王 聞

(西北政法大學 刑事法學院, 陜西 西安 710063)

近年來,各地頻頻曝光在高考中冒名頂替他人入學資格的案件。山東省高等學歷數(shù)據(jù)清查工作更是證實了上百位學子高考學籍被冒名頂替的消息,引發(fā)了社會各界的廣泛關注,“羅彩霞案”“茍晶案”等成為人們討論的焦點。社會公眾對于此種剝奪他人教育機會、破壞社會公平競爭秩序的行為十分憤怒,要求有關部門追究冒名頂替事件中相關人員的刑事責任。

《刑法修正案(十一)》頒布前,我國刑法中并無與冒名頂替行為本身相對應的條文與罪名,只能通過打擊冒名頂替鏈條上、下游行為的方式對行為人進行處罰。如羅彩霞案中,被告人王崢嶸冒用羅彩霞的信息資料、偽造戶口遷移證,使其女兒以羅彩霞的身份就讀大學。法院認為,其行為構成偽造國家機關證件罪①。除偽造國家機關證件罪外,冒名頂替者本人或其他參與者所實施的行為還可能涉及濫用職權罪、玩忽職守罪、侵犯公民個人信息罪、侵犯通信自由罪等罪名。但已有規(guī)范僅僅針對冒名頂替案件中的手段行為、方法行為等附隨行為,并未對處于核心地位的冒名頂替行為本身進行獨立評價,也就難以全面、完整地規(guī)制冒名頂替行為。此外,冒名頂替案件手段復雜,實踐中不乏行為人通過合法手段或一般違法行為頂替他人取得的資格或待遇,并不必然實施上述偽造國家機關證件等犯罪行為。由此可見,冒名頂替案件中附隨行為的發(fā)生具有偶然性,僅僅處罰附隨行為,在某些情況下會導致定罪上的失衡。有鑒于此,全國人大常委會部分委員主張將此類行為獨立成罪[1]。在此背景下,立法機關在刑法條文中增設了“冒名頂替罪”,將盜用、冒用他人身份,頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為獨立入刑,并對組織、指使行為的量刑問題以及國家工作人員觸犯冒名頂替罪的罪數(shù)問題作出相應規(guī)定。該規(guī)定回應了民眾對社會熱點問題的關注,從規(guī)范層面直接評價了處于核心位置的冒名頂替行為,在一定程度上遏制了冒名頂替行為及與其相關的上、中、下游犯罪。

然而,《刑法修正案(十一)》將冒名頂替行為納入刑法規(guī)制范圍的做法受到部分學者的質疑,認為該罪的增設屬于現(xiàn)象立法。如今的考生學籍電子信息化管理、高校錄取信息的公開化以及對考生身份的精準認證與核實都大幅減少甚至消除了未來發(fā)生類似事件的可能性。基于此,持該種觀點的學者認為該罪適用空間極小,最終可能造成“收效甚微”的結果,是情緒性立法與象征性立法的典型表現(xiàn)[2]。誠然,在當前的環(huán)境下,冒名頂替上大學的行為發(fā)生概率較小,但并不能因此否定冒名頂替罪在司法實踐中的適用空間?！缎谭ㄐ拚?十一)》關于冒名頂替罪的規(guī)定并未局限于冒名頂替上大學的情形,而是將公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇作為頂替對象,同時納入規(guī)制范圍,因此增設本罪具有前瞻性。此外,持上述觀點的學者僅立足于該條文的表層意思,并未深入挖掘條文背后豐富的內涵,對條文的理解與適用具有局限性與片面性。

一、冒名頂替罪保護法益的界定

林山田認為:“一切犯罪之構成要件系針對一個或數(shù)個法益構架而成……法益可謂所有客觀構成要件要素與主觀構成要件要素所描述之中心概念。據(jù)此,法益也就成為刑法解釋之重要工具?！盵3]因此,對冒名頂替罪構成要件的解釋必須以法益為指導。而刑法理論界對如何理解冒名頂替罪的保護法益這一問題存在諸多分歧。通過梳理發(fā)現(xiàn),學者們對冒名頂替罪保護法益是社會法益這一觀點存在共識,其理論爭議主要圍繞以下兩方面展開:一是該罪保護何種社會法益?二是個人法益能否成為冒名頂替罪的保護法益?

(一)冒名頂替罪保護的社會法益為社會公平

由于冒名頂替罪被規(guī)定在第六章“妨害社會管理秩序罪”中,可見該罪保護的法益為社會公共秩序。鑒于社會公共秩序的抽象性特征,還需要進一步明確冒名頂替罪所保護社會法益的具體內涵。《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》(下文稱《匯報》)指出:“一些常委會組成人員、部門、地方和社會公眾提出,社會上發(fā)生的冒名頂替上大學等事件,嚴重損害他人利益,破壞教育公平和社會公平正義底線,應當專門規(guī)定為犯罪?！盵4]全國人大憲法和法律委員會經(jīng)研究,向全國人大常委會建議采納上述意見,增設冒名頂替罪。結合《匯報》內容,筆者認為冒名頂替罪所保護的社會法益應當界定為社會公平。

習近平總書記指出:“教育公平是社會公平的重要基礎,要不斷促進教育發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民,以教育公平促進社會公平正義。”[5]教育公平體現(xiàn)為一種社會權利分配狀態(tài),是指通過制度構建保障公民受教育權的公平實現(xiàn),是社會公平在公民受教育權中的具體落實。行為人利用不法手段頂替他人取得的高等教育入學資格,在高等教育入學資格獲取過程中使得普通考生無法享有公平的入學機會,體現(xiàn)了高等教育機會分配不公,損害了教育公平。《刑法修正案(十一)》將損害教育公平的冒名頂替行為納入規(guī)制范圍,正是以法治手段維護教育公平的絕佳例證。而教育公平是社會公平的重要組成部分,是社會公平在教育領域的具體表現(xiàn),也是實現(xiàn)社會公平的重要路徑。高等教育所具有的選拔和分配社會成員功能,是個人在獲得經(jīng)濟和社會地位、實現(xiàn)社會流動中必不可少的一項。此外,實現(xiàn)教育公平,亦能平和社會成員的心態(tài),進而維護穩(wěn)定的社會秩序,促進社會和諧發(fā)展[6]。因此,冒名頂替高等教育入學資格的行為對教育公平所造成的損害,勢必會對社會公平產(chǎn)生負面影響。

其次,保障和改善民生是推進實現(xiàn)社會公平正義的重要力量,也是衡量社會公平正義落實情況、社會建設成效的試金石。而就業(yè)是民生之本,全面促進就業(yè)是保障和改善民生的頭等大事[7]。冒名頂替他人取得的公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為使得符合相關條件的勞動者,特別是社會弱勢群體,無法在均等條件下公平競爭、共享社會發(fā)展成果,阻礙公平就業(yè),進而損害了社會公平。

從另一角度而言,社會公平保障體系包括權利公平、機會公平與規(guī)則公平。首先,冒名頂替行為所侵犯的被冒名頂替者受教育權、身份權、姓名權等權利屬于國家法律賦予公民的基本權利,因此冒名頂替行為損害了權利公平。其次,冒名頂替行為剝奪了其他社會成員所平等享有的參與、選擇和競爭的機會,違背了機會公平的基本要求,即在社會為所有人提供同等機會的條件下,通過自身的努力可以取得應有的回報這一基本規(guī)則。再次,冒名頂替行為通過各種“潛規(guī)則”“暗箱操作”等手段,對教育、就業(yè)等社會資源進行不當占有,有悖規(guī)則公平[8]。基于此,將社會公平認定為冒名頂替罪的保護法益具有堅實的理論與現(xiàn)實基礎。

(二)冒名頂替罪保護的個人法益為個人發(fā)展權

在冒名頂替過程中,被頂替人的利益與冒名頂替行為緊密相關,冒名頂替行為“給被頂替人帶來無法挽回的損失,影響、改變了他們的人生軌跡”[9]。有學者指出:“‘冒名頂替事件’中被‘冒名’和‘頂替’的不是身份本身,而是‘具有實質生活內容的人生置換’?！盵10]以“陳春秀被冒名頂替上大學事件”(下文簡稱“陳春秀事件”)為例,頂替者陳艷萍以被頂替人陳春秀的身份進入山東理工大學經(jīng)濟學院就讀,畢業(yè)后通過審核參加冠縣統(tǒng)一招聘事業(yè)單位工作人員考試并被聘用[11]。反觀出生于貧困農(nóng)家的被頂替人陳春秀,因高考“落榜”不得不外出打工。16年內輾轉多地謀生,受學歷所限,只能干餐館服務員等基礎工作,直至打算報考成人教育學校時才發(fā)現(xiàn)自己被他人冒名頂替上了大學[12]。事發(fā)后,山東理工大學已注銷頂替者學信網(wǎng)學歷信息,煙莊街道辦事處亦已解除其聘用合同。然而對于被頂替人陳春秀而言,其人生軌跡因頂替者的冒名頂替行為發(fā)生重大扭轉,其后的工作選擇、社會福利等都受到實質影響。由此可見,冒名頂替行為對被頂替人的發(fā)展產(chǎn)生了不可逆轉的影響,侵害了被頂替人的個人發(fā)展權。

個人發(fā)展權的核心是個人能力的充分開發(fā)與個性的自由發(fā)展,實現(xiàn)個人發(fā)展權的主要手段是平等參與發(fā)展和分享發(fā)展成果[13]。換言之,發(fā)展權是主體參與、促進和享受發(fā)展的統(tǒng)一。個人積極參與發(fā)展過程方可實現(xiàn)個人發(fā)展權,進而提高其社會地位,并最終實現(xiàn)個人價值。在冒名頂替事件中,被頂替人本可憑借自身努力和智力,通過教育選拔、公務員考試以及就業(yè)安置等方式,獲得更多的發(fā)展機會并實施發(fā)展方案的行為,從而改變自己命運,實現(xiàn)升遷性社會流動。而行為人實施的冒名頂替行為使被頂替人失去后續(xù)參與就業(yè)、社會福利分配等資格,剝奪其參與發(fā)展的機會,阻斷個人平等參與發(fā)展的渠道。因此,可以肯定冒名頂替行為對被頂替人的個人發(fā)展權具有現(xiàn)實侵害性。

在肯定冒名頂替行為對個人發(fā)展權存在事實侵害的基礎上,有學者質疑個人發(fā)展權的刑法地位,認為個人發(fā)展權無法成為刑法保護的法益。筆者認為,在判斷法益概念時,應當同時審視該法益存在的社會根據(jù)與憲法根據(jù)。就社會根據(jù)而言,社會發(fā)展決定了社會成員的需求情況。在我國脫貧攻堅戰(zhàn)取得了全面勝利、全面建成小康社會的今天,公民在社會需求方面更為關注的是“發(fā)展”,處于最高層次的即自我實現(xiàn)的需求。因此,個人發(fā)展權作為刑法所保護的法益具有社會根據(jù)[14]。就憲法根據(jù)而言,憲法與刑法最核心的關系集中于對公民基本權利的保護上。因此,在確定刑法的保護法益時,應圍繞憲法所規(guī)定的公民基本權利[15]。從個人發(fā)展權的內涵上看,個人發(fā)展權是一項綜合性權利,涵蓋了個人的經(jīng)濟、社會、文化以及政治發(fā)展,具體包括參與勞動獲取經(jīng)濟來源的權利、接受教育提升個人知識水平的權利等。而我國《憲法》在第三十三條中明確規(guī)定了“國家尊重和保障人權”,并在“公民的基本權利和義務”一章中規(guī)定了公民所享有的勞動權、獲得物質幫助的權利、受教育權等基本發(fā)展權利,以此保障個人發(fā)展權不受侵害。由此可見,個人發(fā)展權作為刑法所保護的法益,具有充分的憲法依據(jù)。

需要注意的是,憲法中規(guī)定應當保護的利益并不必然會成為刑法上的法益,僅在其他法律無法對該法益進行周延保護時,刑法才有介入的空間。縱觀我國立法與司法實務可見,在我國當前法律體系下,其他部門法并未為對勞動權、受教育權等個人發(fā)展權進行周延的保護。以受教育權為例,《民法典》中有關受教育權的規(guī)定也僅針對限制民事行為能力人與無民事行為能力人,無法為成年公民教育權提供保護。在2021年修訂前,《教育法》“法律責任”一章的規(guī)定主要針對教育部門與機構,而對如何處罰自然人侵害他人受教育權的行為尚無明文規(guī)定。同時,司法實務中也鮮有判例將勞動權、受教育權等個人發(fā)展權所受侵害納入量刑考慮。因此,在個人發(fā)展權受到侵害、缺少其他法律周延保護的場合,刑法有必要發(fā)揮其“補充性”,承擔保護法益之任務[14]。由此可見,個人發(fā)展權屬于《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)所保護的法益,將冒名頂替罪的法益厘定為個人發(fā)展權具有合理性。

二、“冒名”行為的認定

《刑法修正案(十一)》第三十二條第一款對冒名頂替罪的基本犯罪構成以及法定刑作出明確規(guī)定。從該罪的條文表述可以看出,冒名頂替進程必須具備兩個行為,即“冒名”行為與“頂替”行為,其中就“冒名”行為而言,刑法分別設定了“盜用”和“冒用”兩種基本實行行為。

(一)行為方式:“盜用”與“冒用”行為

1.“盜用”行為

如何理解“盜”的含義,是準確界定該詞的基礎。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,“盜”即“偷”,“盜用”的通常含義是指未經(jīng)權利人同意的使用行為。由此可見,盜用的核心在于無權使用而使用,強調了使用行為對原權利人意志的違背。

在冒名頂替行為入刑前,“盜用”一詞僅出現(xiàn)于《刑法》第二百八十條之一規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪中。由于該罪所保護的法益系國家身份證件的社會信用,因此判斷盜用的標準在于行為人的行為對于身份證件的信用有無損害。且盜用行為所指向的是查驗身份證件的機關,無論行為人是否違背身份證件所有人的意志,只要其對他人的身份證件加以利用,都應當認定為盜用行為[16-17],亦即以法益指導為原則,對“盜用”行為進行擴大解釋,盜用的范圍包括冒用。而冒名頂替罪同時規(guī)定了“盜用”與“冒用”行為,無須通過對盜用行為的擴大解釋來規(guī)制冒用行為。由此可見,盜用身份證件罪中“盜用”行為的解釋對冒名頂替罪中“盜用”行為含義的界定不具有借鑒意義。在對冒名頂替罪中盜用行為解讀的過程中,應將二者加以區(qū)分。有鑒于此,對盜用行為的準確界定,應當立足于條文表述以及該詞原有之意,即違背原權利人的意愿、私自使用其物品的行為。因此,界定冒名頂替罪中的盜用行為時,應強調使用行為對被頂替人意愿的違背,將其界定為行為人違背被頂替人意志,擅自使用權利人身份的行為。

2.“冒用”行為

“冒用”一詞的具體含義為冒名使用,亦即行為人以他人的名義行使他人享有的合法權利或從事某項活動。《刑法》條文中“冒用”的表述主要出現(xiàn)在票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及冒名頂替罪中。各個罪名對冒用行為的內涵界定不一:部分罪名中冒用行為的成立以違背權利人意志為前提,而部分罪名并未作出此要求。因此,廣義的冒用行為包括擅用與借用兩種情形,前者指未經(jīng)權利人同意的情形,后者指與權利人協(xié)商一致的情形。

筆者認為,冒名頂替罪中的“冒用”行為應當限定為“借用”,即經(jīng)過他人同意,行為人以他人身份實施頂替行為。一方面,從冒名頂替罪的保護法益上看,將冒名頂替罪中的“冒用”行為界定為“借用”符合刑法規(guī)定。由于本罪被規(guī)定在《刑法》“妨害社會管理秩序罪”一章中,其所保護的法益為社會公平,無法成為個人自由處分的對象,因此被頂替人的同意無法阻卻冒名頂替行為的違法性。換言之,經(jīng)行為人與被頂替人雙方合意的冒名行為仍要受到刑法處罰。將冒用行為理解為借用并將其納入刑法的規(guī)制范圍,與刑法的體系安排相契合。另一方面,從條文表述上看,將“冒用”行為界定為“借用”并不會造成處罰漏洞。冒名頂替罪條文中分別列舉了盜用以及冒用他人身份兩種行為。根據(jù)上文可知,“盜用”即指“擅用”,因此將“冒用”理解為“借用”,并不會遺漏處罰未經(jīng)他人同意而以他人名義自居的行為。在此基礎上,冒名頂替罪的處罰范圍同時包含了未獲得被頂替人同意以及經(jīng)被頂替人同意兩種情形,能夠對冒名頂替行為進行全面規(guī)制。此外,有學者認為本罪條文中規(guī)定的“盜用”“冒用”之區(qū)別在于“盜用”發(fā)生在沒有取得原權利人同意的情形下,而“冒用”包括共謀的情形,因此二者在身份盜竊的范圍內重合[18]。誠然,根據(jù)對“冒用”一詞的文義解釋可知,廣義的冒用行為僅描述了行為人冒名使用他人身份的情形,并未明確行為人與他人之間是否存在合意。但由于刑法中某些用語存在多種含義,僅根據(jù)文義解釋無法真正明晰用語的內涵,需要結合罪名的具體設定進行明確。鑒于此,筆者認為在冒名頂替罪中應當厘清“盜用”與“冒用”的界限:“盜用”一詞足以評價未經(jīng)他人同意而使用他人身份的行為,為增加條文用語的準確性,無須將上述行為重復認定為“冒用”行為,即應當將“冒用”限定為“借用”。

綜上所述,冒名頂替罪中“盜用他人身份”的含義應當是未經(jīng)他人同意,擅自使用他人身份的行為,而“冒用他人身份”的認定應當以取得他人同意為前提,經(jīng)過雙方合意而借用他人身份的行為。

(二)行為對象:“他人身份”的界定

1.“身份”的內涵

行為人實施盜用、冒用行為的對象即“他人身份”。從實質上看,身份是人們在各種社會實踐的互動協(xié)商過程中共同建構的,并根據(jù)不同階段進行動態(tài)再塑、重塑。由此可見,身份并非呈現(xiàn)靜態(tài)、單一的狀態(tài)。身份的社會屬性決定了它僅在具體的語境和特定互動場合中才能展現(xiàn)[19]。因此,冒名頂替罪中行為人所盜用、冒用的“身份”內涵需結合刑法規(guī)范以及冒名頂替行為發(fā)生的場合進行具體判斷。

縱觀冒名頂替全過程,行為人需要通過偽造證件、篡改檔案等行為,使自己在社會大眾面前擁有與被頂替人相同或相似的外在表現(xiàn),方可順利通過相關資格查驗,進而取得原屬于被頂替人的地位和待遇。如上述“陳春秀事件”中,在學校相關人員的幫助下,陳艷萍之父及其舅舅偽造了姓名為陳春秀、照片及相關信息為陳艷萍的高中畢業(yè)生登記表,并替換到陳春秀的考生檔案中。同時,其舅舅請托派出所所長為陳艷萍出具虛假戶口遷移證明,并在大學畢業(yè)后偽造了名為陳春秀的新戶籍[11]。由此可見,在整個冒名頂替過程中,“冒用他人身份”屬于冒名頂替罪的手段行為,“頂替他人取得的高等教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇”則屬于目的行為。因此對冒名行為之行為對象“身份”進行界定時,必須圍繞其與頂替行為之間的“手段——目的”關系。從利益配置角度看,行為人所頂替的相關資格與待遇屬于應當享有的利益份額。根據(jù)身份的調整功能,身份分配機制根據(jù)具體的身份類型對人加以區(qū)分,“身”體現(xiàn)了特定個體在某一群體中的定位,“份”是指該特定個體根據(jù)定位能夠享有的利益份額,即依據(jù)不同“身”的定位配置不同的“份”額利益[18]。而作為手段行為,行為人要取得上述利益份額,其所冒用、盜用的“身份”必須能夠直接體現(xiàn)行為人具備參與特定領域內相關利益分配可能性的成員資格。換言之,根據(jù)冒名頂替罪中行為人頂替的對象,其所盜用、冒用的身份應當是人的“資格”,行為人只有通過盜用、冒用原屬于他人的參與某種利益分配的成員資格方能達成頂替目的,僅憑借冒充他人出身或地位的行為并無法實現(xiàn)頂替目的。

2.“身份”的表現(xiàn)形式

如上所述,冒名頂替罪中行為人所盜用、冒用的身份應當認定為參與某種利益分配可能性的成員資格。此種資格具有一定的抽象性,需要通過外在形式加以表現(xiàn),因此“身份”的構建需要以證明材料為載體,借以在他人面前表現(xiàn)個人在當時情景以及社會文化語境中所欲展現(xiàn)的獨特自我。因此,在冒名頂替過程中,行為人往往利用居民身份證、戶籍資料、錄取通知書等承載著識別特定自然人身份信息的證明材料,將其作為“道具”塑造一個虛假形象,使得資格核驗者確信其具備參與特定社會活動所需條件,進而獲得原屬于他人的相關資格或待遇。

鑒于冒名行為與頂替行為之間的“手段——目的”關系,行為人所利用的證明材料需要同時具備可識別性與可達目的性。就前者而言,證明文件應當承載著特定自然人的姓名、身份證件號碼、個人生物信息等身份信息,此即行為人在冒名頂替過程中所使用證明文件的基本特征。就后者而言,根據(jù)上文論述可知,冒名行為作為手段行為必須具備可達目的性,因此并非所有的證明材料都可以作為盜用、冒用身份的載體,行為人所使用的證明材料必須具備能夠證明相關資格的功能,包含取得參與利益分配成員資格所需信息,如個人檔案、戶籍、準考證、入學通知書等。有學者認為,個人在互聯(lián)網(wǎng)領域的一切活動均會產(chǎn)生相應的數(shù)據(jù)并留下“痕跡”,能夠構筑一個與特定自然人相對應的數(shù)字化主體。因此,網(wǎng)絡虛擬空間中以數(shù)字形式存在的身份能夠成為盜用、冒用行為的對象[18]。但筆者認為,此種理解存在值得商榷之處。在冒名頂替過程中,構建數(shù)字身份的虛擬性數(shù)據(jù)雖然能夠與特定自然人相對應,具備可識別性,但是數(shù)字身份不具備可達目的性,無法達到頂替他人地位或待遇的目的。以高等教育入學資格為例,雖然當前實踐中存在網(wǎng)絡授課等情形,被頂替人可以通過網(wǎng)絡獲取相應的學習資源,但在獲取對應資格時,仍需要被頂替人通過考試、填報志愿等一系列操作方可實現(xiàn),數(shù)字身份并無法成為行為人取得高等教育入學資格的依據(jù)。

三、“頂替”行為的認定

(一)行為方式:“頂替”行為

從文義上看,冒名頂替罪中的“頂替”指取代他人的地位,以他人的名義自居,享有原本屬于他人的地位或待遇,包括直接頂替他人以及利用他人放棄的資格兩種行為模式。該行為的核心在于“取而代之”,強調在行為人獲得他人資格與待遇的同時,被頂替人喪失相關權利;若被頂替人沒有喪失對應的資格、待遇,而是與行為人共同享有,則不應當被認定為“頂替”行為。從文義解釋的角度上看,“頂替”二字并無模糊之處。然而,單純對刑法條文進行文義解釋,往往難以得出妥當結論。因此,冒名頂替罪中的“頂替”行為的法教義學內涵不能僅停留于文義討論層面,需要聯(lián)系本罪的保護法益進行實質解釋。

如前文所述,行為人實施的冒名頂替行為對被頂替人的個人發(fā)展權具有現(xiàn)實侵害性。被頂替人的人生軌跡因行為人的冒名頂替行為發(fā)生重大扭轉。在社會生活中,識別特定自然人需要依靠各種因素進行綜合判斷,除姓名、性別、外貌,還包括自然人的家庭背景、社會經(jīng)歷、學歷、教育經(jīng)歷等。上述各種信息組成了特定自然人的標簽,屬于自然人法律人格的一部分,亦是行為人后續(xù)享有各項社會資格、待遇的基礎。行為人所取得的資格已經(jīng)成為其身份的一部分,是識別特定自然人的重要標簽,即使行為人實現(xiàn)冒名頂替目的后通過正當程序恢復其原有身份,亦不會影響身份建構的完整性。因此,冒名頂替罪中的“頂替”行為不僅包括行為人以他人名義接受高等學歷教育、獲取公務員就業(yè)機會和就業(yè)安置待遇的行為,還包括行為人在后續(xù)求職、申請相關社會待遇等過程中對其先前所非法獲取地位與待遇的持續(xù)性利用。

以行為人頂替他人取得的高等學歷教育入學資格為例,在這一過程中“頂替”行為的實現(xiàn)以取得他人學籍為前提。學籍表明了自然人依照特定制度的規(guī)定可享有受教育者的各項權利,被視為受教育者在接受教育過程中的特定人格[20]。行為人通過偽造檔案資料以及戶籍材料、截取錄取通知書等行為取得學籍,使得主體在法律生活中必須具備的法律人格的一部分,即以學籍為外觀的特定人格發(fā)生重大變化,這既是特定自然人的標簽,也是其后續(xù)取得從業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格、參加工作、獲得某些社會福利的身份基礎。如《法官法》中明確規(guī)定了取得法官從業(yè)資格的學歷要求,即擔任法官必須具備本科及以上學歷并獲得相關學士學位。除執(zhí)業(yè)資格外,部分行為人在頂替他人獲取入學、就業(yè)資格的同時還享受了相關經(jīng)濟方面的待遇,如人才引進的安家費、住房補貼、理論研究崗位的科研啟動資金等?；趯ο嚓P法律規(guī)定以及人才引進政策的分析,可以發(fā)現(xiàn)許多職業(yè)的從業(yè)資格、執(zhí)業(yè)資格以及社會福利的申請都需要以行為人具備相關學籍或學歷為前提,要求行為人提供相關學歷證明。由此可見,行為人使用不法手段取得的資格與待遇成為行為人的身份標簽。在此后的求職、申請相關待遇等過程中都存在對上述資格及待遇的利用,因此冒名頂替罪中的“頂替”行為具有持續(xù)性。

(二)行為對象的范圍厘定

就頂替行為的對象范圍,刑法采用了列舉的方式,包括高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇。立足于法秩序統(tǒng)一視角,法規(guī)范秩序之間不能相互矛盾,因此本罪中頂替行為對象范圍的界定需要借助行政法等前置法的相關規(guī)定,以合理劃定犯罪圈與刑罰權。

1.高等學歷教育入學資格

相較于基礎教育階段,高等學歷教育屬于較高層次教育,設置的目的在于滿足人的較高層次發(fā)展。因此,高等學歷教育設有嚴格的準入制度,與追求普遍平等的基礎教育存在明顯區(qū)別。然而,基于受教育權的平等性要求,高等學歷教育同樣需要以實現(xiàn)教育公平為目標,其具體表現(xiàn)為程序公平,即教育資源競爭的過程公平。根據(jù)《高等教育法》的規(guī)定,高等學歷教育入學資格的取得以入學考試分數(shù)等標準為依據(jù),通過考試的考生根據(jù)能力高低被不同水平的高等學校錄取,而未通過考試的考生將無法接受高等學歷教育,以此在考生之間產(chǎn)生學習機會權的必要差別。此種差別并非以拉大社會群體間受教育質量和受教育機會的差距為目的,而是在承認存在差別的前提下,期望能夠將差別控制在合理范圍內,進行教育資源的合理分配,進而實現(xiàn)教育平等,避免平等主義名義下的均質化。反觀行為人針對他人取得的高等學歷教育入學資格所實施的頂替行為,該行為破壞了以個人能力為衡量標準的學習機會權合理差異,損害了教育公平,對冒名頂替罪的保護法益即社會公平及個人發(fā)展權造成侵害。

在對高等教育入學資格范圍進行劃定時,不能簡單地將社會中冒名頂替常發(fā)的“高考”作為其規(guī)范投影,而應以行政法等前置法的規(guī)定為依據(jù)進行認定。根據(jù)我國《高等教育法》的相關規(guī)定,高等學歷教育分為?？平逃?、本科教育和研究生教育,包括全日制和非全日制兩種教育方式,并能夠通過廣播、電視、函授及其他教育方式實施,且我國已形成了由民辦大學和公辦大學、研究型大學和非研究型大學、地方本科高校和中央部署高校、高職院校和本科院校等高校類型構成的多樣化高等教育系統(tǒng)[21]。上述高等教育院校的入學資格均可被評價為高等學歷教育入學資格。此外,當前我國高等教育系統(tǒng)中還存在兩類新興研究型大學,即以中外合作辦學形式組建的具有獨立法人資格的大學以及獨立籌建的大學,該種新興研究型大學的入學資格也應當被囊括于高等學歷教育入學資格之內。

2.公務員錄用資格

根據(jù)《公務員法》第二條的規(guī)定,公務員是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。同時,《公務員法》第四章對公務員的錄用進行了規(guī)定,即經(jīng)過報考者提交報考申請、筆試、面試、報考資格復審、考察、體檢后,招錄機關根據(jù)考試成績、考察情況和體檢結果,提出擬錄用人員名單,并予以公示,公示期滿方可確定其為新錄用的公務員。因此,在界定行為人實施的頂替行為的行為對象,即他人取得的公務員錄用資格時,應當結合被頂替資格的工作內容、編制、工資福利來源以及取得時點進行綜合判斷,僅當招錄機關提出的擬錄取人員名單公示期滿,方可認定頂替人已取得公務員錄用資格。

有學者將公務員錄用資格與教師錄用資格、事業(yè)單位錄用資格、民營企業(yè)錄用資格進行比較,認為頂替行為可能波及的范圍非常廣泛,僅將公務員錄用資格及就業(yè)安置待遇作為刑法保護的對象有違平等保護原理,并將其評價為帶有偏見性的立法[22]。誠然,針對他人取得的民營企業(yè)、事業(yè)單位等用人單位錄用資格的頂替行為影響求職者的經(jīng)濟收入及職業(yè)發(fā)展,更有甚者會導致他人喪失基本生活來源,對其后續(xù)生活及個人發(fā)展產(chǎn)生嚴重負面影響,并在一定程度上影響就業(yè)公平和社會公平的實現(xiàn)。但持該觀點的學者忽略了法益保護的限度及公務員錄用資格的特殊性。雖然刑法的目的與任務是實現(xiàn)對法益的保護,但這并不等同于刑法必須將任何侵犯法益的行為都認定為犯罪,刑法所規(guī)制的行為是在質上具有法益侵害性質、量上具備相當程度的嚴重性、非經(jīng)刑法規(guī)制不可的行為。

首先,從招錄方式上看,公務員錄用包括考錄、聘任等多種形式,其共同點在于錄用方式都屬于國家選拔性考試,頂替行為擾亂了以國家公信力為基礎的考試秩序。其次,從工作內容上看,為政之要,首在擇人。公務員錄用是國家黨政機關選拔優(yōu)秀人才的主要途徑,即國家面向社會公開選拔并通過法定的考錄機制,為符合職位要求的人才提供工作機會,直接參與國家治理。公務員工作內容的特殊性決定了公務員錄用有別于一般用人單位招聘,其承擔社會公共服務和治理的職責,在社會運轉中的各環(huán)節(jié)為增進公共利益和社會穩(wěn)定做出貢獻,關系到國家的有效運轉。同時,公務員工作性質的特殊性決定了其在實現(xiàn)社會公平中的關鍵地位。公平的基本考量標準是社會利益價值配置的合理與對稱,而行政公平是以政府為核心的公共行政主體在分配社會資源和利益上的價值合理性和道德應然性,要求政府在組織整體的近期利益和長遠利益間找尋一個平衡點,在追求組織整體利益最大化時實現(xiàn)組織成員個體利益之最大化,可見政府的公共行政才是社會公平的主要推動者[23]。基于此,相較于一般用人單位招聘,頂替公務員錄用資格的行為對政府的公共行政造成消極影響,對冒名頂替罪保護法益的侵害更為嚴重,將其納入刑法的規(guī)制范圍具有合理性。因此,在對頂替行為對象即公務員錄用資格范圍進行厘定時,應當充分考慮公務員錄用資格的特殊性,嚴格按照《公務員法》的規(guī)定對公務員錄用資格進行解釋,不可將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等用人單位的錄用資格評價為頂替行為的對象。

3.就業(yè)安置待遇

目前,就業(yè)安置待遇本身并無一個明確的定義及范圍。以“就業(yè)安置”為關鍵詞進行檢索,該詞僅在《軍人地位和權益保障法》以及《軍人保險法》中出現(xiàn),對軍人配偶就業(yè)安置相關事項進行規(guī)定。由此可見,就業(yè)安置待遇的對象包括軍人配偶。此外,《退役軍人保障法》對退役軍人的退役安置方式、安置保障進行了明確規(guī)定。根據(jù)《退役軍人保障法》的規(guī)定,退役軍人的安置方式包括退休、轉業(yè)、自主就業(yè)、安排工作等,其中退役的軍官可以轉業(yè)方式安置,退役的軍士及義務兵可以采取安排工作的方式安置?；谛谭l文表述的本來意思,僅有上述轉業(yè)及安排工作的安置方式可以納入“就業(yè)安置待遇”范圍,國家為退役軍人自主就業(yè)、退休等提供的保障應當排除在冒名頂替罪中“就業(yè)安置待遇”的認定范圍外。

除退役軍人及隨軍家屬的就業(yè)安置待遇外,地方政府根據(jù)特殊政策或法律法規(guī),為符合條件的退役運動員、殘障人士、刑滿釋放人員等少數(shù)特定群體安排的工作崗位也應當納入就業(yè)安置待遇的范疇內。如上文所述,冒名頂替罪的保護法益為個人發(fā)展權及社會公平,而當前不平等的發(fā)展機會和發(fā)展結果已經(jīng)阻礙了個人發(fā)展的實現(xiàn),社會弱勢群體常常面臨個人發(fā)展甚至個人基本生存保障被剝奪的威脅。在這一情況下,國家必須通過正義的政策、制度和法律,保證社會各群體能夠獲得發(fā)展機會與資源,平等參與發(fā)展決策,共享發(fā)展成果, 以期獲得普遍的社會發(fā)展與個人發(fā)展。同時,部分群體特別是弱勢群體、困難群體在發(fā)展資源獲取、社會資源占有、自身能力提升等方面處于劣勢地位。國家在資源分配過程中,應當使公共資源向該部分群體傾斜,使之在社會生活中享有更多發(fā)展權益,使得全體社會成員能處于同一起跑線,以期實現(xiàn)社會公平[24]。由此可見,少數(shù)特定群體就業(yè)過程中個人發(fā)展權及社會公平的實現(xiàn),應當以國家政策為導向,國家立足于宏觀層面對各個群體進行資源的合理分配,并進一步以就業(yè)安置待遇為手段對弱勢群體個人發(fā)展權進行特殊保護。因此,對行為人所頂替的就業(yè)安置待遇的解釋,應當以地方政府的相關文件為基準,明確行為人所頂替的是否屬于地方政府為特定人群安排的工作崗位。

四、冒名頂替罪的追訴時效判斷

根據(jù)冒名頂替案件的相關報道,大多數(shù)冒名頂替行為發(fā)生在2009年之前,且多為冒名頂替他人入學資格的情形。主要原因在于,這一時期高校招生、學歷學籍管理未完全實現(xiàn)電子化操作,均為紙質檔案,且各個學校之間學籍管理互不相通,給冒名頂替行為留下可乘之機。2009年之后,隨著電子錄取在入學招生中的普及,冒名頂替案件少有發(fā)生[25]。而規(guī)制冒名頂替罪的條文于2020年才納入刑法。從時間上看,多數(shù)冒名頂替案件與《刑法修正案(十一)》的頒布時間間隔較久,對此前發(fā)生的一系列冒名頂替案件入罪條件的把握尤為重要,有必要對冒名頂替行為是否超過追訴時效這一問題進行探討。

(一)犯罪形態(tài)的確定

冒名頂替罪的犯罪形態(tài)確定成為解決許多冒名頂替案件是否超過追訴時效、能否追究冒名頂替者本人刑事責任的關鍵,因此首先要明確該罪是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯。一般認為,繼續(xù)犯是指實行行為從著手實行直至終止前,一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪。狀態(tài)犯是指一旦發(fā)生法益侵害的結果,犯罪便終了,但法益受侵害的狀態(tài)仍然在持續(xù)的情況[26]。區(qū)分繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的關鍵在于實行行為與不法狀態(tài)是否在一定時間內處于繼續(xù)狀態(tài)。

在冒名頂替過程中,行為人通過冒名行為,頂替他人已經(jīng)取得的資格或待遇,即以他人的名義行使他人享有的合法權利或從事某項活動。雖然在自然意義上行為人已經(jīng)取代他人進入目標學校接受高等教育或進入用人單位開始工作,其“頂替”行為已經(jīng)完成。但是由于繼續(xù)犯中所謂的繼續(xù)是擬制,實際上持續(xù)的只是行為的效果[27]。冒名頂替者所取得的資格已經(jīng)成為其身份的一部分,是識別特定自然人的重要標簽,因此在行為人實現(xiàn)其冒名頂替目的后,其冒名頂替行為并未終了。換言之,行為人持續(xù)性地利用冒名頂替獲得的身份參加各項考試、取得從業(yè)資格、獲得特殊待遇等,可以將冒名頂替人的行為評價為或者擬制為一直處于持續(xù)狀態(tài)。對于在實踐中出現(xiàn)行為人冒名頂替后通過正常程序改回原名的情況,這一情況并不影響對行為持續(xù)性符合冒名頂替罪構成要件的認定。以茍晶案為例,冒名頂替者邱小慧在參加工作后將自己的戶籍姓名改為原名,行為人所更改的只是姓名,對于身份構建的完整性并無影響,行為人通過冒名頂替行為所取得的學籍仍是其身份的組成部分,因此該冒名頂替行為仍處于持續(xù)狀態(tài),難以將冒名頂替罪評價為狀態(tài)犯。同時,由于此類頂替行為所破壞的社會關系從根源上難以修復,對公民的身份以及其可以期待的利益造成難以救濟的損害,因此可以認定冒名頂替行為所導致的不法狀態(tài)在一定的時間內仍在持續(xù)。

屬于何種犯罪形態(tài),背后的規(guī)范性考量還是法益的保護。從法益的保護層面上看,對繼續(xù)犯中行為持續(xù)性的判斷只是評價上的,擬制被害人的法益每時每刻都受到同等程度的侵害,進而持續(xù)性地肯定行為符合構成要件[27]。在冒名頂替罪中,冒名頂替行為侵害的法益是社會公平與被頂替人的個人發(fā)展權,從長遠的角度看,其中包含著被頂替人一生中應享有的諸多權利和可期待利益,以及被頂替人在未來經(jīng)濟社會發(fā)展中人力資本的增值[1]。從羅彩霞案可以看出,冒名頂替行為對被頂替人的學習生活產(chǎn)生了巨大的負面影響,侵害了被頂替人的受教育權以及后續(xù)以受教育權為基礎取得的一系列權利。因此,冒名頂替罪所保護的法益一直處于受侵害狀態(tài),能夠肯定冒名頂替行為構成要件符合性的持續(xù)性,應當將冒名頂替罪認定為繼續(xù)犯。

此外,為實現(xiàn)頂替目的,行為人在冒名頂替行為過程中常常實施使用虛假身份證件的行為。針對此種犯罪既遂后行為人還實施其他行為的復雜情狀,應以整個犯罪事實為判斷對象,進行通盤考慮。從客觀上看,冒名頂替罪的犯罪行為構成要件包括盜用、冒用他人身份的行為,通常表現(xiàn)為在應當提供身份證明的活動中使用虛假身份證件或盜用身份證件。因此使用虛假身份證件的行為能為冒名頂替罪的構成要件所包括,在刑法上應受到一個犯罪構成評價。從主觀上看,行為人使用虛假身份證件的目的是繼續(xù)冒用、盜用他人身份,維持既存的違法狀態(tài),與先前的冒名頂替行為是在同一意思支配下實施的指向同一法益的行為。即使行為人在形式上符合“另起犯意”,由于不存在有獨立意義的行為,所以僅能以原犯罪行為成立之罪即冒名頂替罪定罪處罰。從“單一行為的客觀結構形式”到“意思決定的單一性”,二者共同構建起事實論下行為單數(shù)的判斷標準[28]。因此,冒名頂替行為與使用虛假身份證件的行為應當視為一個整體作為規(guī)制的對象,包含在冒名頂替罪的涵攝范圍內。由于使用虛假身份證件的行為具有時間上的繼續(xù)性,維持了冒名頂替罪構成要件符合性,著眼于整個犯罪事實,能夠肯定冒名頂替行為的持續(xù)性,因此應當認為冒名頂替罪屬于繼續(xù)犯。

(二)追訴時效起算點的確定

根據(jù)《刑法》第八十九條的規(guī)定,追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從犯罪行為終了之日起計算。在冒名頂替期間,法益持續(xù)性地被侵害,行為持續(xù)性地符合冒名頂替罪構成要件,因此有必要從結束冒名頂替行為之日起計算追訴時效。

根據(jù)人格的同一性,冒名頂替行為造成的違法狀態(tài)與冒名頂替者的身份緊密相連,且行為具有一定的隱蔽性。因此,應當從行為人的冒名頂替行為被發(fā)現(xiàn)起開始計算冒名頂替罪的追訴時效,即行為人主動承認冒名頂替行為或其冒名頂替行為被一定范圍的人知曉。此時行為人的真實身份被發(fā)現(xiàn),無法繼續(xù)以他人的名義享有他人的相應權利和資格,應當認定為犯罪已經(jīng)終了,開始計算追訴時效。

五、結語

《刑法修正案(十一)》充分回應民意,將“盜用、冒用他人身份,頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇”的行為作了入罪化處理,以刑事立法的手段全面保障公民的受教育權等個人法益以及教育公平、社會公平等社會法益,值得充分肯定。但實踐中發(fā)生的冒名頂替事件遠不止于此,從立法角度上看,應當圍繞法益保護對實踐中存在的冒名頂替行為加以審視,在高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的基礎上進行適度擴張,將其他同樣值得保護的情形納入其中,進行規(guī)范補足,以期實現(xiàn)對法益的周延保護。

注釋：

① 參見湖南省邵陽市北塔區(qū)人民法院(2009)北刑初字第46號刑事判決書。