鄭毓楓

（廣州商學(xué)院 法學(xué)院， 廣東 廣州 511363）

高空拋物是城市治理中的一大頑疾。隨著高空拋物案件的增多，民事手段不足以抑制高空拋物這把“懸空之劍”，對(duì)于頭頂?shù)陌踩M(jìn)行刑法保護(hù)的呼聲不斷高漲。作為最后的防火墻和最嚴(yán)厲的規(guī)制手段，刑法對(duì)威懾、制裁高空拋物犯罪具有不可替代的作用。在此背景下，我國(guó)刑法積極調(diào)整社會(huì)秩序，且隨著時(shí)代的發(fā)展，刑法規(guī)制社會(huì)秩序的范圍逐漸擴(kuò)大。為加強(qiáng)對(duì)民眾頭頂安全的保護(hù)，在我國(guó)《刑法修正案（十一）》中增設(shè)了高空拋物罪。本文對(duì)高空拋物罪認(rèn)定中遇到的主要難題進(jìn)行梳理，提出了針對(duì)性建議。

一、突破高空拋物罪認(rèn)定難題的意義

（一）有利于解決同案異判的現(xiàn)象

我國(guó)司法實(shí)踐中，高空拋物犯罪界定成立的罪名有高空拋物罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、重大責(zé)任事故罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪等。高空拋物行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、成立一罪還是數(shù)罪、行為人承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任是擺在司法人員面前的難題。對(duì)高空拋物罪認(rèn)定中遇到的難題需要給予關(guān)注并認(rèn)真思考，從而為完善我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定存在的不足提出合理建議，為今后審理同類案件提供參考意見，以期解決同案不同判的現(xiàn)象，從而提高司法人員的工作質(zhì)量和工作效率，提升司法公信力。

（二）有利于構(gòu)建和諧社會(huì)

如今，我們處于一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)中，由于少數(shù)公民道德素質(zhì)不高、安全意識(shí)不強(qiáng)、法律意識(shí)欠缺等致使高空拋物行為時(shí)有發(fā)生，給社會(huì)公共秩序、他人包括不特定或多數(shù)人的生命、身體健康、財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)極大威脅，甚至造成被害人死傷、財(cái)產(chǎn)損毀。隨時(shí)隨地從天而降的橫禍打破了人們寧?kù)o的生活，使公眾產(chǎn)生了恐慌心理，影響了人們的幸福感，這與構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重大戰(zhàn)略任務(wù)嚴(yán)重背離。探尋并解決高空拋物罪認(rèn)定中遇到的難題，使刑法的威懾功能得以充分體現(xiàn)，使民眾在趨利避害的心態(tài)下規(guī)范自己的行為，預(yù)防高空拋物犯罪案件的發(fā)生，使身處高樓林立城市中的人們獲得安全感，提升其幸福生活指數(shù)，促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建具有十分重要的意義。

二、認(rèn)定高空拋物罪遇到的主要難題

我國(guó)對(duì)高空拋物的刑法規(guī)制經(jīng)歷了從《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）到《刑法修正案（十一）》兩個(gè)階段。高空拋物罪的增設(shè)，對(duì)司法機(jī)關(guān)將高空拋物犯罪定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的傾向予以糾正。目前，在認(rèn)定高空拋物罪時(shí)，面臨如下難題亟須研究并解決。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確

在我國(guó)刑法分則中，有100多個(gè)罪名屬于情節(jié)犯。將“情節(jié)嚴(yán)重”作為某罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，使我國(guó)的刑事立法具有一定開放性，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，使法官在審理案件時(shí)有一定的自由裁量權(quán)，滿足了打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。但是，“情節(jié)嚴(yán)重”的抽象性、概括性凸顯，司法人員在辦理相關(guān)刑事案件時(shí)由于缺乏準(zhǔn)確的定罪指引，導(dǎo)致同案不同判?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒏呖諕佄镒锝缍榍楣?jié)犯，即從高空拋擲物品必須達(dá)情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成本罪，增強(qiáng)了法條的可操作性，但也給司法人員帶來(lái)了困惑。關(guān)于高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺(tái)司法解釋。

（二）本罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限不明確

《意見》生效之后至《刑法修正案（十一）》生效之前，司法實(shí)踐中，多數(shù)高空拋物刑事案件界定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，且呈上升趨勢(shì)，體現(xiàn)了依法從嚴(yán)懲處此類犯罪的決心，以提升群眾的安全感，維護(hù)社會(huì)秩序?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞е?，絕大多數(shù)高空拋物刑事案件界定成立高空拋物罪，體現(xiàn)了對(duì)此類犯罪根據(jù)《意見》定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的重刑主義傾向得到明顯扭轉(zhuǎn)。事實(shí)上，高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪有一些相同之處：如犯罪主觀方面都是故意，包括直接故意和間接故意；犯罪主體都是一般主體，即年滿16 周歲的自然人。但是，兩罪也存在根本的區(qū)別。

（三）本罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是否存在競(jìng)合關(guān)系

根據(jù)現(xiàn)行刑法第291條之二第2款的規(guī)定，從高空拋擲物品，同時(shí)成立高空拋物罪和他罪的，屬于想象競(jìng)合犯，按照一個(gè)處罰較重的罪名處理。對(duì)于行為人實(shí)施的高空拋物行為能否同時(shí)侵犯數(shù)個(gè)犯罪客體，成立高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兩罪，對(duì)此學(xué)者們意見分歧較大。否定說(shuō)認(rèn)為，通常情況下，高空拋物不可能導(dǎo)致不特定或多數(shù)人傷亡或重大公私財(cái)產(chǎn)損毀等具體危險(xiǎn)出現(xiàn)，故不能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；在人流量很大的公共場(chǎng)所故意從高空拋擲物品，可能危及公共安全，但不具備具體危險(xiǎn)快速、廣泛擴(kuò)散的特質(zhì)，也不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪［1］。所以，兩罪之間不存在競(jìng)合關(guān)系。肯定說(shuō)認(rèn)為，一般情況下，高空拋物的確不會(huì)產(chǎn)生危及不特定或多數(shù)人人身、財(cái)產(chǎn)安全的具體危險(xiǎn)，但不能因此徹底否認(rèn)其具有危害公共安全的可能性［2］。故行為人實(shí)施的高空拋物行為危及公共安全且形成了不可預(yù)料、無(wú)法控制的具體危險(xiǎn)，構(gòu)成高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兩罪，存在競(jìng)合關(guān)系。

三、高空拋物罪認(rèn)定難題的突破

通過分析，對(duì)高空拋物罪認(rèn)定難題的突破提出如下建議，以防止高空拋物罪被束之高閣或者被濫用。

（一）明確“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在我國(guó)，高空拋物入罪的門檻設(shè)置較低，行為達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成高空拋物罪的核心要素，在判斷是否達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，需綜合考量的因素主要包括：

1.拋擲物的殺傷力

在現(xiàn)實(shí)生活中，行為人從高空拋下的物品有煙頭、煙灰缸、生活垃圾、污水、啤酒瓶、床板、菜刀、水果刀、床墊、餐具、手機(jī)、平板電腦、瓷磚、滅火器等。判斷拋擲物殺傷力的大小，通常需要考慮所拋物品的種類、重量、體積、材質(zhì)、形狀等。例如，行為人從高層住宅樓的5樓向1樓的廣場(chǎng)舞人群分別潑灑一瓶1000ml的污水和濃硫酸，顯然后者的殺傷力更大，因?yàn)闈饬蛩峋哂休^強(qiáng)的腐蝕性，一旦濺落到人的皮膚上，會(huì)立即釋放出大量的熱量，將皮膚灼傷。

2.行為實(shí)施的時(shí)空條件

高空拋物是行為人的一種外部活動(dòng)，行為人所處的位置、實(shí)施的時(shí)間、拋擲物落地的環(huán)境等是影響行為危害性大小的判斷時(shí)空條件。例如，我國(guó)建筑物的層高為2.8米左右，從高于2.8米的高層住宅樓、高層寫字樓、城市過街天橋上、旅游景區(qū)的索道、山頂向地面拋下物品，從地面向深度大于2.8米的礦井中拋擲物品，都屬于高空拋物。行為人所處的位置與拋擲物落地位置之間的落差越大，拋擲行為對(duì)被害人的人身、財(cái)產(chǎn)形成的沖擊力越大，危害程度越深。又如，在上下班高峰將物品從高空拋向密集的人群和夜深人靜時(shí)將物品從高空拋向偶爾有人走過的人行通道，前者的危及范圍更廣，社會(huì)危害性更大。

3.高空拋物的次數(shù)

高空拋物的次數(shù)反映了行為人主觀惡性的大小。即使多次高空拋物并未導(dǎo)致人員死傷、財(cái)產(chǎn)損毀等有形的危害結(jié)果出現(xiàn)，但是行為人不思悔改，屢次以身試法，與初犯、偶犯相比，其主觀惡性更深，行為對(duì)刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單次高空拋物。多次高空拋物，是指在2年內(nèi)，行為人因?qū)嵤└呖諕佄镄袨槭苓^刑事處罰或者2次以上行政處罰，再次基于故意實(shí)施高空拋物的行為。

4.一次性拋擲物品的個(gè)數(shù)

實(shí)踐中，曾有行為人從高空向密集的人群拋擲物品，被發(fā)現(xiàn)后不聽現(xiàn)場(chǎng)群眾、警察等規(guī)勸，繼續(xù)實(shí)施高空拋物。與臨時(shí)起意偶然從高空拋下一件物品相比，行為人一次性向公共場(chǎng)所拋擲多件（種）物品的主觀惡性更深，人身危險(xiǎn)性更大，社會(huì)危害性更嚴(yán)重。一次性拋擲多件（種）物品，是指行為人故意在同一地點(diǎn)在較短時(shí)間內(nèi)連續(xù)將3件（種）以上物品從高空拋向公共場(chǎng)所。

5.造成的實(shí)際危害結(jié)果（潛在風(fēng)險(xiǎn)的高低）

司法實(shí)踐中，行為引起的實(shí)際危害結(jié)果是判斷是否達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”定刑的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，如高空拋物導(dǎo)致被害人輕傷以上的傷害結(jié)果、導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失達(dá)數(shù)額較大、導(dǎo)致交通嚴(yán)重?fù)矶碌瓤勺鳛楦呖諕佄铩扒楣?jié)嚴(yán)重”的具體表現(xiàn)。高空拋物罪是抽象危險(xiǎn)犯，判斷是否達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，不能只考慮是否出現(xiàn)實(shí)際危害結(jié)果，還應(yīng)結(jié)合案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、拋擲物、拋擲物落地的環(huán)境等條件，從普通公眾的角度判斷高空拋物行為潛在風(fēng)險(xiǎn)的高低［3］。行為人從高空向公共場(chǎng)所拋擲物品，若具有引起實(shí)際危害結(jié)果的高度蓋然性，使公眾對(duì)自己的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生恐慌心理，說(shuō)明該行為導(dǎo)致的潛在風(fēng)險(xiǎn)較高，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，成立高空拋物罪。否則，不構(gòu)成犯罪。如深夜從2樓陽(yáng)臺(tái)向樓下小廣場(chǎng)拋下一張餐巾紙，一般人認(rèn)為餐巾紙的重量很輕，即使飄落到他人的頭頂上，只會(huì)影響心情，不可能造成危害結(jié)果，不存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，不是犯罪。

（二）明確本罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)別

第一，兩罪侵犯的客體不同。前罪侵犯的主要客體是社會(huì)公共秩序，次要客體是公民的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全。社會(huì)公共秩序，是一個(gè)抽象的概念，是指國(guó)家基于對(duì)社會(huì)的管理，要求人們?cè)谏鐣?huì)生活中必須遵守一定的行為準(zhǔn)則使人與人之間形成有序而穩(wěn)定的狀態(tài)。后罪侵犯的客體是公共安全。公共安全是質(zhì)和量的有機(jī)統(tǒng)一。一方面，公共安全涉及他人的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全。另一方面，公共安全具有公眾性、廣泛性，很難用準(zhǔn)確的數(shù)字描述受威脅或受損情況，即行為致使眾多人員的人身、財(cái)產(chǎn)遭受巨大威脅或者造成多人傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損毀?！安惶囟ā笔桥c“特定”對(duì)應(yīng)的概念?！安惶囟ā笔侵感袨槿藢?duì)可能侵犯的對(duì)象范圍有大概的認(rèn)識(shí)或者有特定的侵犯對(duì)象，但在著手前無(wú)法確定行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果，在事發(fā)過程中無(wú)法控制危害對(duì)象的范圍、危害結(jié)果及危害程度，并且隨著時(shí)間的推移，危及的范圍、造成的實(shí)際危害結(jié)果隨時(shí)會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大，危害程度會(huì)進(jìn)一步加深。對(duì)“不特定”的判斷，是一種客觀判斷，不因行為實(shí)施者的認(rèn)識(shí)因素和意志因素而發(fā)生改變。

第二，兩罪的犯罪形態(tài)不同。我國(guó)刑法將前罪歸為抽象危險(xiǎn)犯，表明把高空拋物的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防提前到行為階段［4］。我國(guó)刑法條文對(duì)抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)沒有明文規(guī)定，故抽象危險(xiǎn)是法律擬制的危險(xiǎn)，是潛在的危險(xiǎn)，屬于特殊的、類型性危險(xiǎn)，是一般人根據(jù)在日常生活中積累的經(jīng)驗(yàn)作出的客觀可能性的判斷，沒有要求真實(shí)的危險(xiǎn)客觀存在［5］。從條文對(duì)罪狀的描述可以看出，行為人故意實(shí)施高空拋物行為，情節(jié)嚴(yán)重，即構(gòu)成高空拋物罪，不要求達(dá)到危害公共安全的程度。判斷高空拋物行為是否形成抽象的危險(xiǎn)，需要以一般人的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性、類型化的判斷。若一般人認(rèn)為行為人實(shí)施的高空拋物行為砸中他人、砸中公私財(cái)物存在一定概率，則該行為導(dǎo)致的抽象危險(xiǎn)已形成，構(gòu)成高空拋物罪。而后罪是具體危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)具有法定性、明確性等特征，對(duì)具體危險(xiǎn)我國(guó)刑法分則條文已作出明文規(guī)定，只要危害行為造成法定的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)，就成立犯罪既遂。相對(duì)于抽象危險(xiǎn)，具體危險(xiǎn)顯得更緊迫、更直接，不僅要求司法人員根據(jù)案發(fā)時(shí)的具體情形，認(rèn)定行為導(dǎo)致法定危險(xiǎn)的產(chǎn)生，且致使危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性較大，實(shí)際上具體危險(xiǎn)是危害結(jié)果發(fā)生的前兆，若未及時(shí)有效地排除具體危險(xiǎn)，會(huì)引起實(shí)際危害結(jié)果的發(fā)生。成立后罪，要求行為人采用的犯罪方法必須和放火等具有相同的危險(xiǎn)性，對(duì)公共安全產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的、嚴(yán)重的威脅，即一次性實(shí)施的犯罪行為足以導(dǎo)致大規(guī)模人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損毀。對(duì)是否危害公共安全的判斷，不是立法上的推定，而是一種事實(shí)判斷，司法上需要用證據(jù)來(lái)證明。

第三，兩罪性質(zhì)不同。重罪、輕罪是根據(jù)法定刑從理論上對(duì)犯罪所作的分類，法定最低刑是3年以上有期徒刑之罪是重罪，其他犯罪歸為輕罪。前罪是輕罪，成立高空拋物罪，最重的法定刑為1年有期徒刑。高空拋物罪的增設(shè)，符合我國(guó)輕罪入刑的趨勢(shì)，貫徹、執(zhí)行了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。構(gòu)成后罪，如果形成具體的危險(xiǎn)但沒有導(dǎo)致嚴(yán)重后果的出現(xiàn)，最輕的法定刑為3年有期徒刑；如果造成被害人死亡、重傷、重大財(cái)產(chǎn)損毀等嚴(yán)重的物質(zhì)性結(jié)果，則行為人雖然實(shí)施的是一個(gè)基本犯罪構(gòu)成要件的危害行為，但產(chǎn)生的是法定的加重結(jié)果，對(duì)此法條明文規(guī)定適用下一個(gè)檔次的法定刑，即法定刑最低升格至10年有期徒刑，最高為死刑。

（三）本罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在特定情況下存在競(jìng)合關(guān)系

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》施行時(shí)未明確同時(shí)廢止《意見》，說(shuō)明高空拋物罪的設(shè)立并不是對(duì)《意見》的徹底否定。筆者認(rèn)為，一般情況下，行為人實(shí)施的一個(gè)高空拋物行為不能使侵害對(duì)象的范圍、造成的危害結(jié)果不斷擴(kuò)大，危害程度持續(xù)增加，即行為不可能危害社會(huì)的公共安全，不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。不可否認(rèn)，少數(shù)高空拋物行為一經(jīng)實(shí)施，就立馬對(duì)公共安全形成極大威脅，成立高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兩罪。例如行為人在1分鐘內(nèi)從高層住宅樓的10樓向1樓喧囂又密集的人群拋擲2個(gè)裝滿開水的暖水瓶、1個(gè)燃燒的蜂窩煤等自身具有危險(xiǎn)蔓延性的物品，行為的危險(xiǎn)性與放火等等同，且具體危險(xiǎn)、實(shí)際危害結(jié)果可隨時(shí)增加，構(gòu)成兩罪。又如幼兒園放學(xué)時(shí)，行為人將一個(gè)直徑為50厘米的石質(zhì)路障球從幼兒園門口3米高的陡坡坡頂滾落下來(lái)，行為能造成法定的、具體的、可迅速擴(kuò)散的危險(xiǎn)出現(xiàn)，如果危險(xiǎn)未被及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取有力措施予以消除，行為的殺傷力非常廣泛，會(huì)導(dǎo)致多名家長(zhǎng)、幼兒、老師傷亡和重大財(cái)產(chǎn)損毀，構(gòu)成兩罪。再如晚高峰時(shí)，行為人在城市主干道的過街天橋上向機(jī)動(dòng)車道拋擲多個(gè)瓷質(zhì)花盆，可能砸中正常行駛的汽車，危及車輛的行駛安全，進(jìn)而引起交通事故的發(fā)生，行為人采用的是與放火等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)姆椒?，犯罪行為與放火等危害同質(zhì)，會(huì)給不特定或多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全、交通運(yùn)輸安全造成現(xiàn)實(shí)的、緊迫的、直接的、隨時(shí)可擴(kuò)大的危險(xiǎn)，成立兩罪。

若行為人實(shí)施一個(gè)高空拋物行為同時(shí)危及社會(huì)公共秩序和公共安全，觸犯高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，兩個(gè)罪名在事實(shí)上存在交叉，是想象競(jìng)合犯，從法律本質(zhì)上看是一罪，根據(jù)“擇一重罪處斷”的處理規(guī)制，依照處罰較重的罪名——以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。