王廣聰

一、問題的提出

對缺乏意思自治和必要自我保護能力的未成年人來說，前連行為能力后接侵權責任的監(jiān)護制度，事實上處于未成年人民事法律關系的實質中心?！睹穹ǖ洹芬宰钣欣谖闯赡耆死砟顬橹笇?，豐富了遺囑指定監(jiān)護人、撤銷與恢復監(jiān)護人資格等具體措施，更加強調國家監(jiān)護的作用，從多方面完善了照顧、教育和保護未成年人監(jiān)護制度，值得充分肯定。但作為涉及未成年人人身、財產權益的一項復合型民事法律制度，隨著我國經(jīng)濟社會的轉型發(fā)展，傳統(tǒng)監(jiān)護構造對監(jiān)護人概括授權難以跟上尊重未成年人權利主體地位的意識覺醒以及未成年人財產權益樣態(tài)多元化的保護需要。而且作為一項長時間持續(xù)履行的教育、照護職責，依賴監(jiān)護權撤銷的滯后性監(jiān)督對監(jiān)護職責履行過程主動應對不足，導致未成年人常常遭受難以補救的傷害。

如何落實《民法典》最有利于未成年被監(jiān)護人的立法宗旨，主流學說認為應當進一步建構未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度，包括立法增設監(jiān)護監(jiān)督人或者監(jiān)護監(jiān)督機構，規(guī)定制作、簽署監(jiān)護財產清單和監(jiān)護財產清算、移交等制度等等，〔1〕參見楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護制度之完善》，《法學家》2016 年第1 期；夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，《法學家》2018 年第4 期；朱廣新：《監(jiān)護監(jiān)督制度的立法構建》，《蘇州大學學報》（法學版）2020 年第1 期。與此相呼應，《民法總則》制定過程中，有關部門和單位亦曾建議設立監(jiān)護事務專職機構選任監(jiān)護監(jiān)督人，由未成年人保護機構開展監(jiān)護監(jiān)督、支持和干預工作，要求監(jiān)護人編制財產清單等監(jiān)護監(jiān)督制度?！?〕參見《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法總則立法背景與觀點全集》，法律出版社2017 年版，第582-583 頁。但《民法典》頒行以后，在倡導這種建構主義立法變革的同時，更應重視從立法論轉向解釋論，通過正確理解法條之間的緊密關聯(lián)來保障法律解釋的正確性?！?〕參見謝鴻飛：《民法典外部體系效益及其擴張》，《環(huán)球法律評論》2018 年第2 期。沿此邏輯，應當在現(xiàn)有框架下重視法律內續(xù)造解釋，進一步探尋相關制度設計是否已然隱含未成年人監(jiān)護監(jiān)督功能。比如涉及人身和財產權益保護的未成年人監(jiān)護制度，關聯(lián)《未成年人保護法》《反家庭暴力法》等單行法內容。這種公私法匯集的特別民事法律關系，要求《民法典》準確適用必須協(xié)調與其他部門法的關系，通過解釋體系上的緊密關聯(lián)來確定規(guī)范的旨意。比如《民法典》未成年人監(jiān)護制度總分結構不同篇章的爭議涉及主體法與身份法的差異立場，需要擴張或限縮解釋予以調和，在具體環(huán)境中評估和闡釋何謂“有利”監(jiān)護行為的合理性，通過妥當解釋能夠回應教義學所述用價值去證明手段的合理性引發(fā)的自由裁量權過大并威脅法的安定性的疑慮，這是貫徹最有利于未成年人原則技術性構造的需要。〔4〕2013 年聯(lián)合國兒童權利委員會第14 號一般性意見明確提出，應當將兒童最大利益作為一項基本的解釋性法律原則，若一項法律條款可作出一種以上的解釋，則應選擇可最有效實現(xiàn)兒童最大利益的解釋?！段闯赡耆吮Ｗo法》第4 條規(guī)定最有利于未成年人原則，實現(xiàn)《聯(lián)合國兒童權利公約》倡導的兒童最大利益原則的本土化。《民法典》第31 條與第36 條指定監(jiān)護人、第35 條履行監(jiān)護職責是該原則在監(jiān)護領域具體化體現(xiàn)。從法律適用來看，這一解釋要求對該原則立法宗旨的實現(xiàn)十分重要。因此，對未成年人監(jiān)護問題涉及的引致、參照適用條款以及不完全法條，通過民法與特別法銜接以及法律條文內在含義的體系解釋闡明法律要件和規(guī)則適用，可以使《民法典》保護未成年人、對未成年人監(jiān)護履職行為施加監(jiān)督的含義更加清晰，描繪出未成年人監(jiān)護監(jiān)督的應有樣態(tài)，并促進最有利于被監(jiān)護人利益原則的具象化。

二、未成年人人身監(jiān)護監(jiān)督的功能主義解釋

隨著2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合出臺《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》以及《民法典》撤銷監(jiān)護人資格的立法完善，司法機關辦理撤銷監(jiān)護權案件逐年升高〔5〕最高人民檢察院《未成年人檢察工作白皮書（2021）》顯示：對于符合撤銷監(jiān)護人資格條件的，檢察機關支持個人或單位起訴464 件，同比上升49.2%；提出檢察建議294 件，同比上升45.54%；撤銷監(jiān)護人資格388 件，同比上升48.66%。參見最高人民檢察院《未成年人檢察工作白皮書（2021）》，第18 頁。。從司法實踐情況來看，撤銷監(jiān)護人資格這一監(jiān)護監(jiān)督典型樣態(tài)已經(jīng)形成穩(wěn)定的構造，但僅僅依靠國家對監(jiān)護人不法行使監(jiān)護權侵害被監(jiān)護人權益的排除和事后救濟方式，難以涵攝監(jiān)督傳統(tǒng)上監(jiān)護人對未成年人人身照護方面的身份行為、住所指定權、子女交還請求權、身上事項之同意權及代理權等諸多職責。因此，應當關注的問題是通過妥當解釋實現(xiàn)從撤銷監(jiān)護權的單一性依賴擴展為預防性監(jiān)護監(jiān)督的格局轉變。

《民法典》適用路徑應當更加關注未成年人人身監(jiān)護問題的功能主義解釋。一是可以更加靈活滿足不同身份未成年人的監(jiān)護需要?？萍歼M步和社會變遷形成了未成年人主體身份與親子關系的樣態(tài)多元化，進而引發(fā)血緣親生父母、繼父母養(yǎng)父母、代孕子女、留守兒童、困境未成年人等未成年人監(jiān)護關系事實樣態(tài)多元化。在這種現(xiàn)實情況下，傳統(tǒng)上重視形式上身份統(tǒng)一規(guī)則建設的監(jiān)護職責劃分實際上并不一定滿足最有利于未成年人的監(jiān)護需要，而功能主義更加尊重“事實上的父母”，實際上將家庭功能期待之滿足作為衡量標準。〔6〕參見劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，《法學研究》2017 年第4 期。比如為解決代孕所生子女的法律地位等新型問題提供了一種“有利于兒童利益最大化”的基本方向?！?〕彭誠信：《確定代孕子女監(jiān)護人的現(xiàn)實法律路徑——“全國首例代孕子女監(jiān)護權案”評析》，《法商研究》2017 年第1 期。二是監(jiān)護監(jiān)督重在強調通過對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責情況的外在監(jiān)督，這種證成思路也為國家支持與干預家庭自治提供了正當化理由，以督促監(jiān)護人積極、規(guī)范行使監(jiān)護權，保障被監(jiān)護人的合法權益。因此，有必要結合監(jiān)護監(jiān)督功能，對《民法典》第34 條規(guī)定內容之一“保護被監(jiān)護人的人身權利”這一概括規(guī)定進行功能主義的解釋。

（一）令狀方式的監(jiān)護監(jiān)督功能

隨著《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》《反家庭暴力法》《家庭教育促進法》等法律法規(guī)的修訂或頒行，立法確定了人身安全保護令、督促監(jiān)護令、家庭教育指導令等多種家庭自治的國家干預方式。這些令狀亦是國家對監(jiān)護人職責履行進行監(jiān)督的一種可能方式，應當對上述法律指令適用所具備的監(jiān)護監(jiān)督作用有所闡明。

一是家庭教育指導令。就我國相關立法設計來看，除對監(jiān)護人進行教育訓誡、責令改正外，還包括針對監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責或監(jiān)護能力不足的情形，提供撫養(yǎng)、教育等特定監(jiān)護事項履行的指導建議以及必要的援助。因此，家庭教育指導令就像域外的監(jiān)督令、家庭幫助令一樣，不是將監(jiān)護職責轉移到國家和社會，〔8〕參見［美］凱特 · 斯丹德利：《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學出版社2004 年版，第389 頁。而是作為維持父母監(jiān)護權利義務一項幫扶性的監(jiān)管措施。

由于監(jiān)護監(jiān)督的國家干預首先應當完善事前教育和支持協(xié)助，〔9〕如《德國民法典》第1837 條規(guī)定，家庭法院向監(jiān)護人提供咨詢意見。2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第18 條規(guī)定：“未成年人救助保護機構可以組織社會工作服務機構等社會力量，對監(jiān)護人開展監(jiān)護指導、心理疏導等教育輔導工作，并對未成年人的家庭基本情況、監(jiān)護情況、監(jiān)護人悔過情況、未成年人身心健康狀況以及未成年人意愿等進行調查評估。監(jiān)護人接受教育輔導及后續(xù)表現(xiàn)情況應當作為調查評估報告的重要內容。”向監(jiān)護人提供與監(jiān)護有關的意見和指引，引導監(jiān)護人熟悉職責并正確履行，并對監(jiān)護人違背監(jiān)護職責義務行為采取必要的干預措施。加之現(xiàn)階段我國責令其接受家庭教育指導的彈性立法設計，從監(jiān)護監(jiān)督視角審視，家庭教育指導的重點應當在于識別可能對未成年人人身監(jiān)護造成嚴重損害的風險點?！?0〕基于信賴父母親權道德倫理和尊重家庭自治的權利，監(jiān)護監(jiān)督往往針對的是存在較大損害未成年人權益的風險，通過國家與社會的干預與把關有利于防止監(jiān)護人借履職之便損害未成年人的合法權益。參見董思遠：《未成年人監(jiān)護制度研究》，群眾出版社2019 年版，第146 頁。司法實踐中涉罪未成年人和被害人家庭監(jiān)護多有父母雙雙在外打工、長期臥病在床的事實無人監(jiān)護、脫離父母監(jiān)護等特殊監(jiān)護樣態(tài)。因此，應當重點關注未及時有效履行監(jiān)護職責或者不當履行監(jiān)護職責，但是又未達到撤銷監(jiān)護權、啟動國家監(jiān)護的嚴重程度的中間狀態(tài)。結合前述《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第35 條對撤銷監(jiān)護權“嚴重的危困狀況”的事后救濟標準進行反推，分離危害行為與嚴重后果的基礎狀態(tài)。比如從該意見第35 條列舉“將未成年人置于無人監(jiān)管和照看的狀態(tài)面臨死亡或者嚴重傷害危險”中抽離出“置于無人監(jiān)管和照看的狀態(tài)”，從“有吸毒、賭博、長期酗酒等惡習無法正確履行監(jiān)護職責”中抽離出“惡習”，以及“因父母雙方服刑、強制戒毒等其他客觀原因暫時無法監(jiān)護職責、監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力”中抽離出“父母雙方服刑、強制戒毒”，作為應當及時啟動監(jiān)護監(jiān)督程序的風險狀態(tài)。

作為監(jiān)督監(jiān)護人履職的司法干預措施，家庭教育指導不能停留在過分溺愛、疏于管理、教育缺位等泛化分析以及道德、法治教育等倡導性的政策性語言描述，而是應針對司法實踐中過早輟學、沉迷網(wǎng)絡、晚歸、不遵守校規(guī)校紀等被監(jiān)護未成年人的不良行為及其背后的怠于監(jiān)護履職具體情形，從滿足假定條件、行為模式、法律后果的邏輯結構等方面予以規(guī)范。比如針對未成年人夜不歸宿的問題，在《未成年人保護法》第16 條第1 項“為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障”概括授權之下，細化為第17 條第7 項不得“放任未成年人進入營業(yè)性娛樂場所、酒吧、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所等不適宜未成年人活動的場所”等具體措施。比如針對未成年人沉迷網(wǎng)絡的問題，結合《未成年人保護法》第71 條安裝保護軟件、服務模式和管理功能，第72 條監(jiān)護人同意不滿十四周歲未成年人個人信息處理，第76 條監(jiān)護人同意年滿十六周歲未成年人網(wǎng)絡直播身份信息認證，第77 條監(jiān)護人有權通知網(wǎng)絡服務提供者對遭受網(wǎng)絡欺凌未成年人采取保護措施等規(guī)定，細化監(jiān)護履職指引。另外，還需要在倡導性規(guī)定之下，細化指令的具體執(zhí)行。比如針對未成年人逃學輟學問題，按照《未成年人保護法》第16 條第5 項“尊重未成年人受教育的權利，保障適齡未成年人依法接受并完成義務教育”、第17 條第5 項不得“放任或者迫使應當接受義務教育的未成年人失學、輟學”的原則規(guī)定之下，配以第83 條“對尚未完成義務教育的輟學未成年學生，教育行政部門應當責令父母或者其他監(jiān)護人將其送入學校接受義務教育”，強化由有關行政主管部門督促監(jiān)護人履行具體監(jiān)護職責。

二是人身安全保護令。從監(jiān)護監(jiān)督功能著眼，人身安全保護令的意義在于督促被申請人遵守行為禁令，在施暴人和未成年被監(jiān)護人之間設置遠離暴力、危險的時空物理隔離區(qū)域，創(chuàng)造阻卻監(jiān)護侵害的外部環(huán)境，是一項制止監(jiān)護侵害和改變監(jiān)護風險狀態(tài)的介入干預措施，具有保護功能。從人身安全保護令干預和救助的功能來銜接理解《民法典》人身監(jiān)護的概括規(guī)定，這種人格權行為禁令的令狀形式無疑從請求權方面充實了監(jiān)護監(jiān)督的行為方式，既是一項消除監(jiān)護傷害的民事強制措施，也具有保留監(jiān)護資格的監(jiān)督措施緩沖性。

《反家庭暴力法》第29 條規(guī)定責令被申請人遷出申請人住所或者禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關近親屬人身安全保護令類型。與英國法的占有令、禁止騷擾令，日本法的禁止令、遷出令等臨時性約束措施相似。但需要關注的是，對于缺乏獨立生活來源的被監(jiān)護人來說，現(xiàn)有人身安全保護令作為一種行為監(jiān)護的臨時救濟方式，并未從根本上改變未成年被監(jiān)護人的生活環(huán)境。因此，應當強化人身安全保護令的具體執(zhí)行措施，以及時處置的干預思維來應對監(jiān)護人變換場所、理由重復騷擾、威脅、恐嚇等輕微人身傷害行為。一是強化及時出警干預的理解。應當結合2022 年最高人民法院、全國婦聯(lián)、教育部、公安部、民政部、司法部、衛(wèi)生健康委聯(lián)合出臺《關于加強人身安全保護令制度貫徹實施的意見》第15 條的規(guī)定，發(fā)揮公安機關執(zhí)法作用的及時性，形成部門聯(lián)動的保護合力。二是代為申請救濟的擴張理解?！斗醇彝ケ┝Ψā返?3 條第2 款只規(guī)定了遭受家庭暴力的未成年被監(jiān)護人的近親屬、公安機關、婦聯(lián)、居委會、村委會以及救助管理機構在無或限制民事行為能力人受到強制、威嚇等原因的情況下可以代為申請人身安全保護令。2022 年最高人民法院《關于辦理人身安全保護令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2 條增加了針對年老、殘疾、重病等原因代為申請的新的主體。如果從體系角度進行“等”外解釋，該規(guī)定并不是僅僅將民政部門作為上述三種情形的代為申請主體，而是可以從國家監(jiān)護責任實施主體方面探索民政部門在未成年人人身保護令代為申請方面的潛在功能。此外，對這一規(guī)定的權威解讀也明確實踐中，如果家暴受害人是未成年人，未成年人保護機構或兒童福利機構代為申請的，人民法院可以受理?！?1〕參見鄭學林等：《〈關于辦理人身安全保護令案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2022 年第22 期。三是帶離與監(jiān)護的銜接理解。對于已經(jīng)遭受或者面臨嚴重家庭暴力危險的未成年人，必須針對危險環(huán)境落實反家暴法的庇護制度，采取實質性隔離保護措施。以《未成年人保護法》第92 條第6 項規(guī)定為依據(jù)，通過民政部門緊急安置的臨時監(jiān)護方式，實現(xiàn)了針對要求行為人遵守人身保護禁止令的被動監(jiān)護監(jiān)督向司法機關與行政機關合作干預的主動監(jiān)護監(jiān)督的轉變。

三是從居住指定權解釋監(jiān)護監(jiān)督功能。居所是監(jiān)護人履行未成年人照顧責任的前提條件，因此立法明確作為父母有權決定未成年人子女的居所，如德國法、法國法和日本法的住所指定權、德國法的未成年人返還請求權以及俄羅斯法的未成年人共同居住的義務等。在《民法典》尚未明文規(guī)定住所指定權的情況下，可以考慮以《民法典》無民事行為能力人、限制民事行為能力人的劃分為引導，銜接相關特別法的規(guī)定，具體解釋未經(jīng)父母許可，子女不得離開家庭，只有在事關子女利益的緊急情況下，才能從家中被領走。具體來說，一是監(jiān)護常態(tài)期的特別適用。根據(jù)《未成年人保護法》第21 條規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不得使未滿八周歲或者由于身體、心理原因需要特別照顧的未成年人處于無人看護狀態(tài)，或者將其交由無民事行為能力、限制民事行為能力、患有嚴重傳染性疾病或者其他不適宜的人員臨時照護。未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不得使未滿十六周歲的未成年人脫離監(jiān)護單獨生活。二是監(jiān)護變動期的特別適用。根據(jù)《未成年人保護法》第24 條規(guī)定，未成年人的父母離婚時，……不得以搶奪、藏匿未成年子女等方式爭奪撫養(yǎng)權。這有助于從體系解釋角度探索明確未成年人人身監(jiān)護的居住指定權問題。

（二）委托照護方式的監(jiān)護監(jiān)督功能

《未成年人保護法》第22 條確立我國監(jiān)護人委托他人代為履行監(jiān)護職責的委托照護制度。立法增設委托照護的主要目的是解決農村留守兒童監(jiān)護缺失的問題，〔12〕參見何毅亭：《關于〈中華人民共和國未成年人保護法（修訂草案）〉的說明——2019 年10 月21 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上》，中國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/2020 10/9453552343b549b2b0dd1ba84914058d.shtml，最后訪問日期：2022 年9 月7 日。被認為是當前條件下更加有利于照顧未成年被監(jiān)護人的現(xiàn)實選擇。除此之外，如果將委托照護定位為一種中間措施，〔13〕委托照護并不改變監(jiān)護關系。參見2022 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第13 條規(guī)定，監(jiān)護人因患病、外出務工等原因在一定期限內不能完全履行監(jiān)護職責，將全部或者部分監(jiān)護職責委托給他人，當事人主張受托人因此成為監(jiān)護人的，人民法院不予支持。也可以發(fā)現(xiàn)委托照護措施所具有的監(jiān)護監(jiān)督功能。

根據(jù)《民法典》第464 條第2 款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定。作為一種受強制法制約的特殊委托合同，《未成年人保護法》第22 條已經(jīng)對委托照護的委托理由、被委托人條件等確立標準，這種標準就是委托照護可適用監(jiān)護監(jiān)督的前提條件。如果不符合立法規(guī)定的強制性要求，當事人對監(jiān)護事務的意思自治就會受到外在監(jiān)督的干預。另外，委托照料的實施要件進一步增強監(jiān)護監(jiān)督的可能性。《未成年人保護法》第23 條規(guī)定，應當將實施委托照護情況書面告知未成年人所在學校、幼兒園和實際居住地的村民委員會、居民委員會，立法設計增加了第三方知情主體，并且明確其可以通過對定期聯(lián)絡、未成年人的心理與行為異常等情況及時通知監(jiān)護人或者向有關部門報告，在某種程度上確立了第三方主體對監(jiān)護職責履行的監(jiān)督機制。

（三）臨時監(jiān)護方式的監(jiān)護監(jiān)督功能

《民法典》第31 條第3 款、第36 條只在監(jiān)護人確定有爭議時、被撤銷監(jiān)護人資格后兩個環(huán)節(jié)設計了臨時監(jiān)護的規(guī)定，并且這一制度更多被定位為一種程序性過渡措施。而且《民法典》第34 條第4 款增設的臨時照料措施被認為與臨時監(jiān)護在適用前提條件和內容存在很大差別，〔14〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第94 頁。進一步限制了該制度的適用范圍。但筆者以為，從監(jiān)護監(jiān)督功能理解，臨時監(jiān)護更重要的價值在于及時改變未成年人原生狀態(tài)的監(jiān)護困境，發(fā)揮國家監(jiān)護的兜底、補漏作用。這與域外帶離安置〔15〕如英國兒童法規(guī)定的帶離安置，當被監(jiān)護人受到威脅、因關系惡化無法與監(jiān)護人繼續(xù)生活等特殊情況下，根據(jù)兒童利益要求，將其帶離監(jiān)護人并妥善安置。等及時保護未成年人措施的旨趣相同。

一是以體系銜接對臨時監(jiān)護的擴大理解?！睹穹ǖ洹吩鲈O臨時照料措施，主要是為了應對疫情防控等緊急情況，解決監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的生活處于無人照料的狀態(tài)，〔16〕參見王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明——2020 年5 月22 日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，中國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65be a00d.shtml，最后訪問日期：2022 年9 月7 日。與彌補監(jiān)護不足的功能主義立場相一致。在此解釋旨趣之下，我們可以更加明確《未成年人保護法》第92 條除了第3 項與《民法典》第34 條第4 款一致之外，本條第1項“未成年人流浪乞討或者身份不明，暫時查找不到父母或者其他監(jiān)護人”；第2 項“監(jiān)護人下落不明且無其他人可以擔任監(jiān)護人”；第4 項“監(jiān)護人拒絕或者怠于履行監(jiān)護職責，導致未成年人處于無人照料的狀態(tài)”；第5 項“監(jiān)護人教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為，未成年人需要被帶離安置”；第6 項“未成年人遭受監(jiān)護人嚴重傷害或者面臨人身安全威脅，需要被緊急安置”等內容從國家干預與保護銜接臨時監(jiān)護的監(jiān)督功能，通過體系解釋周延了民政部門應當依法對未成年人進行臨時監(jiān)護的體系構造。

二是以“緊急安置”定位臨時性保護。對于受到危害的子女而言，法律的主旨是為其提供迅速有效的幫助。從監(jiān)護監(jiān)督目的對臨時監(jiān)護進行體系解釋，制度設計的重心也在于為保護困境未成年人進行及時的監(jiān)護干預，而不是一般性的追求改變監(jiān)護人資格。如果未成年被監(jiān)護人面臨的困境消除，那么自然恢復原有的監(jiān)護關系，〔17〕2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第19 條規(guī)定：未成年人救助保護機構應當與公安機關、村（居）民委員會、學校以及未成年人親屬等進行會商，根據(jù)案件偵辦查處情況說明、調查評估報告和監(jiān)護人接受教育輔導等情況，并征求有表達能力的未成年人意見，形成會商結論。經(jīng)會商認為本意見第11 條第1 款規(guī)定的危險狀態(tài)已消除，監(jiān)護人能夠正確履行監(jiān)護職責的，未成年人救助保護機構應當及時通知監(jiān)護人領回未成年人……經(jīng)會商認為監(jiān)護侵害行為屬于本意見第35 條規(guī)定情形的，未成年人救助機構應當向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格。實現(xiàn)監(jiān)督與保護功能的協(xié)調與統(tǒng)一。

在未成年人保護諸法新設或者增訂的歷史時期，如果從體系解釋的角度對《民法典》中未成年人保護規(guī)定及與之相關的《未成年人保護法》《家庭教育促進法》《反家庭暴力法》以及司法解釋等內容進行連接、整合以及闡發(fā)，不僅能夠準確闡釋文本的含義，妥當尋求法律解釋的結論，而且有助于強化法律的體系結構。〔18〕參見王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2021 年版，第278 頁。亦可以在《民法典》未成年人人身監(jiān)護職責概括定義之下，發(fā)現(xiàn)適用多元化監(jiān)護監(jiān)督措施的可能。

三、以規(guī)制處分效力呈現(xiàn)未成年人財產監(jiān)護監(jiān)督功能

財產權是現(xiàn)代社會公民人權的基礎組成部分，也是法律上賦予未成年人獨立人格的基礎要件。隨著社會經(jīng)濟水平整體提高和人民的富裕程度，未成年人名下的動產、不動產、知識產權、債權等各種財產日益豐富，但受立法構造、司法觀念、法律適用技術等因素影響，未成年人財產權益司法保護明顯滯后。司法實踐中一個突出的表現(xiàn)就是一些監(jiān)護人侵犯未成年人財產權益的案例并不鮮見。究其原因，一方面，由于尚未建立處分被監(jiān)護人財產需要家庭法院、監(jiān)護法官或親屬會議、特別代理人等國家司法機關批準或其他中立第三方同意的事前審批授權、財產清單等財產管理權限制等規(guī)則體系，只能依賴轉讓、設定擔保等法律處分行為的效力認定這種間接監(jiān)督方式加強對未成年人財產利益的保護。另一方面，“維護被監(jiān)護人利益”是“最有利于被監(jiān)護人的原則”在對被監(jiān)護人財產照管上的一種具體要求?！?9〕參見朱廣新：《未成年人保護的民法問題研究》，中國人民大學出版社2021 年版，第155 頁。但《民法典》第35 條第1 款規(guī)定以及《未成年人保護法》第16 條第7 項、第17 條第10 項的內容，都是抽象性規(guī)定。從解釋學看，這種以保護被監(jiān)護人利益的目的性規(guī)定作為父母以代理人身份對未成年人財產處分權的概括性限制，由于法律用語模糊敘述導致監(jiān)護人對未成年被監(jiān)護人財產照管行為可能面臨兩個方面的消極后果：一方面，如果父母出賣未成年人子女的不動產構成無權代理，法律關系處于效力待定狀態(tài)，那么未成年被監(jiān)護人成年以后不予追認，則對第三人交易安全保護不周。另一方面，交易安全不信任感擴大的結果就是第三人為了規(guī)避風險不愿與此類主體進行交易。當未成年被監(jiān)護人確實因為醫(yī)療、教育等事務亟需資金時，未成年人名下的不動產就難以出賣變現(xiàn)，或者以更為靈活抵押方式發(fā)揮融資功能，事實上這種情形也并不有利于維護未成年被監(jiān)護人的利益。因此，為實現(xiàn)對未成年人財產利益的保護，可以在處分被監(jiān)護人財產效力的判斷上，融入監(jiān)護監(jiān)督功能，即監(jiān)護監(jiān)督的價值在于通過參與確定監(jiān)護人以被監(jiān)護人名義處分其財產的效力，從不同方面對“為維護被監(jiān)護人利益”這一不完全法條規(guī)定進行周全，并建立符合最有利于未成年人原則的財產權益保護機制。

（一）未成年人優(yōu)先價值位階對代理外部法律關系的制約

域外監(jiān)護監(jiān)督對處分不動產或者較大價值動產等對被監(jiān)護人影響重大或有可能損害其利益時所要求的批準或者同意的規(guī)定，實質上涉及監(jiān)護人代理行為法律關系效力的認定?！睹穹ǖ洹返?5 條第1 款規(guī)定，偏重對未成年人行為能力欠缺的補正，概括賦予監(jiān)護人代理權和財產管理權，進一步強化了代理在財產監(jiān)護制度中的核心地位。這就意味著“為被監(jiān)護人利益”的理解，應當與代理為核心替代決策模式的司法監(jiān)護監(jiān)督相聯(lián)系，以監(jiān)護內部關系向代理對外法律效果外溢，并歸位規(guī)范監(jiān)護人的財產管理行為，防止侵占、濫用被監(jiān)護人財產的初衷。

通說認為，法定代理人違反法定職責的代理行為屬于基礎關系的內部義務違反，代理行為原則上對外有效。被監(jiān)護人可以基于物權返還請求權、侵權損害賠償?shù)纫蟊O(jiān)護人返還原物、賠償損失等。也就是說，監(jiān)護人非基于被監(jiān)護人之利益而處分被監(jiān)護人財產的，與一般性侵占他人財產的法律性質無異。但這個看起來邏輯自洽的規(guī)范體系，實際上是一種以理性人為假設的成人司法邏輯規(guī)則，反映了成人司法慣性思維對未成年人保護的消極影響，并非符合《民法典》最有利于未成年被監(jiān)護人的有關要求。

一是應當正視未成年被監(jiān)護人獲得權益救濟的困難。雖然《民法典》第34 條第3 款規(guī)定監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權益的，應當承擔法律責任。但對未成年人來說，要求父母為侵害其合法權益的行為承擔責任或賠償損失，面臨通過訴諸司法、責任劃分的程序性規(guī)定以及財產恢復的保障性措施并不充分的現(xiàn)實障礙。而主張撤銷其父母的監(jiān)護人資格的嚴厲或者極端方式，實際上與財產受損救濟需要的比例要求并不匹配，也并不利于家庭倫理秩序的正向促進。因此，法律適用的解釋思路應當理性認識到父母處分行為損害未成年子女利益，未成年子女只能要求其父母承擔責任，而無權主張?zhí)幏中袨闊o效觀點的局限性，并盡量避免出現(xiàn)未成年被監(jiān)護人向父母追責的情況。

二是應當以未成年人優(yōu)先的訴求限制法定代理的權限。從價值位階來說，《民法典》已經(jīng)明確在未成年人利益與其他民事主體利益發(fā)生沖突時，充分貫徹未成年人利益最大化這一原則?！?0〕參見王利明：《民法典的體系化功能及其實現(xiàn)》，《法商研究》2021 年第4 期。因此，在財產監(jiān)護的法定代理條目之下，被代理人的利益相對于相對人的交易安全，應受優(yōu)先保護，不能將意定代理中交易安全保護思想照搬到法定代理之中?！?1〕參見朱廣新：《論監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產的法律效果》，《當代法學》2020 年第1 期。也就是說，民法意思自治原則在親子法領域受到較為嚴格的限制，“父母對子女事務的決定權僅僅是一種工具，其目的是為了照料和教育子女”〔22〕［德］迪特爾 · 施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2020 年版，第334 頁。，在考慮對外處分行為法律效力時，應當正視未成年人與未成年人的監(jiān)護人以及交易第三人之間的天然不平等，綜合判斷代理行為的性質、有用性以及未成年人的經(jīng)濟狀況等因素〔23〕2022 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第5 條規(guī)定，限制民事行為能力人實施的民事法律行為是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應，人民法院可以從行為與本人生活相關聯(lián)的程度，本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預見相應的后果，以及標的、數(shù)量、價款或者報酬等方面認定。在此基礎上，可以擴展出以被監(jiān)護人名義對外處分行為法律效力相當性的觀點。，而不是根據(jù)意思自治原則將代理內部與外部關系的法律效力進行機械剝離，否則對未成年被監(jiān)護人來說難免失之過嚴又不符合實質平等保護。

（二）財產來源對未成年被監(jiān)護人利益的規(guī)制

從法律效力的學理分析，對于非為子女利益的財產處分行為，原則上采無效說，偏重于保護未成年人的利益，但對于父母先以不動產贈與其子女，再以不動產設定抵押權擔保第三人債務的，認定為有效?！?4〕參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京大學出版社2009 年版，第125 頁。這背后法理實際上是考慮了財產來源與未成年被監(jiān)護人利益之間的實質聯(lián)系，而不是從形式上對未成年被監(jiān)護人財產利益進行判斷。面對實踐中我國未成年人與父母財產往往難以區(qū)分的現(xiàn)實，〔25〕我國尚未規(guī)定未成年人財產登記制度，不少未成年人因從事創(chuàng)業(yè)、競賽、影視表演、文學創(chuàng)作、發(fā)明創(chuàng)造等活動而擁有巨額財富，包括股權、房產、知識產權、版權等，往往直接納入家庭共有財產。以及缺乏未成年人財產目錄、登記等信息透明機制，立足監(jiān)護監(jiān)督的視角，嘗試區(qū)分未成年人財產來源進而明確不同的處分權限，有助于預防監(jiān)護人可能濫用財產處分權惡意侵害未成年人財產，并拓展為維護被監(jiān)護人利益的保護尺度。

一是未成年人個人財產的處分要求?！睹穹ǖ洹返?3、16、19、34、35 條規(guī)定，肯定未成年人享有獨立個人財產所有權?，F(xiàn)實生活中，未成年人可以通過法定義務人撫養(yǎng)義務、繼承與接受贈與、演出創(chuàng)作、國家規(guī)定等方式獲得個人財產?！?6〕參見郭林茂：《中華人民共和國未成年人保護法釋義》，法律出版社2021 年版，第51 頁。參考《德國民法典》第1638條、《日本民法典》第830 條規(guī)定，對基于未成年人獨特身份所獲得的個人財產應當是限制監(jiān)護處分的代理權限。并實質有利標準判斷是否維護被監(jiān)護人利益，明確未成年人個人財產處分目的限于“專屬使用”并符合未成年人“成長需要”。如為了未成年人就學、治病等向第三人借款而設定抵押權的，處分目的直接抵達被監(jiān)護人的有利需要，則該抵押行為應當有效。

二是家庭混同財產贈予的處分要求。《民法典》對家庭財產適用婚后所得共同財產制為主、約定財產制為輔的夫妻財產制，立法的角度是共同財產制有利于保障夫妻中經(jīng)濟能力較弱的一方權益，預防分別財產制形成事實上夫妻不平等。〔27〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，法律出版社2020 年版，第79 頁。同樣，作為家庭撫育對象的未成年人，也可以從共同財產制理解父母贈予未成年人個人財產的處分限度，監(jiān)護人享有比前述基于未成年人自身通過演出、比賽、文學創(chuàng)作與發(fā)明創(chuàng)造等活動所獲個人財產有更為寬泛的處分權。同時，對于來源于家庭贈予的個人財產，如以未成年子女房產設定抵押權獲取貸款，用于父母公司經(jīng)營，該行為不能簡單認定為侵害子女權益。重點應當考慮合理經(jīng)營與惡意規(guī)避債務區(qū)別，目的是對相對第三人交易安全的保護，以避免父母通過脫產的方式實現(xiàn)不法企圖。

（三）交易相對人特殊注意義務的要求

當有禁止性法律規(guī)定時，當事人不得以不知有此規(guī)定或宣稱對法律有不同理解作為抗辯理由而免于適用該法律。基于法定代理權享有、權限與行使方式都來源于法律特別規(guī)定的前提，為實現(xiàn)最有利于未成年被監(jiān)護人的利益，并兼顧相對人的交易安全，一個可行的路徑就是從監(jiān)護監(jiān)督的角度對不知處分效力的相對第三人推定其知曉《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定，要求交易相對人事先更加慎重考慮交易的安全性，明確應當盡到比通常交易更高的注意義務。這種解釋思路與域外對監(jiān)護人處分被監(jiān)護人某些重要財產行為需要事前經(jīng)過司法許可的監(jiān)護監(jiān)督措施的目標一致。一是注意必要的形式要件。相對人明知監(jiān)護人以未成年人子女名義處分其名下不動產，負有進一步查證的注意義務，如參照《不動產登記暫行條例實施細則》第11 條規(guī)定，因處分不動產而申請登記的，應當提供為被監(jiān)護人利益的書面保證，從而增強交易是否有利于未成年人利益的形式判斷。二是注意對價交易與使用目的的合理信賴。雖然不能苛責相對人對監(jiān)護人法定代理的財產處分行為進行代理內部關系的實質判斷，但為有利于未成年被監(jiān)護人的利益，作為社會中經(jīng)濟理性人的善意交易第三人仍然需要特別注意義務，比如對監(jiān)護人出賣被監(jiān)護人名下的不動產，就應當從是否構成給付與對價進行合理判斷，比如對并無直接對價的不動產抵押行為，通過是否為了教育、治療等表征行為確定“為維護未成年人利益”的直接目的，而不是為了經(jīng)營公司和增加家庭財產的需要等間接目的來判斷等等。事實上，有的國家也對未成年被監(jiān)護人財產權利特殊保護設定了例外情形，甚至表現(xiàn)為高于一般物權的保護，如，德國《民法典》第1365 條第1 款和第1369 條規(guī)定即為不適用物權的善意取得的絕對處分禁止。因此，為實現(xiàn)對未成年被監(jiān)護人的特殊、優(yōu)先保護，只能增加特殊注意義務艱難平衡善意相對人的信賴利益保護。

（四）法定代理人怠于追認的限制

理性人的假設在民法構造上具化為完全民事行為能力人。沿著這一邏輯推論，作為限制民事行為能力的未成年人，為了匹配民法理性人的構造，應當為他們設置監(jiān)護人概括性地接管未成年人的民事活動，代理其法律行為?！睹穹ǖ洹返?9 條、第145 條，通過效力待定制度加以規(guī)制，賦予法定代理人是否追認行為效力的選擇自由。由此，法定代理人的追認權成為未成年人財產管理的一個重要法律關系。

但《民法典》第163 條第2 款規(guī)定只是從形式上明確了事前同意、事后追認的限制措施，尚缺乏從維護被監(jiān)護人利益的實質條件層面予以規(guī)制。而且當前研究關注法定代理有效論的重點在于消極限制追認，非為未成年子女利益，不得同意或追認其自行處分自己財產的行為。因此，未成年人所實施之對其自己不利的法律行為，縱然獲得其父母的同意或追認，也因與保護限制行為能力人利益之立法精神抵觸，不得認其有效?！?8〕參見夏昊晗：《父母以其未成年子女房產設定抵押行為的效力——最高人民法院相關判決評析》，《法學評論》2018 年第5 期。但對限制行為能力人依法不得獨立實施的行為適用效力待定制度，根本目的是保護行為能力欠缺者的合法權益。因此，不放任法定監(jiān)護人絕對追認權自由，除了消極限制追認之外，還應當考慮尊重未成年人成長的不斷人格獨立和自我發(fā)展的過程，考慮如何積極追認未成年被監(jiān)護人自我決定的財產處分行為的法律效力。這是因為民法總則確立的基本原則都是服務于人的全面發(fā)展，〔29〕參見王利明：《民法總則草案彰顯人文關懷的時代精神》，《光明日報》2017 年3 月10 日。對未成年人監(jiān)護目的不僅是維護子女的權益，也在于促進子女在體力上、能力上的發(fā)展，幫助未成年人獲得內在的和外部的獨立、發(fā)展社會交往能力、發(fā)展精神和心靈上的潛質?！?0〕同前注［22］，第398-399、461 頁。當兒童的理解力和智力足以決定關于自己的事項時，父母的權利服從于兒童的自我決定的權利?！?1〕同前注［8］，第230 頁。因此，應當依據(jù)《民法典》第35 條第2 款確定的尊重被監(jiān)護人真實意愿的立法規(guī)定，更加全面和客觀決定行使追認權與否，避免監(jiān)護人默示或怠于積極追認表示等行為發(fā)生拒絕追認的法律效果，對未成年被監(jiān)護人必要的意志自由不當干涉。

此外，父母可以在照顧權范圍內以子女名義做出和受領的意思表示，該意思表示直接對子女發(fā)生效力。但父母在行使代理權時不能造成重大債務，必須為逐漸長大的子女保留自由空間，不能讓子女承擔非自己原因造成的不合理負擔?！?2〕同前注［22］，第426 頁。

（五）為增進親子關系財產減損的容忍

對于監(jiān)護關系來說，有些財產處分行為往往混合了親子情感聯(lián)系的身心發(fā)展需要。比如撫養(yǎng)費由生活費、教育費與醫(yī)療費等費用組成。對未成年人子女承擔撫養(yǎng)費，既是體現(xiàn)父母照顧生活、教育保護責任的撫養(yǎng)義務，也是滿足未成年人實際需要的一項必要的財產權益?！睹穹ǖ洹返?085 條規(guī)定了未成年人撫養(yǎng)費的問題。對其中造成未成年被監(jiān)護人財產權益減少的一些情形需要從最有利于未成年人原則進行理解：一是不利于未成年被監(jiān)護人利益的解釋。司法實踐中父母雙方為了爭奪未成年人子女的直接照顧權，對撫養(yǎng)費問題進行“讓步”，當事人協(xié)議確定一方撫養(yǎng)未成年子女并承擔全部撫養(yǎng)費。〔33〕同前注［27］，第166 頁。對此協(xié)議的意定內容，司法機關應當審查全部承擔撫養(yǎng)費一方的撫養(yǎng)能力是否可能影響未成年人子女的身心健康成長，從而對財產減損的處分效力進行個別判斷。而且從監(jiān)護監(jiān)督視角理解，司法審查意定協(xié)議是否符合未成年被監(jiān)護人利益，實際上是一種保護被監(jiān)護人財產權益的有效監(jiān)督方式。二是不損害未成年被監(jiān)護人利益的解釋。傳統(tǒng)上撫養(yǎng)費數(shù)額確定主要考慮到子女實際需要與父母的給付能力。比如德國法上認為子女對父母的請求權不得濫用的界限之一就是子女不能超過父母的承擔能力主張過高的撫養(yǎng)金。我國《民法典》解釋也重申根據(jù)子女實際需要、父母的負擔能力和當?shù)貙嶋H生活水平綜合確定撫養(yǎng)費數(shù)額。并且明確，對于承擔給予義務一方的監(jiān)護人如果遇到實際困難，可以給予酌情減免。事實上，如果從未成年被監(jiān)護人財產監(jiān)護監(jiān)督來說，更可以從兼顧人身和財產監(jiān)護兩個方面綜合考慮未成年被監(jiān)護人財產“客觀減損”的問題。筆者以為，如果有助于增強未成年人子女和非直接照顧一方當事人之間的親子關系，對于無固定收入、貧困的非監(jiān)護一方當事人實現(xiàn)探望權的交通、住宿等必要費用，可以從負擔的撫養(yǎng)費中減去。因為這樣雖然減少了未成年被監(jiān)護人的財產權益，但考慮到與子女交往、維護親子關系的有效探望對未成年人利益的重要性，應當將其納入支出必要費用，屬于保障對未成年被監(jiān)護人最低限度投入并維護其完整性利益的客觀 需要。

（六）多子化與未成年被監(jiān)護人財產權益平等保護

親子關系的變遷應當依賴并受限于社會結構中家庭組織的變化。受現(xiàn)代社會家庭形態(tài)、功能、內部組成變化的折射影響，導致在以權利為基礎的客觀價值的傳統(tǒng)構造之外，“家庭內部關系已經(jīng)不再是倫理的實體，貨幣關系逐漸滲入”〔34〕劉征峰：《論民法教義體系與家庭法的對立與融合：現(xiàn)代家庭法的譜系生成》，法律出版社2018 年版，第82 頁。，并且核心家庭的形態(tài)縮小意味著家庭內部經(jīng)濟資源分配主體減少。而且隨著“全面兩孩”和“三孩政策”的陸續(xù)出臺，家庭內部人員組成結構變化也對未成年被監(jiān)護人財產分配影響更加直接。與以前獨生子女家庭財產預期盡歸一人相比，多子化家庭未成年被監(jiān)護人之間生活費用支出、繼承等財產權益問題必然產生針對性變化。因此，從維護最有利于未成年被監(jiān)護人利益原則，需要考慮家庭內部未成年人子女財產權益平等保護的問題，并兼顧未成年人經(jīng)濟自主、促進未成年人人格獨立發(fā)展。比如有學者舉例所說，甲有未成年子女乙、丙二人，乙知書達理，勤于幫忙家務，丙則桀驁不馴，在校殺害同學，甲于賠償后悲憤而死，則丙對甲之遺產尚得與乙平分，違反事理，似甚顯然?！?5〕同前注［24］，第111 頁。因此，未成年被監(jiān)護人的財產處分效力，不宜按照不分未成年人對象進行概括處分，而是應當考慮家庭內部多子女的關系，以個人獨立財產為基礎并適當兼顧家庭互助的倫理秩序。一方面，原則上應當明確贈予未成年人個人的財產或者未成年人通過個人創(chuàng)作、勞務收入的，歸其個人使用，另一方面，管理未成年被監(jiān)護人財產收益，除了用于撫養(yǎng)未成年人子女本人之外，也可以用于維持父母及其他未成年人子女的生活必要。這屬于個人主義獨立人格財產權益保護在自然倫理家庭關系適用的例外情形。

四、從程序構造闡釋未成年人的監(jiān)護監(jiān)督機能

2013 年聯(lián)合國兒童權利委員會第14 號一般性意見明確提出，作為一項行事規(guī)則的兒童最大利益，對兒童最大利益的評判和確定必須具備程序性的保障。監(jiān)護職責履行建立在私法屬性的家庭自治基礎之上，但家庭內部監(jiān)護的環(huán)境相對封閉，年幼的未成年人又受到監(jiān)護人撫養(yǎng)和照顧的事實控制，自主報告、求助能力偏弱，因此監(jiān)護缺失或者侵害發(fā)生不易為外界知悉，更遑論后續(xù)跟進干預和救助保護。作為外在介入與保護的監(jiān)護監(jiān)督工作，確實需要知悉權、調查權和報告權等必要的程序保障機制，以透過家庭自治遮蔽盡早發(fā)現(xiàn)監(jiān)護侵害未成年人權益的線索。從這一視角理解，近年來我國未成年人司法改革所重視的未成年人權益保護危險發(fā)現(xiàn)機制的實踐探索，亦為發(fā)揮未成年人監(jiān)護監(jiān)督功能提供了程序助力。

（一）強制報告程序

如何快速、便捷發(fā)現(xiàn)監(jiān)護異常情形，是未成年人監(jiān)護監(jiān)督功能的應有之義和前置條件。強制報告作為一項第三方報告（舉報）制度，〔36〕參見宋英輝、苑寧寧：《中華人民共和國未成年人保護法釋義》，中國法制出版社2020 年版，第38 頁。在侵害與被害之外的第三方揭露、制止侵害的作用，與未成年人監(jiān)護監(jiān)督所要求的積極發(fā)現(xiàn)、主動干預、外部監(jiān)督存在深度的功能契合。為發(fā)揮該制度監(jiān)護監(jiān)督作用，還應當關注以下問題。

一是強化監(jiān)護困境狀態(tài)的報告。2020 年最高檢、國家監(jiān)察委等9 部門聯(lián)合印發(fā)《關于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》第4 條則詳細列舉主要涉及對未成年人身體的侵害的9 種具體情形，如未成年人遭受或者疑似遭受家庭暴力；因家庭監(jiān)護不當遭受虐待、遺棄、意外傷害、不法侵害等導致人身安全受到威脅或侵害等等。但司法實踐中報告案件主要涉嫌性侵及故意傷害犯罪。對未成年人監(jiān)護監(jiān)督來說，發(fā)現(xiàn)直接侵害這部分內容十分必要。但監(jiān)護監(jiān)督應當關注的情形還包括監(jiān)護缺失、未成年人脫離監(jiān)護單獨居住生活或失蹤、監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力或不履行監(jiān)護責任等等，應當重視監(jiān)護危險或者監(jiān)護困境狀態(tài)的發(fā)現(xiàn)。從監(jiān)護監(jiān)督視角理解強制報告程序，強制報告所針對的情形與監(jiān)護監(jiān)督關注的事項高度重合，《未成年人保護法》第11 條強制報告程序設置的“其他危險情形”兜底性條款，也為應當強制報告情形進行合理擴大解釋并納入監(jiān)護監(jiān)督適用提供了可能。比如適用強制報告程序，賓館發(fā)現(xiàn)未成年人獨自入住、村（居）委會或社工發(fā)現(xiàn)低齡未成年人監(jiān)護缺失等情況。

二是以特別法適用督促義務主體報告。強制報告制度配置了多元化的報告主體。司法實踐中，旅店、賓館〔37〕《未成年人保護法》第57 條規(guī)定了旅館、賓館、酒店等住宿經(jīng)營者的報告義務，對比2020 年最高檢、國家監(jiān)察委等九部門聯(lián)合印發(fā)《關于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》與《未成年人保護法》第11 條第2 款規(guī)定以及第130 條的用語解釋，可以將《未成年人保護法》第57 條有關強制報告義務的規(guī)定理解為特別規(guī)定的注意條款。報告數(shù)量與發(fā)案數(shù)量明顯不匹配。有的旅館工作人員基于經(jīng)濟利益考慮，不依法登記未成年人與成年人共同入住人員信息、不核實、詢問情況。為發(fā)揮強制報告程序的監(jiān)護監(jiān)督功能，針對《治安管理處罰法》《賓館業(yè)治安管理辦法》與《未成年人保護法》處罰不落實未成年人安全保護責任的住宿經(jīng)營者時標準不一，導致懲罰震懾作用不足的問題，應當探討處罰所依據(jù)的法律適用的關系。從一般意義上講，特別法與一般法存在是否適用時空特殊、對象特殊和事項特殊等區(qū)別，治安管理處罰法對于行政處罰法來說是特別法，而針對特定行業(yè)管理的賓館業(yè)治安管理辦法、針對未成年人利益特殊保護的未成年人保護法亦是特別法，因此，《立法法》第83 條、第85 條的規(guī)定并不能直接指引特別法適用沖突的解決。從最有利于未成年人原則六項要求之一的特殊、優(yōu)先保護要求理解，《治安管理處罰法》第56 條、《旅館業(yè)管理處罰法》第9 條應是針對住宿旅館是否違法或可疑犯罪以及被通緝人員的報告責任，屬于特定行業(yè)對所有人的一般規(guī)定。而《未成年人保護法》第56條規(guī)定明確住宿經(jīng)營者對未成年人單獨入住或成年人與未成年人共同入住時的詢問、查驗、聯(lián)系乃至報告責任，屬于在旅館、賓館、酒店等住宿這一特定行業(yè)對未成年人這一特定對象的規(guī)定，因此，對于旅館工作人員不依法登記未成年人與成年人共同入住人員信息、不核實、詢問情況等，可以適用《未成年人保護法》第57 條、第122 條規(guī)定進行處理。

此外，根據(jù)《關于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》第12 條規(guī)定，應當注意監(jiān)護監(jiān)督干預措施與開展報告后同步綜合救助的銜接。司法機關接到報案后，要協(xié)調相關部門整合資源，同步開展經(jīng)濟救助、醫(yī)療救治、心理干預、調查評估等安置保護措施。

（二）家事關系調查程序

2016 年、2018 年最高人民法院先后出臺《關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》，試點家事調查工作。家事調查程序除了協(xié)助法官為司法決定提供專業(yè)參考意見的功能之外，對案件相關人員的性格、經(jīng)歷、生活情況、財產狀況以及家庭和其他環(huán)境的情況等事實進行調查同樣與監(jiān)護監(jiān)督涉及監(jiān)護本身人身性、倫理性等特殊需求密切相關。因此，監(jiān)護監(jiān)督的妥善處理需要家事調查員運用專業(yè)技能的配合與協(xié)助，更加科學、全面促進監(jiān)護人履職。

一是融入式調查方式的監(jiān)督作用。在開展家庭關系的調查工作中，家庭調查員可以與未成年被監(jiān)護人及其父母、其他有關人員面對面交流，走訪未成年人居住的社區(qū)、學校等單位，通過不同維度的融入式調查，除了有助于客觀了解未成年被監(jiān)護人的實際情況之外，如果家事調查員發(fā)現(xiàn)有家庭暴力、侵害未成年人合法權益情形的，應當立即報告，滿足監(jiān)護監(jiān)督及時干預的需要。

二是后續(xù)跟蹤回訪的監(jiān)督作用。根據(jù)該意見的規(guī)定，家事案件經(jīng)判決或者調解結案后，對于判決或者調解書的履行情況、家庭關系改善狀況以及未成年子女是否得到妥當?shù)陌才盘幚淼?，可以委托家事調查員進行回訪?；卦L過程就是督促監(jiān)護人全面履行判決或者調解書確認的監(jiān)護職責，如果存在需要對監(jiān)護職責履行提供必要國家或者社會監(jiān)護支持的，家事調查員可以建議法院聯(lián)系民政部門或者有關福利機構采取幫扶措施。而在檢察機關制發(fā)督促監(jiān)護令以及后續(xù)監(jiān)護考察工作中，也有監(jiān)護考察組通過聯(lián)絡、走訪、報告等方式，發(fā)揮引導監(jiān)護人承擔監(jiān)護義務，改變不當教育方式等監(jiān)護監(jiān)督作用。〔38〕參見陳某甲涉嫌盜竊被不起訴案，最高人民檢察院、中華全國婦女聯(lián)合會、中國關心下一代工作委員會《在辦理涉未成年人案件中全面開展家庭教育指導工作典型案例》。

（三）督促、支持起訴程序

基于監(jiān)護人與被監(jiān)護人利益沖突或者保護缺失的風險，當監(jiān)護人利用職權損害被監(jiān)護人利益時，應當排除父母監(jiān)護人的代理權，由監(jiān)護人以外的人代表未成年人處理特定監(jiān)護事務，包括處理日常監(jiān)護事務時的沖突情形和訴訟程序中的沖突情形。第三人介入確是避免監(jiān)護代理利益沖突的有效方式，這就是域外程序輔助人、特別代理人等制度設置的緣由?！段闯赡耆吮Ｗo法》第106 條第1 款規(guī)定的特別法授權，將《民事訴訟法》第15 條支持起訴的條款進一步特殊化，規(guī)定支持起訴的主體為檢察機關，支持起訴的對象具體為合法利益受到侵犯的未成年人，并明確了檢察機關對相關組織和個人怠于行使未成年人保護訴權的督促起訴職能。

一是督促起訴的干預作用。當有訴權的未成年被監(jiān)護人因訴訟能力欠缺或訴權行使受到不當壓制等原因存在訴訟困難的時候，就會對相關單位和個人及時啟動其享有的不可處分、特殊的提起民事訴權產生依賴。因此，檢察機關應當依法向未成年人及其臨時照料人告知有權向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格。相關單位和個人沒有提起訴訟的，檢察機關應當書面建議民政部門、未成年人救助保護機構向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格。這種督促起訴背后的監(jiān)督職能對監(jiān)護主動干預作用是十分必要的，比如司法實踐中有的監(jiān)護人將被監(jiān)護人遺留在醫(yī)療機構多年，因監(jiān)護人失聯(lián)時并未明確表達放棄監(jiān)護權而無法啟動兒童福利院收養(yǎng)程序，嚴重影響被監(jiān)護人的身心健康，而通過督促起訴程序，推動有關單位和個人激活了監(jiān)護困局問題的解決程序。

二是擴大監(jiān)護支持起訴適用的類型化范圍。支持起訴的預設功能在于幫助那些遭受侵害并希望訴諸司法的社會弱勢群體順利啟動訴訟程序，其中當事人的起訴意愿和對弱勢群體的傾斜保護，是檢察機關支持起訴的正當性基礎?！?9〕參見韓靜茹：《民事檢察權研究》，北京大學出版社2018 年版，第265 頁。就涉及未成年人監(jiān)護事務支持程序的案件適用范圍來看，檢察機關除了通常的監(jiān)護權撤銷案件之外，針對監(jiān)護人對未成年子女不予照管或引導，導致未成年子女身份權、健康權、繼承權、受教育權等受到侵害的情形，檢察機關遵循有限介入、當事人意思自治、適當性和必要性等原則，可以依法支持未成年當事人向法院提起侵權民事訴訟，比如司法實踐中可以在追索撫養(yǎng)費等類型的案件中支持起訴。

涉及未成年人監(jiān)護的案件，既包括親子關系、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護權、探望權糾紛等實體案件，又有人身安全保護令，申請、確定監(jiān)護權，撤銷監(jiān)護人資格等特別程序。為實現(xiàn)監(jiān)護監(jiān)督職能，檢察機關應當在支持起訴過程中盡可能救濟其訴訟能力，給予申請人必要的法律及政策指導，指導證據(jù)收集方法和種類。比如針對人身安全保護令裁定案件，通過監(jiān)督公安機關接出警時嚴格履行職權，依法出具認定家庭暴力的告誡書，通過對雙方當事人直接接觸的家人、同事、鄰居等證人證言走訪搜集，形成可信度高的家事調查報告等等，作為幫助申請人向法院提交其遭受家庭暴力或面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的相關證據(jù)。