善新業(yè)態(tài)從業(yè)者工時基準制度的主要方向②。

(一)不敷實用的特殊工時制

新業(yè)態(tài)工時模式的工作連續(xù)性及強度具有特殊性,因此,每日工作8小時、每周工作40小時的標準工時制對于新業(yè)態(tài)用工而言過于僵化,只能適用于特殊工時制?,F(xiàn)行特殊工時制以原勞動部出臺的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)〔1994〕503 號,以下簡稱《審批辦法》)為依據(jù),規(guī)定因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點而不能實行標準工時制的企業(yè),可實行特殊工時制。我國《勞動法》中,涉及特殊工時制的為該法第39條的指引性規(guī)定。在收集到的239份案例中,明確涉及特殊工時制適用的案件有164件,其中,以特殊工時制為爭議焦點的案件有72件,可見,特殊工時制的適用是新業(yè)態(tài)工時基準爭議中重點問題。

首先,各類特殊工時制的定義不清,適用范圍模糊。以綜合計算工時制和不定時工時制為例,《審批辦法》采取了列舉法和描述法限定了適用這兩種特殊工時制的職業(yè)范圍,而新業(yè)態(tài)工種只能適用《審批辦法》第3條、第4條項下的兜底條款,相關(guān)企業(yè)和行政部門的自由裁量空間難以避免地過大。進一步從條款內(nèi)容中提取“公約數(shù)”可以發(fā)現(xiàn),對于不定時工時制,《審批辦法》主要從工作時間靈活性的角度對其進行界定,即“無法按照標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)”;對于綜合計算工時制,《審批辦法》在工作周期方面凸顯適用該工時制職業(yè)的特殊性。然而,具體至新業(yè)態(tài)用工模式上,工作的周期性和工作時間的靈活性均可以同時存在,兩種特殊工時制的范圍呈現(xiàn)交叉重疊的情形。新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)可隨機“挑選”某種特殊工時制,將其作為責(zé)任承擔(dān)的避風(fēng)港。比如在加班費方面,基于《工資支付暫行規(guī)定》第13條之規(guī)定,相較于綜合計算工時制、計件工時制,實行不定時工時制的企業(yè)無需執(zhí)行標準工時外加班工資的規(guī)定。

上述特殊工時制的定義及適用不清的情況在司法實踐中亦有所體現(xiàn),考察相關(guān)案件可以發(fā)現(xiàn),新業(yè)態(tài)用工下,企業(yè)對各種工時制的選擇各不相同,涉及不定時工時制的案件達100件;涉及綜合計算工時制的案件有22件,涉及計件工時制等其他特殊工時制的案件有41件,還有19份涉及標準工時制的案件。需要說明的是,涉案企業(yè)聲稱其適用的工時制與法院最終認定其適用的工時制可能存在差異,因此同一案件可能涉及多種工時制,在統(tǒng)計時會將其分別歸入所涉的各個工時制。不同工時制在新業(yè)態(tài)用工中的適用存在較大差異,且該差異并非由行業(yè)不同所導(dǎo)致,即使在同一行業(yè)、同一用工模式下,也存在此種情況。以網(wǎng)約車行業(yè)為例,司機均可自由上下線、大部分企業(yè)都限定了最低在線時長或特定計時區(qū)域,在長沙某公司與何某的勞動合同糾紛中,涉案企業(yè)適用的是不定時工時制③;而在浙江某公司與葛某的勞動爭議案中,涉案企業(yè)則適用綜合計算工時制④。這也說明了現(xiàn)行不定時工時制、綜合計算工時制、計件工時制的特性僅能對應(yīng)新業(yè)態(tài)工時模式的某一個切面,無法完全對應(yīng)新就業(yè)形態(tài)的用工需求。此外,基于特殊工時制本身與新業(yè)態(tài)工時模式并不完全相匹配,若因為未經(jīng)審批、勞動者每日工作時間較為穩(wěn)定等原而在個案中不被法院認可適用特殊工時制,則會直接落入標準工時制的規(guī)制范疇?!胺谴思幢恕鼻摇澳:磺濉钡奶厥夤r制度使得新業(yè)態(tài)從業(yè)者和相關(guān)平臺企業(yè)陷入進退維谷的困境中。

早在新就業(yè)形態(tài)蓬勃發(fā)展之前,學(xué)界已有關(guān)于特殊工時制不敷實用的批評,包括立法滯后且僵化等[8-9],大數(shù)據(jù)算法的發(fā)展使平臺經(jīng)濟中的勞資強弱對比愈發(fā)明顯?!秾徟k法》僅由8個條款構(gòu)成,除對綜合計算工時制和不定時工時制的所涉崗位規(guī)定較為具體外,亦缺乏工時上限、工資支付、對違法行為監(jiān)督與處罰的內(nèi)容,其規(guī)制難以覆蓋新業(yè)態(tài)工時權(quán)益保障的需求。

(二)性質(zhì)不明的“在線時間”及其勞動對價

有學(xué)者指出,新業(yè)態(tài)從業(yè)者的高報酬實乃高工時之堆砌,平均至每小時的工資通常只能維持在非全日制最低小時工資水平上[10]。新業(yè)態(tài)用工模式雖然讓從業(yè)者的工作更加自主,但低微的收入和受算法影響不斷延長的工作時間使這份自由帶有虛假意味。搶單、接單機制使從業(yè)者的收入高度依賴訂單本身,其合理性存在較大疑問。在18、19世紀的西方資本主義社會下,勞動法的焦點問題圍繞工作時間的長度展開;在壟斷資本主義時期,該焦點轉(zhuǎn)變?yōu)橐詣趧訌姸葹楹诵牡膭趧訒r間的“質(zhì)”;當(dāng)下,則轉(zhuǎn)變對自主性的強調(diào)[11]。從形式上看,諸如騎手、網(wǎng)約車司機等新業(yè)態(tài)從業(yè)者依靠訂單獲得報酬應(yīng)屬于計件工資的范疇,但計件工資制以標準工時制為標準確定勞動定額和計件報酬標準,新業(yè)態(tài)工時模式與標準工時制不相適配,因此也難以適用關(guān)于計件工作制的既有規(guī)定。然而,現(xiàn)行勞動報酬和工時管理規(guī)范難以涵蓋新業(yè)態(tài)工時模式,并不意味著沒有規(guī)制此類工作時間及其對價的必要。等單機制將勞動力成本風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了新業(yè)態(tài)從業(yè)者,此種工時模式既保證了高峰時間段的足夠勞動力,也保證了不浪費訂單低谷時期的勞動力成本。

由于訂單量并非隨時飽和,為完成足夠的訂單數(shù)量并獲得合理的報酬,從業(yè)者往往需要付出更多的勞動時間,因此,不少從業(yè)者試圖在現(xiàn)行勞動法制度中尋求救濟,“加班費”成為其主要訴求之一。在所收集到的案件中,有高達170份涉及從業(yè)者要求平臺企業(yè)向其支付加班費,其中,約有一半的案件中企業(yè)以“自愿的多勞多得的行為”為由進行抗辯。在現(xiàn)行勞動法制度下,工資、加班費等勞動報酬的給付與工作時間相關(guān)聯(lián),如前所述,部分省市明確新業(yè)態(tài)從業(yè)者在法定節(jié)假日工作的,企業(yè)需支付高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬,“合理報酬”僅為原則性指導(dǎo),但反推可知新業(yè)態(tài)工作時間一般與正常工作時間有別。早在21世紀初,“等待工作時的待命時間是否屬于工作時間”就已成為勞動法上的一個難題。新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動呈現(xiàn)較為明顯的高低谷規(guī)律,其在線時間由承接接單任務(wù)時間和等待派單時間兩部分組成,因此,在線時間常處于“工作時間”和“休息時間”中間的灰色地帶。由于在線時間的性質(zhì)認定涉及勞動對價的給付問題,即若在線時間被認可屬于工作時間,則用人單位可能需要支付加班費等對價,因此,無論是學(xué)界還是實務(wù)界,對此問題的態(tài)度都較為謹慎。司法中,法院對在線時間是否屬于工作時間這一問題亦持不同觀點⑤。需要注意的是,若以在線時間的性質(zhì)作為決定相關(guān)勞動對價的依據(jù),在現(xiàn)行法律規(guī)定下,在線時間只能落入“工作時間”和“非工作時間”這兩個非黑即白的范疇,并未脫離傳統(tǒng)勞動法的治理邏輯,難以回應(yīng)任務(wù)導(dǎo)向型新業(yè)態(tài)用工模式的需求。

除在線時間本身的性質(zhì)不清外,勞動強度及其對價的不盡合理亦與新業(yè)態(tài)報酬機制的內(nèi)在混亂有關(guān)。新就業(yè)形態(tài)從業(yè)人員的薪酬構(gòu)成多為“底薪+提成”,許多企業(yè)會在合同中約定,從業(yè)者超過限定時長進行的工作為“多勞多得”行為,其報酬對應(yīng)的是提成部分,從而規(guī)避加班費的適用。比如在苗某與北京某公司的勞動爭議案中,法院認為送單提成是從業(yè)者收入的絕大部分構(gòu)成,由于從業(yè)者已經(jīng)享有保底工資,因此其多付出的勞動通過提成的形式予以體現(xiàn),而非“加班費”⑥?!岸鄤诙嗟谩钡膱蟪隀C制表面上符合新業(yè)態(tài)用工自主勞動的特性,然而,新業(yè)態(tài)從業(yè)者往往需額外付出更多的時間,才能得到看似體面的收入,此種模式的公平性和合理性有待商榷。

(三)缺乏強制性效力規(guī)范的涉工時條款

《意見》要求,平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)與“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的勞動者訂立書面協(xié)議,合理確定雙方的權(quán)利義務(wù),科學(xué)確定勞動者工作量和勞動強度,此為較為宏觀性的規(guī)定。目前各省市對于工時問題的細化規(guī)定,可以分為以下幾類:一是協(xié)商合意型,以內(nèi)蒙古自治區(qū)為代表,由企業(yè)和“不完全確立勞動關(guān)系”的從業(yè)者通過協(xié)商的方式,自行約定工時和休息辦法;二是強制規(guī)范型,以吉林省為代表,規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行工作時間和休息制度,保障從業(yè)者依法享有的休息休假權(quán)利,且若企業(yè)行為違反工時制度的,需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;三是合意與強制規(guī)定混同型,以山東省為代表,既允許企業(yè)和勞動者自行約定工時制度,也對最長工作時間等方面有明確控制。由于各地規(guī)定較為零散且宏觀,對工時制度方面有細化、明確規(guī)定的省市較少,以勞資雙方“合理”協(xié)商約定仍為目前新業(yè)態(tài)工時制度確立的主要方式。

考察收集到的案例可以發(fā)現(xiàn),平臺企業(yè)通過合同約定的方式對新業(yè)態(tài)從業(yè)者進行工時管理的方式為以下幾種。其一,限定“工作時間”的范疇。在時間尺度上,不少平臺企業(yè)會在合同中限定從業(yè)者的最高工作時長和最低工作時長,且這兩個時間點往往是重合的,在此限度內(nèi)的工作才屬于“工作時間”。平臺企業(yè)以形式上的約定否認了“加班”行為存在的空間,又保證了從業(yè)者付出較長的工作時間。在空間尺度上,諸如網(wǎng)約車行業(yè)、外賣配送行業(yè)中,不少平臺企業(yè)通過算法技術(shù)限定從業(yè)者的活動范圍,只有在該范圍內(nèi)的工作才能計入“工作時間”。比如在北京某公司與吳某的勞動爭議案中,公司在合同中約定最高工作時長為8小時/天,由于系統(tǒng)根據(jù)不同區(qū)域接單量大小而給司機劃定的有效工作地域范圍,且設(shè)置車輛在沒有訂單達一定時長后停止計算時長,導(dǎo)致司機實際上需要每天在線11小時以上才能達到系統(tǒng)計時8小時,在收集到的案件中,約有三分之一的案件涉及平臺企業(yè)從時間、空間角度進行工時控制的情形。其二,限定“加班”的適用,不少平臺企業(yè)明確,只有經(jīng)過用人單位審批同意的加班才屬于加班,否則屬于從業(yè)者的“多勞多得”的自愿行為;在平臺企業(yè)認可的“工作時間”以外的時間進行接單服務(wù)的,亦屬于從業(yè)者自發(fā)行為;等等。在涉及企業(yè)以“多勞多得”為由抗辯從業(yè)者關(guān)于加班費訴請的案例中,最終法院明確支持涉案企業(yè)的比例為62.5%,爭議較為突出。上述在一般勞動關(guān)系中顯得匪夷所思的約定,卻基于新業(yè)態(tài)用工彈性化和靈活化的特性而廣泛存在著,在算法控制的基礎(chǔ)上,平臺企業(yè)進一步借助合同約定實現(xiàn)對新業(yè)態(tài)從業(yè)者嚴格的工時管理。

比照民法意思自治原則對新業(yè)態(tài)工時制度進行治理有重要價值,但由于平臺企業(yè)兼具資本、算法、組織方面的優(yōu)勢,而新業(yè)態(tài)從業(yè)者又多為亟需改變生活狀態(tài)、維持工作穩(wěn)定的群體,用人單位往往單方主導(dǎo)合意過程,并可能導(dǎo)致恣意的結(jié)果。現(xiàn)代勞動法從強調(diào)當(dāng)事人合意的“主觀平等性”轉(zhuǎn)變?yōu)楦又匾暋捌跫s內(nèi)容的客觀妥當(dāng)性”,而勞動基準即是旨在維護后者的重要途徑[12]。比較各省市對工時條款的不同規(guī)制模式可以發(fā)現(xiàn),若完全按照現(xiàn)行工作時間和休息制度進行強制性規(guī)范,則容易導(dǎo)致法律規(guī)制與現(xiàn)實需求的錯位,扼制了新業(yè)態(tài)用工的靈活性;若僅以協(xié)商合意作為勞資雙方確立工時方面權(quán)利義務(wù)的方式,實則是將新業(yè)態(tài)工時基準問題歸入由平等主體建立的民事關(guān)系,使《意見》對新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益保障的要求流于表面。因此,在平臺企業(yè)與從業(yè)者達成的工時條款方面,法律不僅需尊重雙方的合意,更應(yīng)當(dāng)對基準性問題有所把握,目前的相關(guān)規(guī)定僅停留于“合理的權(quán)利義務(wù)”“科學(xué)的工作量和工作強度”層面,缺乏強制性效力規(guī)范。

三、完善新就業(yè)形態(tài)工時基準制度的建議

完善新業(yè)態(tài)工時基準制度,應(yīng)當(dāng)通過強制性規(guī)定明確最為基本的勞動標準,限縮意思自治的空間,突破傳統(tǒng)勞動法的治理邏輯,從而實現(xiàn)對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動權(quán)益的有效保障?;谇拔挠懻?主要需從以下三個方面完善相關(guān)規(guī)制。

(一)改造特殊工時制

我國的特殊工時制具備理論上的靈活性和低成本優(yōu)勢,本應(yīng)緩解新業(yè)態(tài)用工模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的沖擊,滿足新經(jīng)濟形態(tài)的需求。然而,基于相關(guān)立法的滯后和模糊等原因,現(xiàn)行特殊工時制不僅沒有正向引導(dǎo)、規(guī)范新業(yè)態(tài)工時模式,反而顯得贅余。可以從兩方面對我國現(xiàn)行特殊工時制度進行改造,一為完善特殊工時制本身的立法瑕疵,二是重構(gòu)特殊工時制認定標準和適用條件,以適應(yīng)新業(yè)態(tài)工時模式的需求。

首先,特殊工時制主要由《審批辦法》進行規(guī)定,該文件的法律位階較低,導(dǎo)致其規(guī)制效果欠佳,應(yīng)當(dāng)在《勞動基準法》《勞動法典》的立法中系統(tǒng)性梳理該問題,以提高特殊工時制相關(guān)規(guī)制的法律地位。有必要對特殊工時制適用的普遍性問題,如工資支付、對違法行為監(jiān)督與處罰等內(nèi)容加以明確。具體至工時控制上,在新業(yè)態(tài)用工模式普遍化以前,已有部分國家和地區(qū)針對彈性工作需求進行制度設(shè)計。德國的“工時賬戶制度”下,若從業(yè)者的實際工作時長超出約定的工作時長,則超出部分可作為“時間存款”計入工時賬戶,反之則為“負債”,這兩者可相互抵扣并最終通過休假、加班費補償?shù)确绞浇Y(jié)清;我國臺灣地區(qū)的“變形工時制”下,用人單位可將一定時期內(nèi)的工時數(shù)集中分配至其他工作日,但對每日工時上限有所限制??梢越梃b上述相關(guān)彈性化工時制度,對于適用特殊工時制的平臺企業(yè),將累計計算每周或每月總工時數(shù)量發(fā)展為計算每周或每月完成的任務(wù)單量,并在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上為不定時工時制、綜合計算工時制等特殊工時制設(shè)定周或者月總?cè)蝿?wù)量的上限。此外,一般條款需輔以責(zé)任條款才能更好地發(fā)揮其作用,應(yīng)完善對實施特殊工時制的企業(yè)的監(jiān)督檢查內(nèi)容和責(zé)任后果,可采納地方性規(guī)定的經(jīng)驗,比如《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》(深勞社規(guī)〔2009〕13號)第30條規(guī)定,適用特殊工時制的用人單位需遵循信息公布制度,地方勞動行政部門應(yīng)當(dāng)將其執(zhí)行工時的相關(guān)情況納入企業(yè)信用監(jiān)督機制。

其次,應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)范各類特殊工時制的適用條件,將平臺企業(yè)對工作時間的支配限制在合理范圍內(nèi),為從業(yè)者提供穩(wěn)定的休息保障。在特殊工時制中,不定時工時制在新業(yè)態(tài)工時管理中的運用較為常見,應(yīng)當(dāng)對不定時工時制的相關(guān)概念進行明確,對需要適用不定時工時制的新行業(yè)、新工種,由勞動行政部門按國家標準工種目錄的名稱規(guī)范,定期增補及更新,以適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展。綜合計算工時制原本針對的是地質(zhì)開發(fā)、建筑、漁業(yè)等周期性較為明顯的行業(yè),運用至新業(yè)態(tài)用工中,時限較長且隨意的周期易對從業(yè)者產(chǎn)生不利影響。應(yīng)當(dāng)有條件地限縮其計時周期,縮短平臺企業(yè)調(diào)控工作時間的范圍,通過國家層面立法,根據(jù)不同行業(yè)、崗位特點,分類設(shè)置計時周期,盡可能提供滿足實踐需求的多樣化標準。比如在外賣配送等領(lǐng)域,可將月作為周期標準。此外,計件工時制也是較多為平臺企業(yè)選擇的特殊工時制,然而,對于目前廣泛存在的“無底薪,單純依賴計件”的現(xiàn)象,還需結(jié)合新業(yè)態(tài)用工模式的特性,從完善訂單定價機制等方面明確相關(guān)細節(jié),這將在下文詳細論述。一言以蔽之,改造現(xiàn)行的特殊工時制度,有利于為新業(yè)態(tài)工時基準制度確立基本的框架,企業(yè)可依據(jù)其自身情況,選擇最合理的特殊工時制進行適用。

(二)構(gòu)建任務(wù)計量型報酬機制

在現(xiàn)行工作時間制度下,根據(jù)訂單量獲得收益的計件報酬機制難以避免從業(yè)者出于各種考慮而主動超時勞動的情形,在線時間的性質(zhì)不明也使其勞動對價問題長期以來陷入爭議。然而,完善新業(yè)態(tài)從業(yè)者超時工作的對價機制,是否一定需要以工作時間標準為出發(fā)點?

需要明確的是,在線時間難以簡單地被歸入工作時間或休息時間。有關(guān)工作時間與休息時間的“二分”認定體系秉持的是傳統(tǒng)勞動法中的“雇主控制原理”,即工作與否的核心在于勞動者是否進入雇主的指揮圈、依附于雇主,并處于隨時提供勞動的狀態(tài)[13]。雖然我國法律并未對待命時間的性質(zhì)進行明確規(guī)定,但學(xué)界已就待命時間屬于區(qū)別于工作時間與休息時間的中間狀態(tài)達成統(tǒng)一認識,其特征主要為從業(yè)者在此時段不作為的同時保留著提供勞動的可能性。目前,德國、日本等國家已將待命時間作為第三類時間進行特別處理。從業(yè)者處于在線狀態(tài)時,其“受雇主控制”的程度雖與傳統(tǒng)勞動者不同,強行以現(xiàn)行工作時間標準為基點對在線時間進行非此即彼的歸類分析,顯得過為狹隘。之所以糾結(jié)于上線時間是否屬于工作時間,是源于勞動報酬機制長期與工作時間相捆綁。從工時基準制度的功能和目的來看,其核心是確立一個均衡工作量,旨在實現(xiàn)勞動者以日常可負擔(dān)之體腦勞動力消耗獲得合理的勞動報酬,以維系個人及家庭生活的正常水平,合理的勞動對價有利于督促平臺企業(yè)規(guī)范行為,為避免落入非黑即白的適用困境,應(yīng)當(dāng)從新業(yè)態(tài)任務(wù)導(dǎo)向型用工的本質(zhì)特征出發(fā)進行制度設(shè)計。

對新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作時間及其對價的控制,不應(yīng)仍遵循傳統(tǒng)勞動法規(guī)則,而是在目前按照訂單計薪機制的基礎(chǔ)上,正確發(fā)揮平臺的算法優(yōu)勢,構(gòu)建任務(wù)計量型報酬制度設(shè)計,以回應(yīng)“多勞多得”與超時工作之間的沖突。一方面,需對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的最低收入進行底線保障,其上線時間應(yīng)與其勞動報酬相適應(yīng),避免以高工時堆砌高薪的情形。比如市場監(jiān)管總局針對外賣配送行業(yè)發(fā)布的《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》(國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38 號)中,即強調(diào)“要求平臺建立與工作任務(wù)、勞動強度相匹配的收入分配機制,確保外賣送餐員正常勞動所得不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準?!痹谌缃?已有法院根據(jù)從業(yè)者的工資、工作時間折算出的時薪不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準,從而認定其勞動報酬為合理⑧。至于在線時間的勞動飽和度問題,則由平臺企業(yè)發(fā)揮其算法優(yōu)勢予以優(yōu)化,此種設(shè)置能夠反向促使平臺企業(yè)限制從業(yè)者的最長工作時間,推動平臺訂單調(diào)配機制的完善,提升資源配置的效率。另一方面,對工作時間及其對價的控制需滿足從業(yè)者自主性的需求,真正公平地實現(xiàn)“多勞多得”,因此,可通過將勞動定額、勞動對價進行量化的方式確立合理報酬。有學(xué)者建議,可以將新業(yè)態(tài)從業(yè)者的最低收入保障定為“任務(wù)單價×任務(wù)總量×行業(yè)系數(shù)”[14],其中,“任務(wù)總量”主要由從業(yè)者自主發(fā)揮,“行業(yè)系數(shù)”則由各行業(yè)的實際用工情形和不同時段的訂單飽和度決定,且據(jù)此公式得出的從業(yè)者全天平臺勞動報酬除以工作小時數(shù),應(yīng)高于當(dāng)?shù)刈畹托r工資標準。數(shù)字經(jīng)濟下,算法不僅應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于資源配置方面,還應(yīng)適用于維護公平上,高峰期、低谷期的訂單單價應(yīng)有所區(qū)別,勞動強度較高的行業(yè)和勞動強度較低的行業(yè)亦應(yīng)在報酬上體現(xiàn)差異,從而真正確定“合理的”報酬機制。

(三)加強算法監(jiān)管并規(guī)范新業(yè)態(tài)工時條款

由于不同的新形態(tài)職業(yè)之間存在較大差異,比如外賣配送行業(yè)以“飯點”為工作強度高峰期,而快遞員等職業(yè)則不受時間段的影響,因此,單純在現(xiàn)行勞動法體系下“做加法”,容易從“簡單寬松”走向“嚴格死板”。以“民法做加法”的路徑規(guī)范新業(yè)態(tài)用工的協(xié)商合意范圍,確立企業(yè)與從業(yè)者之間利益分配的基準線及動態(tài)調(diào)整機制,從而符合新業(yè)態(tài)勞動權(quán)益保障的要求。

平臺企業(yè)可與新業(yè)態(tài)從業(yè)者協(xié)商確立工時模式的具體細節(jié),但立法需設(shè)立基準性規(guī)定,主要從兩個方面展開。在工作時間控制方面,企業(yè)可以通過設(shè)立最高連續(xù)工作時長、最高連續(xù)完成任務(wù)量來降低過度勞動的可能性。如前所述,廣東省等地區(qū)已經(jīng)采取此種設(shè)置。應(yīng)當(dāng)出臺相關(guān)立法,明確網(wǎng)約平臺企業(yè)及相關(guān)第三方有義務(wù)采取有效的算法技術(shù),通過規(guī)則合理設(shè)定從業(yè)者持續(xù)高強度提供服務(wù)的最高時長以及訂單與訂單之間的合理間隔,并補充當(dāng)從業(yè)者達到計量基準時平臺不停止派單的法律責(zé)任。

工作時長的控制并不意味著排除了從業(yè)者過勞工作的可能。強制縮短工作日,也可能迫使從業(yè)者在同樣時間內(nèi)增加勞動消耗,更緊密地填滿勞動時間的空隙。新業(yè)態(tài)用工模式下,部分企業(yè)將一定工作量作為勞動要求,從業(yè)者是否需要超時完成此類工作則在所不論。2020年,我國美團公司即通過其調(diào)度系統(tǒng)給外賣騎手留出8分鐘/單的彈性時間;福建省亦規(guī)定,企業(yè)應(yīng)完善考核機制,優(yōu)化算法規(guī)則,不得將最嚴算法作為考核要求;浙江省規(guī)定,平臺企業(yè)與新業(yè)態(tài)從業(yè)者確定的勞動定額應(yīng)當(dāng)使本企業(yè)同崗位90%以上的從業(yè)者在法定工作時間內(nèi)能夠完成。因此,應(yīng)當(dāng)對平臺企業(yè)要求從業(yè)者完成每一訂單之間的時間長短進行立法規(guī)制;同時督促平臺企業(yè)設(shè)立合理的、科學(xué)的勞動額度,使形式規(guī)制和實質(zhì)要求相吻合。

此外,從業(yè)者主動承接的訂單任務(wù)過多,也可能導(dǎo)致其勞動強度過大。針對此問題,有學(xué)者建議設(shè)定新業(yè)態(tài)從業(yè)者每日、每周等一定期限內(nèi)承接訂單的最高限額,當(dāng)其接單量超過該最高限額時,平臺算法自動轉(zhuǎn)變?yōu)闊o法接單的狀態(tài)[15]。此種建議具有一定合理性,然而,新業(yè)態(tài)用工模式下各行業(yè)的實際情況存在差異,且基于新業(yè)態(tài)從業(yè)者“多勞多得”的自主需求,直接限定最高額的方式可能與新業(yè)態(tài)從業(yè)者自主勞動的意愿相違背。比如在2021年,西班牙針對騎手勞動權(quán)益保障出臺法律,但未考慮騎手們關(guān)于自主選擇的訴求,引發(fā)諸多騎手的不滿[16]。因此,勞動自主性與勞動基準性權(quán)益的保障需協(xié)調(diào)兼顧,相關(guān)制度的設(shè)計需要更謹慎的斟酌。

四、結(jié)語

保民生、穩(wěn)就業(yè)、促發(fā)展是當(dāng)今社會治理的重要目標,在我國“勞動二分法”逐漸向“勞動三分法”轉(zhuǎn)型的背景下,考察立法現(xiàn)狀和司法實踐可以發(fā)現(xiàn),目前特殊工時制在新業(yè)態(tài)用工模式中的作用微乎其微,從業(yè)者的收入難以與其工時付出相對應(yīng),過于宏觀和模糊的政策規(guī)定無助于從業(yè)者在工時制度方面的權(quán)益保障?;谛聵I(yè)態(tài)用工模式在工作方式、工作時間、算法管理模式、勞動報酬等方面的特殊性,應(yīng)當(dāng)重構(gòu)我國特殊工時制度,明確其概念和適用標準,為新業(yè)態(tài)從業(yè)者工時基準保障確立基本的框架;擺脫傳統(tǒng)勞動法治理邏輯,構(gòu)建任務(wù)計量型報酬機制,真正實現(xiàn)自主勞動與新業(yè)態(tài)從業(yè)者工時權(quán)益保障的平衡;細化關(guān)于新業(yè)態(tài)工時條款的規(guī)范,明確最高連續(xù)工作時長等標準。完善新業(yè)態(tài)工時基準制度,不僅是適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要,也是推動勞動法在新時代向更為彈性、包容的方向發(fā)展的必然要求。

注釋

①參見:北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初53634號民事判決書。

②裁判文書的發(fā)布時間截至2023年3月31日,以案件類型“民事案件”,文書類型“判決書”,案由“勞動、人事糾紛”,全文關(guān)鍵詞“工作時間”+“騎手”/“快遞員”/“網(wǎng)約車司機”/“貨車司機”/“主播”為檢索條件,在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫進行檢索,共能檢索到3271份裁判文書。經(jīng)篩選,排除重復(fù)的、與新業(yè)態(tài)從業(yè)者工時基準無關(guān)的、未生效的文書,最終得到有效樣本為239份。

③參見:湖南長沙市岳麓區(qū)人民法院(2021)湘0104民初16090號民事判決書。

④參見:浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終6389號民事判決書。

⑤在遼寧省沈陽市和平區(qū)人民法院(2019)遼0102民初10109號民事判決書中,法院參照其工作強度及工作內(nèi)容,認為司機在線時間不等于工作時長;而在福建省廈門市中級人民法院(2018)閩02民終5524號民事判決書中,法院認為網(wǎng)約車司機處于在線狀態(tài)時往往沒有拒接訂單的選擇權(quán),因此待命時間亦應(yīng)計入工作時間。

⑥參見:北京市西城區(qū)人民法院(2018)京0102民初44002號民事判決書。

⑦參見:湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01民終1984號二審民事判決書。

⑧參見:福建省廈門市湖里區(qū)人民法院(2019)閩0206民初14088號民事判決書。

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