王羿程

《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)規(guī)定的尋釁滋事罪與《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰法》)規(guī)定的尋釁滋事治安處罰，二者在各自的法律文本中皆具有其特殊性，尋釁滋事罪因?yàn)闂l文中的生活化用語(yǔ)(1)尋釁滋事罪行為中的“在公眾場(chǎng)所起哄鬧事”是典型的生活化用語(yǔ)。以及法律規(guī)定的不明確，成為刑法適用中的“口袋罪”，而尋釁滋事治安處罰因其兼具的“其他尋釁滋事行為”這一不確定法律概念，使其在適用中同樣具有了“口袋罰”的屬性，在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法人員裁量的隨意和濫用，一定程度上沖破了法治對(duì)公權(quán)力織就的牢籠，加大了公民基本權(quán)利被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。

一、問(wèn)題的提出

針對(duì)尋釁滋事行為，學(xué)界的研究主要集中于對(duì)尋釁滋事罪侵犯法益的一般界定，以及尋釁滋事罪中各行為模式構(gòu)成要件的規(guī)范性限縮等方面。通過(guò)法益的界定與行為構(gòu)成要件的限縮達(dá)成對(duì)尋釁滋事罪“口袋化”屬性的規(guī)制。再者，運(yùn)用刑法解釋中的文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法，在遵循罪刑法定原則的前提下，對(duì)尋釁滋事罪予以方法論層面上的合理控制，(2)參見(jiàn)劉浩：《尋釁滋事罪口袋化的司法限縮路徑》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2022年第24期。把一些模棱兩可的行為分化到治安管理處罰中，而對(duì)同樣具有“口袋化”屬性的尋釁滋事治安處罰如何進(jìn)行法教義學(xué)層面的限縮解釋和實(shí)踐運(yùn)用的規(guī)制則著墨不多。

首先，尋釁滋事罪與尋釁滋事治安處罰，從《刑法》與《治安管理處罰法》銜接角度而言，二者具有行為的同源性?！缎谭ā返?93條規(guī)定的尋釁滋事罪的行為模式包含了：1.隨意毆打他人；2.追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍?.強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物。而《治安管理處罰法》第26條規(guī)定的尋釁滋事的行為模式為：1.結(jié)伙斗毆；2.追逐、攔截他人；3.強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物?？梢?jiàn)，兩者的行為模式具有高度的統(tǒng)一性，只是因?yàn)閮烧哌`反法益程度不同而分別由不同的法律規(guī)范予以規(guī)制。尋釁滋事罪與尋釁滋事治安處罰在行為的性質(zhì)上不存在差異，而在行為的輕重程度上具有量的不同，前者與后者相比較，僅僅是具有較大的社會(huì)危害性，是程度較大的不法。(3)參見(jiàn)王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對(duì)我國(guó)行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學(xué)》2008年第10期。

其次，尋釁滋事罪受法治拘束的強(qiáng)度大于尋釁滋事治安處罰，因?yàn)閷め呑淌伦锏恼J(rèn)定需經(jīng)過(guò)完整而嚴(yán)格的刑事訴訟程序，由公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)起訴，法院予以認(rèn)定，其中犯罪嫌疑人或被告人還可以聘請(qǐng)律師強(qiáng)化其防御權(quán)能，因而公民的基本權(quán)利受保障程度更高。而尋釁滋事治安處罰是由公安機(jī)關(guān)單向度作出的，盡管當(dāng)事人可以對(duì)之提起行政復(fù)議和行政訴訟，但也是處罰實(shí)施完畢后的有限救濟(jì)，公民個(gè)人權(quán)利保障的實(shí)效性不強(qiáng)。

因此，通過(guò)引入比例原則，整合新修訂的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)中“首違不罰”“輕微不罰”的規(guī)范與法理，對(duì)尋釁滋事治安處罰進(jìn)行比例化構(gòu)造，力圖實(shí)現(xiàn)對(duì)處罰文本的合法、合理闡釋，達(dá)成對(duì)公權(quán)力濫用的有效規(guī)制，彌補(bǔ)公民基本權(quán)利保障的漏洞。

二、比例化構(gòu)造的緣起：不確定法律概念與裁量

從《治安管理處罰法》第26條觀之，尋釁滋事治安處罰前三種行為模式的描述相對(duì)清晰，而最后一種用“其他尋釁滋事行為”這一概括式的描述，行為模式的表述甚為模糊，應(yīng)被處罰行為的本質(zhì)以及行為的范圍，都沒(méi)有進(jìn)行清晰地描述和明確地界定，是典型的不確定法律概念。盡管公安部于2018年印發(fā)《公安機(jī)關(guān)對(duì)部分違反治安管理行為實(shí)施處罰的裁量指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》)這一行政規(guī)范性文件，在實(shí)踐中指導(dǎo)、規(guī)范全國(guó)公安機(jī)關(guān)具體應(yīng)用《治安管理處罰法》，實(shí)施治安處罰。通過(guò)在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中列明十種具體的“情節(jié)較重”的尋釁滋事治安違法行為，意圖消減“其他尋釁滋事行為”此一不確定法律概念導(dǎo)致的裁量的泛化與適用的隨意性，但是十種行為規(guī)定中又出現(xiàn)了“較大社會(huì)影響”“起哄鬧事”(4)《公安機(jī)關(guān)對(duì)部分違反治安管理行為實(shí)施處罰的裁量指導(dǎo)意見(jiàn)》：“尋釁滋事有下列情形之一的，屬于情節(jié)較重：(七)在公共場(chǎng)所、公共交通工具上實(shí)施尋釁滋事行為，造成較大社會(huì)影響的；(九)編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事的?！钡刃碌牟淮_定法律概念，反而再次增加了“其他尋釁滋事行為”裁量的自由度。

(一)不確定法律概念

所謂不確定法律概念，系指未明確表示而具有流動(dòng)特征的法律概念，此概念包含一個(gè)確定的核心以及邊緣甚不清晰的概念外圍，(5)參見(jiàn)翁岳生：《行政法(上)》，元照出版公司2006年版，第195頁(yè)。其必須借助個(gè)案的具體事實(shí)適用，才能顯示其內(nèi)涵。不確定法律概念一般分為經(jīng)驗(yàn)性不確定概念(如：白天、黑夜)與價(jià)值性不確定概念(如：社會(huì)公益)，前者通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則被拘束的程度較高，后者則要訴諸適用者的價(jià)值判斷，其自由度較高。不確定法律概念的存在因源于變動(dòng)不居的社會(huì)事實(shí)與明確的法律規(guī)范之間的矛盾，法治要求法律的明確性，立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范必須明確，這樣人民才能夠從法律規(guī)范中預(yù)見(jiàn)在社會(huì)生活中何種行為為法律所不允許，其違反的效果為何，并據(jù)此規(guī)劃個(gè)人事務(wù)。但是社會(huì)事實(shí)的變化不定給予了法律規(guī)范中不確定法律概念的合理生存空間，法律規(guī)范只能以確定的文本和不確定的法律概念回應(yīng)現(xiàn)實(shí)對(duì)法的統(tǒng)治和安定性的要求。(6)參見(jiàn)王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期。

不確定法律概念一般見(jiàn)之于法律的構(gòu)成要件部分，尋釁滋事治安處罰中的“其他尋釁滋事行為”屬于價(jià)值性不確定概念。不確定法律概念盡管內(nèi)涵和外延比較模糊，一般只進(jìn)行蓋然性的判斷，但蓋然性判斷不等于隨意性判斷，對(duì)不確定法律概念的解釋必須在一定的框架中進(jìn)行，法律規(guī)范中承載的不確定法律概念是與確定的文本相互照應(yīng)的，兩者相互補(bǔ)充具有價(jià)值與功能的契合性。

首先，尋釁滋事違法行為規(guī)定于《治安管理處罰法》第三章第一節(jié)“擾亂公共秩序的行為和處罰”中，可知應(yīng)受處罰的尋釁滋事行為侵害的是公共秩序，程度為擾亂，區(qū)別于尋釁滋事罪中的破壞社會(huì)秩序，擾亂公共秩序是此種處罰的本質(zhì)特征。在尋釁滋事治安處罰行為的四種行為模式中，第一、二項(xiàng)屬于侵犯人身權(quán)的行為，第三項(xiàng)屬于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，第四項(xiàng)屬于不確定法律概念衍生的兜底性行為，四種行為并不是簡(jiǎn)單的侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，而必須同時(shí)具有擾亂公共秩序的特征。易言之，行為人對(duì)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利侵犯的同時(shí)實(shí)現(xiàn)了其擾亂公共秩序的目的，(7)參見(jiàn)陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象：以起哄鬧事為中心展開(kāi)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015第3期。所以“其他尋釁滋事行為”這一不確定法律概念規(guī)范的行為必須具有擾亂公共秩序的性質(zhì)，只有行為確實(shí)擾亂了公共秩序，才存在治安處罰的可能性。

因此，區(qū)分侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為是否適用尋釁滋事治安處罰，關(guān)鍵在于考察其是否在侵犯人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)擾亂了公共秩序，還是僅單一化地侵犯了人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如：尋釁滋事違法行為中的結(jié)伙斗毆行為：(1)結(jié)伙斗毆人員起碼在三個(gè)以上，斗毆的對(duì)象既包括特定的人員(矛盾具體指向的人)也包括不特定的人(與矛盾雙方不認(rèn)識(shí)的幫手)；(2)斗毆是否在公共場(chǎng)所進(jìn)行，一般而言，在公共場(chǎng)所斗毆即使斗毆的對(duì)象是特定的也構(gòu)成擾亂公共秩序；(3)當(dāng)事人是否具有發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等主觀動(dòng)機(jī)，在此種主觀動(dòng)機(jī)支配下的斗毆行為也具有擾亂公共秩序的性質(zhì)。

其次，尋釁滋事治安處罰保護(hù)的法益為公共秩序，公共秩序也是一典型的不確定法律概念。公共秩序即由一定的社會(huì)規(guī)則維系的社會(huì)公共生活的一種有序狀態(tài)，主要包括社會(huì)管理秩序、工作秩序、生產(chǎn)秩序、教學(xué)秩序、科研秩序、交通秩序和公共場(chǎng)所秩序等。(8)參見(jiàn)李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說(shuō)開(kāi)去》，載《法律科學(xué)》2015年第2期。公共秩序包含公共場(chǎng)所秩序，《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的對(duì)擾亂單位、公共場(chǎng)所、公共交通和選舉秩序行為的處罰，此處的公共場(chǎng)所指的是車站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園等特定場(chǎng)所。問(wèn)題的關(guān)鍵在于此處的公共秩序是否等同于網(wǎng)絡(luò)秩序或者包含網(wǎng)絡(luò)秩序？作為一種概念，公共秩序因應(yīng)科技的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的變化，其范圍是可以進(jìn)行拓展的。但是作為一種法律概念，其必須在法體系的框架下進(jìn)行嚴(yán)格的法解釋。

具體而言：第一，網(wǎng)絡(luò)秩序是一種特殊的秩序。區(qū)別于現(xiàn)實(shí)的“物理空間”，它是一種“虛擬空間”下的秩序，即便被擾亂一般也不會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序造成實(shí)際危害；第二，如果違法行為擾亂了網(wǎng)絡(luò)秩序，造成承載的信息系統(tǒng)的混亂，也應(yīng)按照《治安管理處罰法》第29條“侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”定性處罰；第三，實(shí)踐中某些公安機(jī)關(guān)將在網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)的造謠、詆毀、辱罵他人的行為認(rèn)定為擾亂公共秩序從而以“其他尋釁滋事行為”定性處罰，將網(wǎng)絡(luò)秩序類推解釋為公共秩序，擴(kuò)大了尋釁滋事治安處罰的范圍，不當(dāng)侵害了公民的基本權(quán)利。如2020年2月19日某男子在抖音評(píng)論區(qū)發(fā)表言論詆毀某縣援助湖北襄陽(yáng)醫(yī)療團(tuán)隊(duì)人員學(xué)歷低、技術(shù)不行、去混補(bǔ)助了，被某縣公安局依據(jù)尋釁滋事處罰中的“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留十日。

網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間是有錯(cuò)位但也存在關(guān)聯(lián)，行為應(yīng)該是以信息網(wǎng)絡(luò)為手段擾亂了現(xiàn)實(shí)的公共秩序才能認(rèn)定為“其他尋釁滋事行為”，比如在網(wǎng)絡(luò)空間召集他人到特定的公共場(chǎng)所鬧事，擾亂了公共秩序，才應(yīng)被認(rèn)定為“其他尋釁滋事行為”?！捌渌麑め呑淌滦袨椤迸c擾亂公共秩序之間必須具有共體性與共時(shí)性，行為具有當(dāng)場(chǎng)性與當(dāng)面性，并能被其他現(xiàn)場(chǎng)人員所感知。因此，不宜將在網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)的詆毀他人或者評(píng)論某個(gè)事件的不恰當(dāng)言論當(dāng)然地認(rèn)定為“其他尋釁滋事行為”，此種行為必須是在侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利(詆毀、辱罵他人可能涉及侵犯公民的名譽(yù)權(quán))時(shí)擾亂了現(xiàn)實(shí)的公共秩序，才能定性處罰。

公安部發(fā)布的《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)教唆、煽動(dòng)實(shí)施擾亂公共秩序違法活動(dòng)的”屬于情節(jié)較重的尋釁滋事行為，也屬于“其他尋釁滋事行為”的涵攝范圍?！袄眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)”是此項(xiàng)行為的工具性要素、“教唆、煽動(dòng)”系此項(xiàng)行為的實(shí)行行為、“擾亂公共秩序”是此項(xiàng)行為的法定后果。因此，此項(xiàng)行為的行為模式是行為人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)挑撥、煽動(dòng)他人實(shí)施擾亂現(xiàn)實(shí)公共秩序的違法活動(dòng)，之所以將其規(guī)定為情節(jié)較重的尋釁滋事行為(行政拘留十日以上十五日以下)，是因?yàn)槠錁?gòu)成要素中的“利用信息網(wǎng)絡(luò)”，以信息網(wǎng)絡(luò)為工具可以方便、快捷地實(shí)施此行為，且其傳播力、侵害性較強(qiáng)，所以《指導(dǎo)意見(jiàn)》予以特別規(guī)制。

(二)要件裁量與效果裁量

法律文本中存在的不確定法律概念的“靜態(tài)要素”給予了現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程或者行政判斷過(guò)程此“動(dòng)態(tài)過(guò)程”中行政主體相應(yīng)的裁量權(quán)，裁量存在于事實(shí)認(rèn)定、對(duì)事實(shí)認(rèn)定構(gòu)成要件的適用(要件的認(rèn)定)、程序的選擇、行為的選擇(選擇何種行為、是否作出行為)中。(9)參見(jiàn)中西又三：《日本行政法》，江利紅譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第96頁(yè)。行政裁量與不確定法律概念是相伴而生的，不確定法律概念的多義性給予了行政機(jī)關(guān)是否作出行為的多樣性，賦予了行政機(jī)關(guān)“是否”以及“如何”的自由。無(wú)論是法律要件中對(duì)不確定法律概念的解釋，還是法律效果中對(duì)措施的選擇和處罰幅度的確定都存在裁量。前者稱之為要件裁量。后者為效果裁量。要件裁量和效果裁量屬于判斷一個(gè)行為的前后兩個(gè)階段，是行為邏輯判斷的起點(diǎn)和終點(diǎn)。一般而言在完成案件事實(shí)法律評(píng)價(jià)的同時(shí)，也就確定了相應(yīng)的法律效果，效果裁量是在要件裁量的基礎(chǔ)上確定個(gè)案的法律效果。尋釁滋事治安處罰行為的要件裁量主要指其行為模式中的“其他尋釁滋事行為”的認(rèn)定，而效果裁量在實(shí)踐中主要指涉的是確定應(yīng)處罰行為后的處罰幅度，《治安管理處罰法》為此創(chuàng)設(shè)了兩檔幅度，一則為5—10日的行政拘留，二則情節(jié)較重的10—15日的行政拘留，可并處罰款。

裁量是行政的固有之物，對(duì)于治安處罰的裁量而言，之所以授予公安機(jī)關(guān)一定的裁量空間，緣于公安機(jī)關(guān)能夠根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度等，匹配相應(yīng)的處罰類別和幅度，從而能夠避免因處罰畸輕導(dǎo)致的無(wú)法達(dá)到懲戒違法行為人的目的，和因處罰畸重導(dǎo)致的給相對(duì)人負(fù)擔(dān)過(guò)重的后果。(10)參見(jiàn)楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過(guò)罰相當(dāng)原則的關(guān)系之辨》，載《交大法學(xué)》2017年第4期。然而，裁量的本質(zhì)在于為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益所做的合目的性與必要性的判斷，目的性即行政裁量一定是以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益為目的，除此之外不得有任何行政機(jī)關(guān)的主觀目的；必要性系行政裁量為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益此一目的，應(yīng)盡可能地尊重個(gè)人的權(quán)利和自由，行使裁量權(quán)的結(jié)果不能明顯超越社會(huì)通常觀念對(duì)社會(huì)公益的認(rèn)定，也不能使個(gè)人私益受到超出必要限度的損害。

基于裁量的本質(zhì)和事物性質(zhì)形成的目的界限(內(nèi)部界限)，以及主要基于實(shí)定法的規(guī)定與法律原則的界限(外部界限)，(11)參見(jiàn)田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第37頁(yè)。外部界限表征為法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)、程序、行政行為內(nèi)容的規(guī)定，違反外部界限的行為被稱為裁量的逾越。內(nèi)部界限意指裁量出于公益的合目的、合義務(wù)的考量，以公益為目的形成的對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量的恣意與隨意的內(nèi)在制約，違反內(nèi)部界限的行為謂之裁量的濫用。

尋釁滋事治安處罰的行為模式中，前兩種在擾亂公共秩序的同時(shí)侵犯了人身權(quán)利，第一種結(jié)伙斗毆的行為侵犯的是人身權(quán)中的健康權(quán)；第二種追逐、攔截他人的行為侵犯的是人身權(quán)中的行為自由；第三種行為在擾亂公共秩序的同時(shí)侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，根據(jù)不同權(quán)利對(duì)公民的重要程度，人身權(quán)受保障的程度應(yīng)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此在尋釁滋事治安處罰中，處罰的幅度根據(jù)侵犯權(quán)利的類別具體表現(xiàn)為：健康權(quán)>行為自由>財(cái)產(chǎn)權(quán)。

侵犯公民健康權(quán)的尋釁滋事行為應(yīng)適用較重的處罰，法條評(píng)價(jià)為情節(jié)較重，行政拘留期限為10至15日，其他依次按情節(jié)輕重遞減拘留期限。因此，第四種行為模式中的“其他尋釁滋事行為”應(yīng)比照前三種行為模式，依據(jù)所侵犯權(quán)利的類型合理補(bǔ)充行為要件，限定行為類型，從而明確處罰幅度。

然而，實(shí)踐中“其他尋釁滋事行為”的認(rèn)定往往出現(xiàn)要件裁量和效果裁量的斷裂，以及要件裁量的擴(kuò)大化和工具化，肇致了裁量的濫用，一定程度凸顯出行政機(jī)關(guān)違背裁量目的的恣意與隨意。

其一，在王某某意圖上訪案中，(12)參見(jiàn)江蘇連云港市中級(jí)人民法院(2018)蘇07行終20號(hào)行政判決書(shū)。行為人王某某僅僅是購(gòu)買了上京的火車票，還沒(méi)有實(shí)施上訪行為，甚至根本沒(méi)有到火車站即被公安機(jī)關(guān)抓獲并以“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留15日。這一行為根本沒(méi)有擾亂公共秩序，在行為的發(fā)展過(guò)程中也沒(méi)有演化出侵犯公共秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，僅僅是具有一定程度的可能性，對(duì)王某某的處罰在要件裁量上突破了尋釁滋事治安處罰所要保護(hù)的公共秩序法益，把可能的擾亂公共秩序的行為涵攝為尋釁滋事行為，違反了裁量的內(nèi)部界限，實(shí)質(zhì)上是裁量的恣意和濫用。

其二，在宋某某堵塞污水管道案中，(13)參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院(2021)京02行終2158號(hào)行政判決書(shū)。宋某某在自家房后私自修建房屋圈占公用走道，并無(wú)故將該處多家村民共用的一條污水管道填堵，導(dǎo)致周邊鄰居生活產(chǎn)生的污水溢出流向街道，影響村民出行及生活，被以“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留7日。此案中，公安機(jī)關(guān)在“其他尋釁滋事行為”的要件裁量中補(bǔ)充了社會(huì)生活秩序這一要素，即宋某某的行為在一定范圍內(nèi)影響了附近村民正常的生活秩序，在補(bǔ)充“擾亂村民生活秩序”這一法定要件后，公安機(jī)關(guān)應(yīng)更加審慎地衡量村民受影響的程度，從而確定對(duì)行為人施加處罰的幅度。效果裁量=要件裁量+合理選擇，合理選擇在本案中體現(xiàn)為村民受影響的范圍與程度和當(dāng)事人宋某某所受處罰的衡平關(guān)系。本案中當(dāng)事人堵塞污水管的行為僅是造成了村民出行及生活的少許困難，此種困難并非達(dá)到村民用水困難或者出行受阻的程度。但是宋某某卻被處以7日的行政拘留，失去了7天的人身自由，代價(jià)不可謂不大，在效果裁量上沒(méi)有形成與要件裁量的對(duì)價(jià)性，沒(méi)有在要件裁量的基礎(chǔ)上衡量所保護(hù)的法益與處罰必然損害的法益，從而審慎、合理地確定處罰的幅度，違反了裁量的必要性，屬于裁量的濫用。

(三)小結(jié)

尋釁滋事治安處罰中的“其他尋釁滋事行為”，屬于典型的不確定法律概念，給予了執(zhí)法者在個(gè)案適用中的裁量權(quán)，此種裁量既包含行為構(gòu)成的要件裁量，也包括處罰幅度的效果裁量?；诒玖P存在的雙重裁量，公安機(jī)關(guān)在適用尋釁滋事處罰時(shí)，一方面可以應(yīng)用“其他尋釁滋事行為”擴(kuò)張各種類型的行為認(rèn)定，只要其認(rèn)為行為擾亂了公共秩序，皆有可能納入處罰范圍中；另一方面在處罰幅度中頻頻適用重幅度的處罰(行政拘留10天以上)，強(qiáng)力矯治相對(duì)人的行為，使其不敢再實(shí)施類似的行為。而法院基于對(duì)公安機(jī)關(guān)尋釁滋事治安處罰個(gè)案事實(shí)專業(yè)性判斷的遵讓，認(rèn)可了其在要件裁量中的判斷余地以及效果裁量的選擇，基本沒(méi)有對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律適用進(jìn)行全面的司法審查，僅是對(duì)個(gè)案的程序適用實(shí)施形式的審查。因此，法律規(guī)范的授權(quán)與司法審查的有限，使得尋釁滋事治安處罰在治安執(zhí)法實(shí)踐中呈現(xiàn)出無(wú)序的擴(kuò)張與侵犯性，極大地侵害了公民的基本權(quán)利。

三、比例化構(gòu)造的動(dòng)因：基本權(quán)利保障

《中華人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第33條規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，人權(quán)是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志，一切政治結(jié)合與制度體系均旨在維護(hù)人類的基本權(quán)利。尋釁滋事治安處罰損害的基本權(quán)利主要為人身自由，附帶一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，損害方式為剝奪人身自由的行政拘留(5—15天)。人身自由對(duì)于自然人而言，是其相當(dāng)珍視的權(quán)利，剝奪人身自由是給予自然人相當(dāng)強(qiáng)烈的痛苦感受，是對(duì)基本權(quán)利的侵犯，因此處罰的實(shí)施必須基于合法且正當(dāng)?shù)氖掠伞?/p>

(一)尋釁滋事處罰的工具化

有數(shù)據(jù)顯示，以2016—2018為時(shí)間范圍，通過(guò)在案例檢索軟件庫(kù)中以“治安案件”“其他尋釁滋事”“行政訴訟”等為關(guān)鍵詞篩選出具有高度相關(guān)性的50個(gè)案例。50個(gè)案例中將非正常上訪行為認(rèn)定為“其他尋釁滋事行為”的占比為52%，其余為在公共場(chǎng)所辱罵他人、起哄鬧事等尋釁滋事罪中的行為模式。(14)參見(jiàn)馮燕：《“其他尋釁滋事行為”的認(rèn)定——以法院裁判為視角》，載《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第S1期。此種認(rèn)定邏輯一方面源于勞動(dòng)教養(yǎng)制度取消，公安機(jī)關(guān)基于維護(hù)社會(huì)治安秩序的現(xiàn)實(shí)需求，替代性地選擇尋釁滋事治安處罰來(lái)處理層出不窮的非正常上訪等實(shí)際問(wèn)題；另一方面在于尋釁滋事治安處罰中“其他尋釁滋事行為”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，使其成為了處理這些“疥癬之疾”的最佳替代性工具。譬如，2019年廣西柳州一男子，因?qū)艨诒旧蟽鹤拥男彰臑椤绊f我獨(dú)尊”并發(fā)到朋友圈中被處以行政拘留5日；山西一女子因拍攝城管列隊(duì)行進(jìn)視頻，并配以所謂的“鬼子進(jìn)村”音樂(lè)上傳到抖音上，也被處以行政拘留5日；而那些因多次上訪或在網(wǎng)上發(fā)帖、在公共場(chǎng)所拉橫幅等，被認(rèn)定為“其他尋釁滋事行為”的更是不勝枚舉。

實(shí)踐中對(duì)一些非正常上訪行為以尋釁滋事進(jìn)行處罰，部分體現(xiàn)的是對(duì)上訪動(dòng)機(jī)和目的的懲戒，以此嚇阻行為人再次實(shí)施上訪行為，屬于適用快、見(jiàn)效快的社會(huì)治安管理方式，但是此種處罰卻欠缺處罰依據(jù)的合法性以及處罰目的的正當(dāng)性，存在高昂的侵犯公民基本權(quán)利的成本。

(二)基本權(quán)利保障的困難

“有權(quán)利，必有救濟(jì)”，基本權(quán)利的保障在于法律制度能夠提供有效救濟(jì)，從依法行政原理導(dǎo)出的一個(gè)較好的救濟(jì)方案系由具有獨(dú)立法律地位的法院依法裁判行政爭(zhēng)議，可以為公民、法人或者其他組織提供充分的權(quán)利救濟(jì)。(15)參見(jiàn)章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2019年版，第310頁(yè)。但是，在尋釁滋事治安處罰中，適用者公安機(jī)關(guān)與審查者法院在認(rèn)定“其他尋釁滋事行為”時(shí)，持有相同的邏輯判斷思維，造成了公民基本權(quán)利保障的困難。

首先，針對(duì)尋釁滋事行為，刑事不法與行政不法在質(zhì)上不存在區(qū)分，二者都是侵犯公共秩序法益，只是存在量的即法益違反程度的差異。尋釁滋事罪中隨意毆打他人、辱罵他人等《刑法》評(píng)價(jià)為情節(jié)惡劣的行為才能入刑，達(dá)不到這種程度的，依據(jù)《刑法》第13條：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，而《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安處罰。”因此，尋釁滋事罪中的行為模式因?yàn)樵诹可蠠o(wú)法達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在罪刑法定原則的嚴(yán)格限制下出罪而為尋釁滋事治安處罰中的“其他尋釁滋事行為”所承接，此種判斷思維不僅體現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)的個(gè)案認(rèn)定中，也同樣延伸到法院的司法審查中。

其次，《治安管理處罰法》規(guī)制的尋釁滋事行為與《刑法》所規(guī)制的尋釁滋事罪雖然存在名稱的同一及行為模式的類似，但是二者并非一一對(duì)應(yīng)且無(wú)縫銜接。譬如，尋釁滋事罪中的隨意毆打他人、辱罵他人、在公共場(chǎng)所起哄鬧事等，并沒(méi)有被《治安管理處罰法》中的尋釁滋事違法行為前三種行為模式全部承接，但卻可由“其他尋釁滋事行為”所包容。例如：張某某隨意毆打他人案中，(16)參見(jiàn)吉林省吉林市中級(jí)人民法院(2018)吉02行終133號(hào)行政判決書(shū)。張某某路遇劉某某，在無(wú)任何原因的情形下，毆打劉某某，造成其輕微傷，被公安機(jī)關(guān)以“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留15日，此種典型的尋釁滋事罪中的行為模式因?yàn)檩p微傷這一情節(jié)無(wú)法被評(píng)價(jià)為本罪，順階落入尋釁滋事治安處罰中。這種認(rèn)定邏輯一定程度上了違背了法秩序統(tǒng)一原理，破壞了《治安管理處罰法》適用的整體性與體系性。

具體而言：第一，此案行為直觀表現(xiàn)為毆打他人，符合《治安管理處罰法》第43條第一款(17)《治安管理處罰法》第43條第1款：“毆打他人或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或五百元以下罰款?！钡囊?guī)定，但卻因行為的“隨意性”被評(píng)價(jià)為“其他尋釁滋事行為”而給予重罰(行政拘留15日)，從根本上改變了對(duì)行為的定性，毆打他人的行為侵犯的是人身權(quán)，尋釁滋事行為侵害的是公共秩序。第二，對(duì)此行為有無(wú)給予重罰的必要性，毆打他人或故意傷害他人身體，治安處罰的幅度分為兩檔，情節(jié)較輕的為5日以下行政拘留，較重的處以5—10日行政拘留。毆打較之于故意傷害，本身即具有動(dòng)機(jī)的無(wú)因性與目的的盲目性，有些系出于個(gè)人情緒發(fā)泄，會(huì)隨即選擇對(duì)象實(shí)施毆打行為，因此對(duì)于此種行為處罰幅度會(huì)相應(yīng)的提高，這也是法律設(shè)置此種處罰幅度的題中之義。第三，將此種行為涵攝于“其他尋釁滋事行為”，絲毫不考量此行為的客觀表現(xiàn)與法益侵害，直接套用尋釁滋事罪與尋釁滋事治安處罰行為的“相似性”，實(shí)質(zhì)上屬于要件裁量的濫用。

《刑法》中尋釁滋事罪的行為模式并非與《治安管理處罰法》尋釁滋事行為一一對(duì)應(yīng)，有些行為模式屬于尋釁滋事罪所獨(dú)有，而沒(méi)有具體化為尋釁滋事治安處罰行為。但是公安機(jī)關(guān)以及審判機(jī)關(guān)卻依據(jù)這些在程度上無(wú)法入罪的行為模式補(bǔ)充“其他尋釁滋事行為”的構(gòu)成要件，依此來(lái)認(rèn)定“其他尋釁滋事行為”，這種慣性邏輯本質(zhì)上是不同種類法律規(guī)范的類推適用，違反了依法行政原則中法律明確性的要求，造成尋釁滋事治安處罰“其他尋釁滋事行為”范圍的擴(kuò)大，以及處罰幅度的“重罰主義”，極大地侵害了公民的人身自由。

區(qū)域內(nèi)河道雜草叢生，流水不暢，加之居民隨意向河道傾倒垃圾，導(dǎo)致河水污染嚴(yán)重。同時(shí)由于區(qū)域內(nèi)水面較少，水生態(tài)環(huán)境較差，與新城的規(guī)劃定位不相適應(yīng)。

(三)小結(jié)：實(shí)效性權(quán)利保護(hù)

公民的實(shí)效性權(quán)利保護(hù)意即當(dāng)損害公民權(quán)利的具體行政行為被法院依法撤銷或者確認(rèn)違法，公民據(jù)此能獲得行政賠償，彌補(bǔ)其權(quán)利受到的損失。甚為重要的是，通過(guò)法院的司法審查能有效拘束公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利限制的“沖動(dòng)”，劃定公民行為的適法性范圍，使公民能夠預(yù)測(cè)并自由選擇自己的行為，增強(qiáng)其自由選擇的效能。然而，治安處罰中“其他尋釁滋事行為”的適用，因?yàn)榉梢?guī)定的模糊性，使其能夠相當(dāng)程度地涵攝一切可能具有擾亂公共秩序的行為，演化為治安處罰中的“口袋罰”，而司法審查中類推適用尋釁滋事罪中的行為模式認(rèn)定“其他尋釁滋事行為”的慣性邏輯，更是無(wú)法達(dá)成對(duì)尋釁滋事治安處罰的實(shí)質(zhì)性拘束，于此映照下的公民實(shí)效性權(quán)利保護(hù)效果甚微。

四、比例化構(gòu)造的內(nèi)容：階層化建構(gòu)

比例原則系作為結(jié)果所欲實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公益與作為手段的對(duì)個(gè)人私益的限制之間，應(yīng)保持適當(dāng)?shù)谋壤?。其源于德?guó)自由法治國(guó)時(shí)期，發(fā)軔于德國(guó)警察法，此后經(jīng)由德國(guó)眾多學(xué)者的一系列經(jīng)典著作被確定為公權(quán)力行使的基本指導(dǎo)準(zhǔn)則，號(hào)稱公法上的“帝王原則”。比例原則由適當(dāng)性、必要性、均衡性(又稱為狹義比例性)三個(gè)子原則構(gòu)成，形成的標(biāo)志為1958年德國(guó)的“藥房案”，在該案中，德國(guó)憲法法院對(duì)公民職業(yè)自由的限制分為三個(gè)階層，(18)參見(jiàn)劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期。第一是對(duì)公民職業(yè)自由的限制；第二是對(duì)公民自由選擇職業(yè)的主觀條件的限制；第三是對(duì)公民擇業(yè)自由的客觀條件限制。明確只有當(dāng)前一個(gè)階層的限制無(wú)法實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，才能適用下一個(gè)階層。該案首次詳細(xì)闡述了運(yùn)用比例原則限制個(gè)人職業(yè)自由的一般原理與邏輯，通過(guò)對(duì)比例原則中各子原則次序化適用的分析，以此判斷公權(quán)力的行使是否符合比例原則，意即限制個(gè)人權(quán)利尤其是基本權(quán)利是否具有正當(dāng)性。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)第5條(19)《行政處罰法》第5條：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！币?guī)定的“過(guò)罰相當(dāng)原則”界定的“程度相當(dāng)”即行政處罰的強(qiáng)度應(yīng)與違法人的行為情節(jié)程度相當(dāng)，其中就內(nèi)在地蘊(yùn)含著比例原則中手段與目的合比例的理念?！吨伟补芾硖幜P法》第5條界定了“治安管理處罰必須與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及危害程度相當(dāng)”，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第70條也規(guī)定了人民法院撤銷判決中包含行政行為“明顯不當(dāng)”的情形。因此，在我國(guó)，一方面，比例原則作為法治國(guó)家的根本法律原理不僅是實(shí)施行政處罰必須遵循的基本原則，也是行政訴訟對(duì)行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)合法性審查必須遵循的指導(dǎo)原則；另一方面，比例原則具有公法請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，《憲法》“尊重和保障人權(quán)”以及《行政處罰法》第5條賦予了公民請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為(尤其是侵害行政行為)時(shí)適用比例原則的權(quán)利。

(一)處罰適當(dāng)性的判斷

適當(dāng)性是比例原則的第一階層，即手段的選取有助于目的之實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是探尋手段的有效性。一是選取的手段與所欲達(dá)成的目的具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性；二是選取的手段具有直接有效性，能夠?qū)嶋H上達(dá)成一定的客觀效果。在尋釁滋事治安處罰中，處罰適當(dāng)性的判斷在于：第一，是否對(duì)符合尋釁滋事違法行為三種相對(duì)明確的行為模式的行為決定處罰；第二，是否對(duì)形似“其他尋釁滋事行為”的行為進(jìn)行處罰；第三，對(duì)符合尋釁滋事違法行為四種行為模式的行為處以何種幅度的處罰(主要表現(xiàn)為行政拘留的時(shí)間)。這里面既包含要件裁量也包括效果裁量。

1.尋釁滋事違法行為的效果裁量：客觀適當(dāng)性判斷

處罰的有效性體現(xiàn)為使相對(duì)人真誠(chéng)地認(rèn)過(guò)悔過(guò)，在行為上阻卻相對(duì)人再次違法的可能性。要而論之，在尋釁滋事治安處罰處罰幅度的效果裁量中，應(yīng)秉承客觀適當(dāng)性判斷。適當(dāng)性判斷分為主觀適當(dāng)性與客觀適當(dāng)性判斷，主觀適當(dāng)性判斷系對(duì)事實(shí)的預(yù)測(cè)，是對(duì)手段可能獲得效果的判斷，客觀適當(dāng)性判斷即以手段實(shí)施后的客觀效果來(lái)評(píng)價(jià)手段是否適當(dāng)。(20)參見(jiàn)劉權(quán)：《適當(dāng)性原則的適用困境與出路》，載《政治與法律》2016年第7期?？陀^適當(dāng)性既可促使公安機(jī)關(guān)更加謹(jǐn)慎合理地分析懲罰幅度和目的之間的關(guān)聯(lián)性，也能促進(jìn)公安機(jī)關(guān)專業(yè)判斷的反思，在實(shí)踐中及時(shí)調(diào)整、變更甚至廢除客觀不適當(dāng)?shù)奶幜P。

其一，行政處罰具備雙重目的，傳統(tǒng)上行政處罰的目的以懲罰和打擊為主，“這既符合行政處罰使人產(chǎn)生痛苦和難過(guò)的外在表征，同時(shí)也符合行政處罰使人喪失財(cái)產(chǎn)和利益的內(nèi)在本質(zhì)。”(21)熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。但是單一的懲戒目的過(guò)于注重對(duì)違法行為的打擊，不顧及處罰的社會(huì)效果和相對(duì)人的主觀過(guò)錯(cuò)以及悔過(guò)程度，追求“以暴制暴”“應(yīng)罰盡罰”，屬于單一、粗放的社會(huì)管理方式。因此，新修訂的《行政處罰法》通過(guò)明確界定行政處罰的概念，增加了“首違不罰”與“過(guò)錯(cuò)責(zé)任推定”的規(guī)定，進(jìn)一步彰顯了行政處罰的預(yù)防功能，即行政處罰的目的除懲戒外，還應(yīng)體現(xiàn)為特別預(yù)防和一般預(yù)防的功能，前者從個(gè)案正義出發(fā)，旨在通過(guò)制裁促使當(dāng)事人避免再實(shí)施違法行為；后者從宏觀的法律正義出發(fā)，通過(guò)對(duì)可發(fā)現(xiàn)的違法行為處以足夠的制裁，警示潛在的違法者，(22)參見(jiàn)譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》，載《法學(xué)研究》2018年第40期?！皯土P是對(duì)行政處罰的前提性限制，而預(yù)防是對(duì)行政處罰的價(jià)值性追求?！?23)張紅：《行政罰款設(shè)定方式研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第5期。因此，在尋釁滋事治安處罰中，處罰的目的不僅僅是懲戒相對(duì)人的違法行為，更體現(xiàn)為矯正、教育相對(duì)人不再實(shí)施違法行為。在處罰適用中，應(yīng)妥善考量當(dāng)事人首次違法的情節(jié)，結(jié)合相對(duì)人的悔過(guò)程度，給予其一次改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，通過(guò)對(duì)違法行為人的教育和指引，促使其自我糾錯(cuò)以避免造成危害后果，(24)參見(jiàn)江國(guó)華、丁安然：《“首違不罰”的法理與適用——兼議新〈行政處罰法〉第33條第1款之價(jià)值取向》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2021第3期。此正體現(xiàn)了處罰的適當(dāng)性，即以較小的處罰成本達(dá)成了處罰的目的。

其二，客觀適當(dāng)性判斷旨在強(qiáng)化公安機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)證據(jù)的采納，注重收集相對(duì)人違法行為情節(jié)、主觀過(guò)錯(cuò)、悔過(guò)程度等各方面的證據(jù)，在認(rèn)真、充足的調(diào)查基礎(chǔ)上形成事實(shí)認(rèn)定，進(jìn)行治安處罰。尤其是強(qiáng)化裁量適用的說(shuō)理，通過(guò)透徹的說(shuō)理，進(jìn)一步彰顯處罰幅度之于處罰目的的直接相關(guān)性，使相對(duì)人更易接受處罰，進(jìn)而達(dá)成處罰手段的有效性，此也是新《行政處罰法》“重大執(zhí)法決定法制審核制度”的題中應(yīng)有之義。

處罰的有效性在于讓相對(duì)人及其他人明晰何種行為會(huì)被處罰。具體而言，在尋釁滋事治安處罰“其他尋釁滋事行為”的要件裁量中，應(yīng)明確界定“其他尋釁滋事行為”必須是實(shí)際地?cái)_亂了社會(huì)公共秩序，侵害了《治安管理處罰法》所保護(hù)的公共秩序法益。因?yàn)?，尋釁滋事治安處罰的目的在于懲戒相對(duì)人的違法行為，警示其他人不再實(shí)施違法行為，不論是懲戒還是警示，都要求給予相對(duì)人一個(gè)明確的指引，告知其行為為何會(huì)被處罰，從而抽象出違法行為的本質(zhì)特征，給公民劃定一個(gè)違法行為的禁區(qū)，排除一些從行為能力上而言無(wú)法擾亂社會(huì)公共秩序的行為，或者從行為發(fā)展階段而言不能夠擾亂社會(huì)公共秩序的行為。

例如：在任某某非正常上訪案中，(25)參見(jiàn)吉林省四平市中級(jí)人民法院(2018)吉03行終31號(hào)行政判決書(shū)。公安機(jī)關(guān)因?yàn)樾袨槿恕皳P(yáng)言”進(jìn)京上訪并要在天安門(mén)廣場(chǎng)實(shí)施過(guò)激行為，便以“其他尋釁滋事行為”給予其15日的行政拘留。以及王某某購(gòu)買火車票意圖上訪案，基于相同認(rèn)定給予行政拘留15日。兩案中行為人均是表現(xiàn)出了實(shí)施非正常上訪行為的目的和動(dòng)機(jī)，并顯化為不同程度的行為，前者為“揚(yáng)言”實(shí)施過(guò)激行為，后者為購(gòu)買進(jìn)京的火車票，但是此種目的與動(dòng)機(jī)是否造成了擾亂公共秩序的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是否為尋釁滋事治安處罰所規(guī)制則有待商榷。

第一，行為肇致的危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)化的而非主觀臆想的，雖然危險(xiǎn)并未具體化為侵犯法益的后果，但是危險(xiǎn)對(duì)法益侵害的緊迫性是可判斷出的。比如行為人攜帶易燃易爆品進(jìn)入地鐵中，此時(shí)的危險(xiǎn)就是高度顯化并即可判斷出的，王某某的上訪行為從行為發(fā)展階段而言應(yīng)為“購(gòu)買車票—進(jìn)入火車站—抵達(dá)北京—到相關(guān)場(chǎng)所上訪”，從行為階段觀之，遵循基本的邏輯判斷，王某某上訪行為的危險(xiǎn)起碼在抵達(dá)北京這個(gè)階段才能具體顯現(xiàn)。

第二，尋釁滋事治安罰行為模式中的前三項(xiàng)均規(guī)定了具體行為，不包括行為肇致的危險(xiǎn)，是“行為罰”非“危險(xiǎn)罰”，遵循體系化的解釋，“其他尋釁滋事行為”也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為具體行為，王某某的行為既不是非正常上訪的實(shí)行行為，也沒(méi)有現(xiàn)實(shí)化為擾亂公共秩序的危險(xiǎn)，因而認(rèn)定其為“其他尋釁滋事行為”的正當(dāng)性與合法性均存疑。

(二)處罰必要性的選擇

必要性是比例原則的第二階層，也是比例原則的核心要義，即在諸種可供選擇的有效性手段中，選擇一種對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的手段。要求侵害的極小化，也就是要求國(guó)家權(quán)力的極小化，這不僅符合我國(guó)《憲法》“尊重和保障人權(quán)”的基本原則，也確實(shí)有利于保障公民的基本權(quán)利。必要性以個(gè)人權(quán)利保障為本位，在公共利益優(yōu)先的籠罩下，豎立起保障個(gè)人權(quán)利的屏障。必要性原則起源于德國(guó)自由法治國(guó)時(shí)期，經(jīng)由1882年“十字架山案”率先確立為普魯士警察行政法的基本原則，而后彌漫于整個(gè)國(guó)家行政領(lǐng)域中，“對(duì)個(gè)人自由的限制從來(lái)不應(yīng)超出必要的限度，警察不能用大炮打麻雀”即為必要性原則的經(jīng)典注述。

1.可供選擇：尋釁滋事治安處罰的輔助性地位

必要性原則的要義在于選取一個(gè)侵害性最小的手段，前提即在于有多種手段可供選擇，否則也不存在“必要”之含義。因此，如何在多種具有適當(dāng)性的手段中擇選出侵害性最小的手段系必要性原則的核心。在尋釁滋事治安處罰中，“結(jié)伙斗毆、追逐、攔截、強(qiáng)拿硬要、任意損毀”等大量生活化、碎片化語(yǔ)言充斥其中，而且“其他尋釁滋事行為”吸納了尋釁滋事罪的“隨意毆打他人”、“辱罵、恐嚇?biāo)恕薄ⅰ霸诠矆?chǎng)所起哄鬧事”等行為模式，實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)也將這些在量上不夠刑罰處罰的行為順移到治安處罰中。但是，該類語(yǔ)言過(guò)于生活化，對(duì)其核心含義缺乏相應(yīng)的法律定義，這類語(yǔ)言的不嚴(yán)密阻礙了社會(huì)各方的統(tǒng)一理解以及法律的有效實(shí)施，(26)參見(jiàn)陳小煒：《論尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減》，載《政法論叢》2018年第3期。不能為執(zhí)法者提供最低限度的明確指引。

尋釁滋事違法行為與其他治安違法行為間的界限不甚清晰，常常存在交叉與重合。例如：“結(jié)伙斗毆”與結(jié)伙毆打、傷害他人行為；“強(qiáng)拿硬要、任意損毀、占用公私財(cái)物”與哄搶、搶奪、故意損毀公私財(cái)物行為；“其他尋釁滋事行為”與擾亂單位、公共場(chǎng)所、公共交通，散布謠言，公然侮辱與誹謗他人行為之間，經(jīng)常出現(xiàn)行為分界模糊不清的情形。易言之，對(duì)一個(gè)違法行為既可以尋釁滋事也可以其他行為定性處罰，符合了必要性原則中可供選擇手段的前提條件。

依法行政原則中的法律明確性要求應(yīng)被處罰的行為其行為類型是清晰的，行為的類型化應(yīng)依據(jù)客觀的事實(shí)性要素，盡量少加注主觀評(píng)價(jià)性要素，做到一個(gè)尺度評(píng)價(jià)，而非因執(zhí)法者不同認(rèn)識(shí)而異，從而防止執(zhí)法者的恣意與差別執(zhí)法。但是，尋釁滋事行為的類型化并非完全根據(jù)行為的事實(shí)性要素，而在一定程度上注入了執(zhí)法者的主觀評(píng)價(jià)性要素。毫無(wú)疑問(wèn)，以評(píng)價(jià)性要素為根據(jù)的違法行為，其類型化程度顯然低于以事實(shí)性要素為根據(jù)的違法行為。因此，在《治安管理處罰法》中，尋釁滋事治安處罰應(yīng)明確定位于輔助性地位，其適用邏輯為：依據(jù)《治安管理處罰法》中相對(duì)明確的行為模式涵攝違法行為，當(dāng)窮盡其他一切行為模式后依然無(wú)法給予定性處罰時(shí)，再考量此違法行為是否確實(shí)擾亂了社會(huì)公共秩序，實(shí)質(zhì)上侵害了公共秩序法益，綜上才能以尋釁滋事治安罰中的“其他尋釁滋事行為”給予處罰。譬如：在微博、朋友圈、網(wǎng)絡(luò)論壇等虛擬空間抨擊時(shí)事或者詆毀他人尤其是公職人員，前者如發(fā)表不當(dāng)言論抨擊社區(qū)的防疫措施，后者如在微信群中以卡通狗形象調(diào)侃警察，這些發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的行為在法益侵害上根本不能擾亂“網(wǎng)絡(luò)公共秩序”，否則應(yīng)以侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為定性處罰，基于尋釁滋事治安罰的輔助性地位，根據(jù)行為的法益侵害性應(yīng)分別以散布謠言故意擾亂公共秩序、公然侮辱他人等定性處罰，而且這兩類處罰行政拘留時(shí)限最高都為10日，低于尋釁滋事治安罰的15日。

2.最小侵害(相對(duì))：行為與行為人二元要件

必要性原則所要求的最小侵害性，不是無(wú)條件的絕對(duì)最小損害性，而應(yīng)當(dāng)是一種相對(duì)最小損害性。因?yàn)?，罔顧手段的有效性而只尋求手段的最小損害性，會(huì)導(dǎo)致大量的能更多地增進(jìn)社會(huì)公共福利但損害較大的行為得不到實(shí)施，最終使全社會(huì)的公民失去更多的利益。(27)參見(jiàn)劉權(quán)：《論必要性原則的客觀化》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第5期。在尋釁滋事治安處罰中，最小侵害首先意味著尋釁滋事行為與其他違法行為之間的競(jìng)合關(guān)系，牽涉的是“其他尋釁滋事行為”認(rèn)定的要件裁量。依據(jù)上述的分析，應(yīng)優(yōu)先適用內(nèi)涵和外延相對(duì)明確的行為類型涵攝違法行為，在諸種可供選擇的處罰中擇其明確清晰者。進(jìn)而在適用尋釁滋事治安罰時(shí)，最小侵害系對(duì)此處罰的幅度多大即行政拘留的時(shí)間多長(zhǎng)，這主要體現(xiàn)為處罰的效果裁量。

對(duì)于效果裁量，可從尋釁滋事行為與行為人二元要件進(jìn)行解析：其一，尋釁滋事行為侵犯的是公共秩序法益，但其行為模式卻不僅僅侵犯公共秩序法益，還包含了個(gè)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等法益，屬于雙重法益。在雙重法益中，公共秩序法益是根本，是尋釁滋事行為的內(nèi)在核心和類型的事實(shí)性評(píng)價(jià)要素，換言之是決定進(jìn)行處罰的主要考量。其他法益必須與公共秩序法益相關(guān)聯(lián)，依據(jù)侵犯法益的類型進(jìn)行處罰幅度的裁量。在侵犯公共秩序法益的情況下，又同時(shí)侵犯了不同類型的法益，侵犯人身權(quán)法益的行為其處罰幅度應(yīng)當(dāng)大于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。侵犯同種類型的法益，根據(jù)行為的情節(jié)和后果進(jìn)行量罰，例如在侵犯人身權(quán)的場(chǎng)合，侵害健康權(quán)的行為其處罰幅度應(yīng)明顯大于侵害人身自由的行為，所以條文中的結(jié)伙斗毆行為一般而言其處罰幅度應(yīng)大于追逐、攔截他人的行為。在侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形下，任意損毀與強(qiáng)拿硬要同等數(shù)額財(cái)物，任意損毀的后果的危害性顯然大于強(qiáng)拿硬要，理應(yīng)處以更重的處罰。

其二，根據(jù)新《行政處罰法》“過(guò)錯(cuò)責(zé)任推定”條款，當(dāng)事人如果有證據(jù)證明其沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰，其中“不予”是絕對(duì)不能而非酌情考慮，屬于羈束性規(guī)定，沒(méi)有給予行政機(jī)關(guān)裁量空間。主觀過(guò)錯(cuò)即為故意或者過(guò)失，尋釁滋事行為于行為人而言，出于故意是明確無(wú)誤的，需要考慮的是尋釁滋事是否要有特定的目的或者動(dòng)機(jī)。目的或者動(dòng)機(jī)說(shuō)明行為人對(duì)法益的保護(hù)持背反態(tài)度，表明行為人應(yīng)當(dāng)受到法律的非難和譴責(zé)。(28)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第246頁(yè)。2013年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋中》規(guī)定行為人出于“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫、無(wú)事生非等”，對(duì)尋釁滋事罪的目的動(dòng)機(jī)予以明確。因而，與尋釁滋事罪“一脈相承”的尋釁滋事治安處罰行為，同樣蘊(yùn)涵著行為人一定的目的動(dòng)機(jī)，此種目的動(dòng)機(jī)客觀上起到了保持尋釁滋事違法行為的獨(dú)特性，以及抑制尋釁滋事治安處罰擴(kuò)大適用的效果。

因此，尋釁滋事違法行為的目的動(dòng)機(jī)一方面可以決定應(yīng)否對(duì)此行為進(jìn)行處罰，另一方面也可以借此區(qū)分尋釁滋事違法行為與其他治安違法行為。譬如，谷某某無(wú)故向北京市地鐵站售票窗口投擲多枚雞蛋，造成窗口無(wú)法正常售票，影響乘客正常通行。(29)參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院(2017)京02行終1029號(hào)行政判決書(shū)。此行為發(fā)生在地鐵站，影響了車站內(nèi)的公共秩序，符合《治安管理處罰法》第23條中的擾亂公共交通秩序的行為要件，但因?yàn)樾袨槿顺鲇跓o(wú)故即“無(wú)事生非”或者是其自己宣稱的地鐵站工作人員不讓他倒賣地鐵票的“發(fā)泄情緒”的目的動(dòng)機(jī)，從而可以“其他尋釁滋事行為”定性處罰。

新《行政處罰法》第5條規(guī)定，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循過(guò)罰相當(dāng)原則，過(guò)罰相當(dāng)原則具體化為《行政處罰法》第32條從輕、減輕處罰和第33條的不予處罰的規(guī)定，相對(duì)人如果主動(dòng)消除或者減輕違法行為的危害后果可以從輕或者減輕處罰，相對(duì)人如果初次違法且危害后果不大并及時(shí)改正的可以不予行政處罰。這些規(guī)定透射出新《行政處罰法》蘊(yùn)涵的行政處罰的謙抑性與和緩化，行政處罰應(yīng)更多體現(xiàn)為“少罰慎罰”而非“多罰重罰”，因而必要性原則愈加彰顯其理論價(jià)值和重要地位。

(三)懲罰均衡性的衡量

均衡性原則是比例原則的第三階層，其要求公權(quán)力所欲增進(jìn)的公共利益和其造成的個(gè)人私益損害符合一定比例，換言之，某個(gè)具體行政行為雖然具備有效性和最小侵害性但是如果其所增進(jìn)的公共利益與侵害的個(gè)人利益之間不成比例，損害的個(gè)人利益遠(yuǎn)大于所欲增加的公共利益，即不符合比例原則。均衡性原則雖然在形式上是分析實(shí)施手段的均衡性，但實(shí)質(zhì)上是在選定某個(gè)有助于正當(dāng)目的實(shí)現(xiàn)的最小侵益性手段后，繼續(xù)判斷某個(gè)正當(dāng)目的有無(wú)必要實(shí)現(xiàn)的原則。(30)參見(jiàn)劉權(quán)：《均衡性原則的具體化》，載《法學(xué)家》2017年第2期。易言之，均衡性原則就是綜合考量實(shí)現(xiàn)某個(gè)正當(dāng)目的的成本與收益之間的關(guān)系，如果成本過(guò)大，收益較小則沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的必要性，反之則有必要實(shí)現(xiàn)該目的。均衡性原則所具有的權(quán)利保障功能是對(duì)必要性原則的補(bǔ)充，是個(gè)人權(quán)利保障的更高標(biāo)準(zhǔn)，某個(gè)手段即使具有最小侵害性，但對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也顯得過(guò)于嚴(yán)苛，就基本權(quán)利而言，無(wú)法容許一個(gè)系爭(zhēng)手段雖屬適當(dāng)、相同有效之最小侵害，但卻明顯地失其比例性之法益侵害。

首先，行政執(zhí)法成本的投入是獲得行政效益的必要條件，沒(méi)有一定執(zhí)法成本的投入，對(duì)有關(guān)危害社會(huì)的行為就不可能被認(rèn)定為行政違法，更不可能給予相應(yīng)的行政制裁。(31)參見(jiàn)張紅、岳洋：《行政處罰“首違不罰”制度及其完善》，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2021年第3期。就尋釁滋事治安處罰而言，需要支出的成本包括對(duì)尋釁滋事違法行為調(diào)查和定性處罰所耗費(fèi)的時(shí)間、金錢和人力，更包括相對(duì)人因不服行政處罰決定而申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟后額外付出的成本。

肇因于“其他尋釁滋事行為”的包容性，以致尋釁滋事處罰認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單，且處罰幅度為5日—15日，系單個(gè)處罰行政拘留時(shí)間最長(zhǎng)者，處罰的認(rèn)定成本低、處罰效果貌似顯著，但是處罰的反射成本居高不下。相對(duì)人因?yàn)閷め呑淌轮伟擦P規(guī)定的模糊性，往往不認(rèn)可自身行為的入罰與量罰，因此多會(huì)采取行政復(fù)議或行政訴訟。例如前述張某某尋釁滋事案，就經(jīng)歷過(guò)一審、二審、再審等，為處罰機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)訴訟增加了時(shí)間、人力、金錢等成本，達(dá)不到案結(jié)事了的處罰收益。因此對(duì)于一些當(dāng)事人初次違法且情節(jié)比較輕微的案件，遵循新《行政處罰法》“首違不罰”“輕微不罰”的規(guī)定，可以不予處罰，省去實(shí)施處罰所付出的執(zhí)法成本，讓公安機(jī)關(guān)可以集中更大的精力多處理一些重大復(fù)雜的案件，達(dá)成資源的有效配置。

再者，不予處罰并非放任不管，而是強(qiáng)化教育措施，責(zé)令當(dāng)事人限期改正自身的不良行為并杜絕違法行為的再次發(fā)生，從而在省去執(zhí)法成本未為給當(dāng)事人權(quán)利造成侵害的情形下，完成了教育矯正當(dāng)事人的處罰目的。在個(gè)人私益損害極小的情況下保障了一定的公共利益，完全切合均衡性原則。

其次，在適用均衡性原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)利益權(quán)衡時(shí)，通常以權(quán)衡者和當(dāng)事人為共同視角。因?yàn)樵诰唧w權(quán)衡過(guò)程中，對(duì)于實(shí)施何種手段，手段所促進(jìn)的公共利益的大小，手段實(shí)施者作為權(quán)衡者更為專業(yè)也更能作出準(zhǔn)確的判斷；而對(duì)手段之于個(gè)人權(quán)益的損害程度，當(dāng)事人更能切身感知到自己利益損害究竟有多大。通過(guò)權(quán)衡者和當(dāng)事人的共同視角，由當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行舉證和論辯，更有助于權(quán)衡者發(fā)現(xiàn)事實(shí)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行手段的匹配性適用，從而將系爭(zhēng)的規(guī)范問(wèn)題與價(jià)值問(wèn)題轉(zhuǎn)換為事實(shí)問(wèn)題，借助證據(jù)的比對(duì)和衡量來(lái)確定符合比例的手段。在尋釁滋事治安處罰中，此即為搭建一個(gè)有效的平臺(tái)，讓權(quán)衡者與當(dāng)事人能彼此平等充分地溝通與交流，合理劃定尋釁滋事處罰中的要件裁量與效果裁量，確定入罰的必要性和量罰的幅度。

新《行政處罰法》第45條規(guī)定了當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)，第63-65條規(guī)定了聽(tīng)證適用的范圍、基本程序，核心就是規(guī)定了當(dāng)事人的聽(tīng)證權(quán)。陳述和申辯是最低限度的程序標(biāo)準(zhǔn)，是所有行政決定都應(yīng)該遵循的程序，而聽(tīng)證恰是最能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人陳述和申辯權(quán)的程序設(shè)置。聽(tīng)證因其程序開(kāi)放、信息公開(kāi)、利益互動(dòng)、責(zé)任共擔(dān)而成為現(xiàn)代行政程序的核心。

聽(tīng)證程序的實(shí)施需具備以下相關(guān)要素：第一，利益攸關(guān)人在作出最終決定前獲得聽(tīng)取意見(jiàn)的機(jī)會(huì)；第二，擬作出行政決定的事實(shí)依據(jù)、證據(jù)情況、法律依據(jù)、裁量因素等信息的充分告知；第三，利益攸關(guān)人陳述的意見(jiàn)得到了認(rèn)真聽(tīng)取和審慎考量；第四，行政決定根據(jù)聽(tīng)證記錄所確立的事實(shí)而做出并充分說(shuō)明理由。(32)參見(jiàn)許傳璽、成協(xié)中：《以公共聽(tīng)證為核心的行政程序建構(gòu)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第21期。新《行政處罰法》第63條從“財(cái)產(chǎn)罰—能力罰—行為罰”等擴(kuò)充了行政處罰的聽(tīng)證范圍，其中63條第5項(xiàng)規(guī)定了“其他較重的行政處罰”。治安處罰特有的人身罰(行政拘留)在強(qiáng)度和侵害性上都大于財(cái)產(chǎn)罰、能力罰、行為罰，屬于“其他較重的行政處罰”，因此尋釁滋事治安罰適用聽(tīng)證程序于法有據(jù)。

在尋釁滋事處罰中適用聽(tīng)證程序，其意義在于吸納權(quán)衡者(辦案民警)與當(dāng)事人，以他們的共同視角參與到對(duì)當(dāng)事人尋釁滋事違法行為的認(rèn)定和量罰過(guò)程中，打破辦案民警一方在執(zhí)法過(guò)程中對(duì)有關(guān)信息、話語(yǔ)、權(quán)益等的壟斷，使案件事實(shí)認(rèn)定及裁量權(quán)的行使演變?yōu)檗k案民警與當(dāng)事人之間進(jìn)行信息共享、知識(shí)互換、話語(yǔ)溝通、權(quán)力交互、利益博弈的動(dòng)態(tài)過(guò)程，進(jìn)而促使或迫使辦案民警盡可能地增強(qiáng)其作出處罰決定的理性化程度，同時(shí)基于當(dāng)事人對(duì)過(guò)程的充分參與和監(jiān)督，亦可防止辦案民警恣意、專斷和任意裁量而侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。(33)參見(jiàn)袁周斌：《公安行政裁量權(quán)內(nèi)部規(guī)制的實(shí)施路徑》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第33期。當(dāng)事人在其聘請(qǐng)的律師等專業(yè)人士的幫助下充分行使陳述和申辯權(quán)，與辦案民警進(jìn)行證據(jù)互換、證據(jù)闡釋、證據(jù)認(rèn)定等，對(duì)行為的性質(zhì)、情節(jié)，當(dāng)事人自身的主觀過(guò)錯(cuò)等進(jìn)行充分的論辯，在交互的過(guò)程中即使沒(méi)有達(dá)成一致也在一定程度上趨近了彼此的認(rèn)可度。以此可倒逼辦案民警進(jìn)一步強(qiáng)化尋釁滋事違法行為的認(rèn)定以及處罰幅度的釋法說(shuō)理，使個(gè)案的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步趨向排除合理懷疑的程度。再者，在尋釁滋事治安處罰中適用聽(tīng)證程序?yàn)榻逃δ艿膶?shí)施開(kāi)辟了合適的空間，保障了教育當(dāng)事人不再實(shí)施違法行為功能的有效發(fā)揮。

結(jié) 語(yǔ)

通過(guò)引入比例原則達(dá)成對(duì)尋釁滋事治安處罰的適當(dāng)性、必要性、均衡性的比例化構(gòu)造，其目的在于消除尋釁滋事治安處罰條文中不確定法律概念帶來(lái)的模糊性，最大限度抑制適用中產(chǎn)生的裁量濫用，使尋釁滋事治安處罰中的要件裁量與效果裁量形成一種合義務(wù)的正當(dāng)化裁量，裁量的判斷基準(zhǔn)就是比例原則。再者，比例原則蘊(yùn)含了行政處罰“謙抑性”與“和緩化”的內(nèi)在機(jī)理，進(jìn)一步契合了新《行政處罰法》中的“首違不罰”“輕微不罰”規(guī)定，并且為新《行政處罰法》中的“過(guò)罰相當(dāng)原則”以及《行政訴訟法》規(guī)定撤銷判決的“明顯不當(dāng)”情形的具體化應(yīng)用提供了判斷的基準(zhǔn)，在尋釁滋事治安處罰“啟動(dòng)—認(rèn)定—訴訟”的全過(guò)程中強(qiáng)化了尋釁滋事違法行為的準(zhǔn)確認(rèn)定，有效規(guī)制了處罰裁量的濫用。

因此，尋釁滋事治安處罰比例化構(gòu)造的根本目的在于公民基本權(quán)利的保障，通過(guò)精準(zhǔn)化的認(rèn)定與裁量的正當(dāng)化匹配，達(dá)成對(duì)公民基本權(quán)利的無(wú)漏洞保障，使《憲法》“尊重和保障人權(quán)”原則在整個(gè)法律制度體系內(nèi)予以具體的貫徹落實(shí)，此在當(dāng)下及未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)越來(lái)越重要。