郭蕤奇

一、問(wèn)題的提出

共犯脫離問(wèn)題，來(lái)源于共犯中止。在共同犯罪中，若部分犯罪人已退出共犯關(guān)系，但其余共犯仍繼續(xù)實(shí)施犯罪至既遂，此時(shí)退出者應(yīng)否承擔(dān)既遂責(zé)任？通說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《刑法》第24條，自動(dòng)性和有效性是中止的成立要件。(1)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第470頁(yè)及以下。亦即，行為人非出于自動(dòng)性而退出共犯關(guān)系；或雖有自動(dòng)性，然最終未能有效防止結(jié)果發(fā)生，均無(wú)法構(gòu)成中止，而要為既遂結(jié)果負(fù)責(zé)。但是，將通常用于單獨(dú)犯的中止成立要件直接用于共犯，在上述情形中對(duì)行為人一律按照既遂處理，或許不夠公正。例如，對(duì)于作用非常微小、隨時(shí)可被替代的幫助犯而言，要阻止正犯行為的既遂無(wú)疑非常困難。(2)Hans Lilie/Dietlinde Albrecht，in：Leipziger Kommentar BGH，Band 1，12.Aufl.2007，§ 24 Rn.363.此外，這在刑事政策上也不利于“降低被害人的風(fēng)險(xiǎn)，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯組織”(3)劉艷紅：《共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說(shuō)》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。。

與我國(guó)類(lèi)似，《日本刑法典》中也只有一條對(duì)中止的籠統(tǒng)規(guī)定。為此，大塚仁教授提出了“共犯脫離”這一新理論：如果共同者中的一部分人為了阻止達(dá)至既遂而作出了認(rèn)真的努力，但仍舊失敗，那么此時(shí)可以對(duì)認(rèn)真努力予以評(píng)價(jià)，將其認(rèn)定為從共犯關(guān)系中脫離，比照障礙未遂的規(guī)定減輕處罰。(4)參見(jiàn)大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第295頁(yè)。出于法律規(guī)定的相似性，來(lái)源于日本的共犯脫離理論作為中止的救濟(jì)措施，已被我國(guó)學(xué)界普遍接受。(5)參見(jiàn)王昭武：《共謀射程理論與共犯關(guān)系的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期；劉艷紅：《共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說(shuō)》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。然而，這一理論在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用并非沒(méi)有疑義。法院在論述“共犯脫離”時(shí)不乏有矛盾與模糊之處。例如以下案例：

案例1：被告人李某、俞某與朱某經(jīng)商議，決定共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)牟利。俞某的辯護(hù)人提出，俞某在共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)期間有十幾天未曾參與，屬于共犯脫離。一審法院認(rèn)為，共犯脫離是指在共同犯罪既遂前犯罪人自動(dòng)放棄犯罪，但本案開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪在各被告人共同設(shè)立賭場(chǎng)進(jìn)行賭博之時(shí)已經(jīng)既遂，故即便俞某期間有未參與情形，亦不屬于共犯脫離。(6)江蘇省南京市高淳區(qū)人民法院一審刑事判決書(shū)，(2018)蘇0118刑初364號(hào)。

案例2：某日凌晨，被告人李某某、許某某等人在KTV喝酒唱歌。離開(kāi)時(shí)，李某某因醉酒踩到蔡某的腳，雙方在KTV門(mén)口發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李某某、許某某等人對(duì)蔡某及隨行者進(jìn)行毆打。經(jīng)查明，許某某在與其他被告人共同毆打被害人的過(guò)程中離開(kāi)。法院認(rèn)為，許某某雖中途離開(kāi)，但并未實(shí)施阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，故不構(gòu)成犯罪中止，而屬于共同犯罪脫離行為。因其在共同犯罪中參與的時(shí)間較短，故可對(duì)其酌情從輕處罰。(7)河南省靈寶市人民法院一審刑事判決書(shū)，(2018)豫1282刑初381號(hào)。

案例3：被告人鄭某、郭某在路邊燒烤攤吃燒烤時(shí)，郭某發(fā)現(xiàn)曾與自己發(fā)生糾紛的被害人陳某等人也在附近，于是唆使被告人鄭某教訓(xùn)對(duì)方。鄭某遂打電話糾集被告人林某等。郭某在聽(tīng)到鄭某打電話叫人帶刀過(guò)來(lái)時(shí)，便極力進(jìn)行勸阻。鄭某讓人拉住郭某。在林某等人攜帶砍刀到現(xiàn)場(chǎng)之后，鄭某與林某等各持一把砍刀欲往對(duì)面燒烤攤沖過(guò)去。此時(shí)郭某掙脫上前拉住鄭某進(jìn)行阻止，但鄭某打了郭某臉部一下，踹了郭某一腳后沖了出去，追上了陳某等人。之后，鄭某等持刀朝陳某猛砍。陳某被送往醫(yī)院醫(yī)治無(wú)效，當(dāng)日死亡。法院認(rèn)定被告人郭某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年。(8)福建省廈門(mén)市中級(jí)人民法院刑事附帶民事判決書(shū)，(2010)廈刑初字第06號(hào)。對(duì)于本案，有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐否認(rèn)郭某構(gòu)成共犯脫離。(9)參見(jiàn)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。但是，實(shí)務(wù)工作者并非一概贊同。有觀點(diǎn)稱(chēng)，本案中，郭某犯故意傷害罪致人死亡，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑，而合議庭最終判處郭某10年有期徒刑，這是類(lèi)比于未遂犯的處罰原則，對(duì)郭某比照既遂犯從輕或減輕處罰。這可以體現(xiàn)出，法院認(rèn)為郭某屬于教唆犯脫離的情形。(10)參見(jiàn)王福元、陳鳴：《教唆犯撤回教唆行為的定性與量刑》，載《人民司法》2012年第18期。

從以上案例不難看出實(shí)務(wù)中的適用疑惑。在案例1中，法院將“脫離”與“中止”混同，并借用中止理論來(lái)考察行為人是否構(gòu)成脫離。在案例2中，法院雖區(qū)分了脫離與中止，但過(guò)于寬松地認(rèn)定脫離。此外，雖然一些判決提出了較為清楚的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如認(rèn)為脫離的成立需要行為人消除自己的行為所產(chǎn)生的物理和心理上的因果性(11)湖南省長(zhǎng)沙市天心區(qū)人民法院一審刑事判決書(shū)，(2019)湘0103刑初838號(hào)。，但如案例3，在行為人雖努力消除因果性卻仍未消除的場(chǎng)合，是否還能成立共犯脫離，判決書(shū)并未給出明確的答案，實(shí)務(wù)人員也只能通過(guò)具體的刑罰裁量來(lái)猜測(cè)法官的意圖。概言之，司法實(shí)踐不能準(zhǔn)確和一貫地回答兩個(gè)主要問(wèn)題：第一，在共犯人被動(dòng)放棄犯罪的場(chǎng)合，是否還有成立共犯脫離的可能？第二，若共犯人已主動(dòng)放棄犯罪，并認(rèn)真努力地阻止其余共犯既遂，但阻止行為卻未能成功，此時(shí)能否肯定放棄者構(gòu)成脫離？實(shí)務(wù)的問(wèn)題即是理論的努力方向，在刑法理論中，上述問(wèn)題均涉及如何理解共同犯罪之“共同性”。本文試圖否定作為通說(shuō)的因果共犯論，進(jìn)而在歸責(zé)的視角下論證共同犯罪，以期為共犯脫離等具體問(wèn)題提供解決方案。

二、既有共犯脫離判斷標(biāo)準(zhǔn)之評(píng)述

從前述司法判決中可以看出，共犯脫離的核心是確認(rèn)脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即需滿(mǎn)足何種條件才能認(rèn)定共犯人脫離了共犯關(guān)系，從而僅對(duì)自己脫離前的行為負(fù)責(zé)？(12)參見(jiàn)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。已有的判斷標(biāo)準(zhǔn)指向兩條不同的思考路徑：其一是以因果性為核心；其二是放棄因果性而轉(zhuǎn)向“法忠誠(chéng)”。

(一)以因果性為核心

這一路徑的代表性觀點(diǎn)首推“因果關(guān)系切斷說(shuō)”。在提倡者看來(lái)，所謂脫離要件，無(wú)非就是脫離者得以免除處罰的要件。共犯處罰根據(jù)由此成為了思考的基礎(chǔ)。作為處罰根據(jù)之通說(shuō)的“因果共犯論”認(rèn)為，共犯的不法在于通過(guò)正犯“間接”引起了法益侵害。(13)參見(jiàn)高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第114頁(yè)。之所以處罰共犯，是因其通過(guò)教唆、幫助行為，對(duì)正犯引起結(jié)果施加了間接的因果力。(14)參見(jiàn)橋爪?。骸豆卜戈P(guān)系的消解》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第4期。以此為基點(diǎn)思考共犯脫離問(wèn)題，則共犯只以與自己行為有因果關(guān)系的結(jié)果為限，對(duì)正犯行為承擔(dān)罪責(zé)；若“因果的紐帶”被切斷，共犯便不負(fù)刑事責(zé)任。(15)參見(jiàn)西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第27卷，北京大學(xué)出版社2010年版。

因果關(guān)系切斷說(shuō)不僅在日本占據(jù)通說(shuō)的地位，在我國(guó)也獲得了眾多支持。(16)參見(jiàn)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。然而，若缺乏規(guī)范意義，該學(xué)說(shuō)會(huì)有不可忽視的缺陷：若以純粹事實(shí)的因果為準(zhǔn)，則幾乎不可能消除已經(jīng)給予的因果性影響，在所有場(chǎng)合都難以成立脫離。但是，在某些案件中，如前述案例3，雖然行為人產(chǎn)生的影響在事實(shí)上仍然存在，但承認(rèn)脫離無(wú)疑更為合適。據(jù)此，有學(xué)者主張，即便事實(shí)上沒(méi)有完全切斷因果關(guān)系，但若能從規(guī)范角度給予“切斷了因果關(guān)系”的法律評(píng)價(jià)，亦可成立共犯脫離。

具體而言，在共犯脫離中對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范判斷，主要有三種思路：其一，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的一般觀念。即如果退出者實(shí)施了當(dāng)時(shí)所能采取的、通常情況下足以消滅危險(xiǎn)的行為，即便這種努力未能成功，最后所實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)也不再是共犯行為所創(chuàng)造的危險(xiǎn)，而是另外的危險(xiǎn)。(17)參見(jiàn)王昭武：《共謀射程理論與共犯關(guān)系的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。其二，考慮刑事政策或處罰必要性。例如，要相對(duì)寬宥地認(rèn)定共犯脫離的成立范圍，鼓勵(lì)被告人從共犯中退出，以降低共同犯罪對(duì)被害人的傷害性，分化共犯組織。因此脫離不以因果性為零為必要，而屬于“判斷因果性是否減弱到了不必對(duì)結(jié)果歸責(zé)的程度”這種規(guī)范性評(píng)價(jià)。(18)參見(jiàn)前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第324頁(yè)。其三，從危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的角度來(lái)考量，認(rèn)定共犯脫離的實(shí)質(zhì)，在于判斷共犯行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)是否在結(jié)果中得以實(shí)現(xiàn)。而不論是強(qiáng)調(diào)社會(huì)一般觀念，還是考慮刑事政策或處罰必要性的觀點(diǎn)，都難以提出清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)。如此一來(lái)，似乎危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的思路最有分析價(jià)值。

在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的角度上，首先要提及共謀射程理論。作為該理論的倡導(dǎo)者，橋爪隆教授對(duì)共犯脫離問(wèn)題的基本立場(chǎng)仍是“因果關(guān)系切斷說(shuō)”。在此基礎(chǔ)上，他用“共謀危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”將因果性予以規(guī)范化。(19)參見(jiàn)橋爪?。骸豆卜戈P(guān)系的消解》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第4期。橋爪隆教授指出，共犯的因果性并非只是事實(shí)因果，還包括一定的規(guī)范性?xún)?nèi)容。即便無(wú)法否認(rèn)共犯行為與結(jié)果引起之間存在事實(shí)關(guān)聯(lián)，但若其為防止結(jié)果發(fā)生所采取的措施已作為一種新的阻礙因素而介入，使得要像當(dāng)初所共謀的那樣實(shí)現(xiàn)犯罪已非常困難；或者該共犯通過(guò)反悔、撤銷(xiāo)犯意等行為大幅降低了其在共謀階段的影響力，已根本不能被評(píng)價(jià)為支配或者誘發(fā)了實(shí)行者的意思決定，那么就可以認(rèn)為，實(shí)行者之后的犯罪并非當(dāng)初“共謀危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”，從而切斷共犯關(guān)系。(20)參見(jiàn)橋爪?。骸豆卜戈P(guān)系的消解》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第4期。這種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)當(dāng)然應(yīng)就具體個(gè)案進(jìn)行判斷，但當(dāng)事人之間意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容、參與者相互之間的關(guān)系、幕后者對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的主觀方面所施加的影響的程度等，都是重要的考慮因素。(21)參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第3期。然而，共謀射程理論的支持者并未提供體系化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如有學(xué)者提出，判斷行為是否在共謀射程內(nèi)要綜合考慮以下因素：(1)行為人在共謀階段的影響力的大??；(2)當(dāng)初的共謀與引起最終結(jié)果的行為在內(nèi)容上的共同性和關(guān)聯(lián)性；(3)對(duì)引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度；(4)犯意的單一性或持續(xù)性；(5)動(dòng)機(jī)、目的的共同性；(6)對(duì)行為及其結(jié)果的預(yù)測(cè)可能性程度等。(22)參見(jiàn)王昭武：《論共謀的射程》，載《中外法學(xué)》2013年第1期。這些內(nèi)涵模糊、關(guān)聯(lián)不明的下位規(guī)則很難對(duì)司法實(shí)踐發(fā)揮指導(dǎo)作用。因此，對(duì)“危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說(shuō)”的批評(píng)同樣適用于“共謀射程理論”：其具有強(qiáng)烈的動(dòng)態(tài)體系的思考特色，故而非常依賴(lài)法官通過(guò)自由裁量對(duì)各個(gè)事項(xiàng)進(jìn)行價(jià)值判斷；“對(duì)致力于通過(guò)建構(gòu)精確的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以防止裁判恣意的刑法學(xué)而言，這潛伏著很大的危機(jī)?！?23)蔣太珂：《危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化評(píng)價(jià)的類(lèi)型構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2020年第2期。

事實(shí)上，在共犯脫離的語(yǔ)境下，對(duì)危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化中可能涉及的情形作出最為詳細(xì)的類(lèi)型化處理的，是我國(guó)學(xué)者姚培培。與橋爪隆教授相似，他同樣認(rèn)為，在判斷是否成立脫離時(shí)，應(yīng)當(dāng)判斷其他共犯人繼續(xù)實(shí)施的行為是否構(gòu)成足以阻卻對(duì)行為人進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)的異常介入因素，但他更進(jìn)一步區(qū)分了三種介入類(lèi)型：“危險(xiǎn)消滅型”“被動(dòng)排除型”和“主動(dòng)脫離型”。第1種類(lèi)型是指，數(shù)個(gè)行為人商定實(shí)施共同犯罪，但未約定具體時(shí)間，許久之后，其中一位行為人按照當(dāng)初共同制定的計(jì)劃實(shí)施了犯罪。姚文認(rèn)為，當(dāng)初共謀行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)“已隨時(shí)間的流逝而消滅”，該行為人的犯罪行為完全可以評(píng)價(jià)為是其單獨(dú)實(shí)施的，其余人即使沒(méi)有實(shí)施脫離行為，也構(gòu)成共犯脫離。但是，此類(lèi)案件所涉及的并非危險(xiǎn)是否消滅的問(wèn)題，而是數(shù)行為人之間是否還有共同犯罪故意的問(wèn)題?！皶r(shí)間經(jīng)過(guò)越長(zhǎng)，越能夠肯定危險(xiǎn)的消滅”(24)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。，這樣的結(jié)論并沒(méi)有說(shuō)服力。第2種類(lèi)型是脫離者被共犯排除。姚文指出，此時(shí)其余共犯人認(rèn)為，有無(wú)該脫離者，后續(xù)犯罪都能夠順利實(shí)施，因此這一排除行為就作為介入因素，阻卻了對(duì)脫離者的結(jié)果歸屬。然而，為何其他共犯人的排除行為能夠成為阻卻結(jié)果歸屬的介入因素，并非不言而喻。最重要的是第3種類(lèi)型。鹽見(jiàn)淳教授和姚培培都認(rèn)為，對(duì)因果關(guān)系切斷進(jìn)行規(guī)范化理解，需要從脫離行為的視角出發(fā)，考察介入的中止措施能否規(guī)范性地評(píng)價(jià)為脫離：如果站在行為人的立場(chǎng)，該行為通常足以消滅行為人所造成的危險(xiǎn)，那便具有脫離的適格性。(25)參見(jiàn)鹽見(jiàn)淳：《論共犯關(guān)系脫離》，姚培培譯，載田立主編：《山東大學(xué)法律評(píng)論》2017年輯，山東大學(xué)出版社2018年版；姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。然而何謂“通常足以消滅所造成的危險(xiǎn)”？姚文特別指出：“在主動(dòng)脫離型的案件中，脫離者的行為不必最終現(xiàn)實(shí)地消滅了危險(xiǎn)，更不必成功地阻止了結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人提供他人殺人用的槍支后幡然悔悟，拼死奪回槍支，但反而被當(dāng)場(chǎng)擊斷四肢，后來(lái)他人還是用這把槍實(shí)施了殺人行為......在本案中，行為人拼死奪回槍支的行為已經(jīng)是在其立場(chǎng)上通常足以消滅其提供槍支行為危險(xiǎn)的行為，該行為具備脫離行為的適格性?！?26)參見(jiàn)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。但這一結(jié)論和因果關(guān)系切斷的基本立場(chǎng)是沖突的，它實(shí)質(zhì)上并不是在考察危險(xiǎn)是否被消滅，而是以“因果關(guān)系”或“結(jié)果歸屬”為幌子，用“脫離行為”或此前的共犯行為本身所體現(xiàn)出的“法態(tài)度”，來(lái)影響危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷。但按照因果關(guān)系切斷說(shuō)，是否消解了自己所造成的因果性影響才具有決定性意義，至于脫離當(dāng)時(shí)是否傾注了真摯的努力并不重要。一言以蔽之，只要堅(jiān)守因果性思維，不論是多么“規(guī)范”的切斷說(shuō)，都無(wú)法在前述案例中得出脫離的結(jié)論。

(二)立足于行為人的法忠誠(chéng)態(tài)度

既然從因果關(guān)系的角度難以解決共犯脫離問(wèn)題，那么能否干脆放棄因果性，直接考察共犯之“法態(tài)度”呢？大塚仁教授便提出，如果共同者中的一部分人為了阻止達(dá)于既遂而作出了認(rèn)真的努力，但仍然失敗，那么此時(shí)可以對(duì)其為中止作出的認(rèn)真努力予以評(píng)價(jià)，將其認(rèn)定為從共犯關(guān)系中脫離。(27)參見(jiàn)大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第295-297頁(yè)。脫離之后其他共犯人實(shí)行的內(nèi)容及由此產(chǎn)生的犯罪結(jié)果不能歸責(zé)于脫離者，應(yīng)比照障礙未遂的規(guī)定減輕脫離者的刑罰。(28)參見(jiàn)西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第27卷，北京大學(xué)出版社2010年版。這一觀點(diǎn)通常被稱(chēng)作“障礙未遂準(zhǔn)用說(shuō)”。但所謂“比照障礙未遂的規(guī)定”，這只是脫離后的法律效果，而非認(rèn)定脫離的標(biāo)準(zhǔn)。在大塚仁教授看來(lái)，脫離者需要為防止結(jié)果的發(fā)生做出真摯的努力。故而，將這一觀點(diǎn)命名為“真摯努力說(shuō)”，或許更為恰當(dāng)。

“真摯努力說(shuō)”的適例通常是，行為人盡管付出了最大努力來(lái)阻止犯罪完成，卻依舊失敗了。例如：

案例4：甲、乙、丙三人為實(shí)施恐怖襲擊，一起安裝了由甲制作的炸彈。此后，甲由于受到良心的譴責(zé)，打算拆除炸彈。但乙和丙阻止了他，把他打倒并捆綁起來(lái)。在甲掙脫開(kāi)之前，乙和丙引爆了炸彈，成功實(shí)施了這場(chǎng)襲擊。(29)Vgl. Harro Otto，Grundkurs Strafrecht，7. Aufl.，2012，S.285.

在上述案例中，如果基于“自陷禁區(qū)”理論，讓中途放棄犯罪的共犯人承擔(dān)所有未能成功阻止既遂結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，那顯然相當(dāng)不公平。(30)Vgl. Theodor Lenckner，Probleme beim Rücktritt der Beteiligten，F(xiàn)S für Gallas，1973，S.291ff.故而，德國(guó)教科書(shū)通常將這類(lèi)案例稱(chēng)為“客觀上不可歸屬的結(jié)果的中止”，但何為“不可歸屬”，論著大多語(yǔ)焉不詳。金德霍伊澤爾(Kindh?user)只提出“欠缺因果關(guān)系”作為論據(jù)(31)Kindh?user/Zimmermann，Strafrecht Allgemeiner Teil，9. Aufl.，2020，S.291.，但在本案中，事實(shí)因果顯然不欠缺，也很難說(shuō)存在重大的因果流程偏離，因?yàn)槠溆喙卜溉讼胍懦璧K繼續(xù)完成犯罪，這完全是常態(tài)。奧托(Otto)則認(rèn)為，每個(gè)義務(wù)要求都要以對(duì)行為人而言可能的行為為前提，如果行為人完全沒(méi)有可能去影響事態(tài)或掌控接下來(lái)的流程，那么“歸責(zé)鏈條”(Zurechnungszusammenhang)即被中斷，結(jié)果便不能歸責(zé)于行為人。(32)Vgl. Harro Otto，Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht，F(xiàn)estschrift für Maurach，1972，S.92ff.譬如，在行為人中途退出犯罪并試圖阻止既遂結(jié)果的場(chǎng)合，如果對(duì)結(jié)果發(fā)生有充分認(rèn)識(shí)的人奪走了行為人對(duì)事實(shí)的支配，此時(shí)歸責(zé)鏈條便中斷了。(33)Vgl. Harro Otto，Versuch und Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten，JA 1980.轉(zhuǎn)引自西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第27卷，北京大學(xué)出版社2010年版。然而，這一思路或許可以用于單獨(dú)犯，但并不適用于共犯，因?yàn)楣餐缸锸翘厥獾姆缸镄螒B(tài)，它本就不同于單獨(dú)犯一人支配事態(tài)流程的情況，脫離者至少需要承擔(dān)一定的，恢復(fù)自己的支配卻失敗的風(fēng)險(xiǎn)。(34)Vgl.Theodor Lenckner，Probleme beim Rücktritt der Beteiligten，F(xiàn)estschrift für Gallas，1973，S.292.

雖然“真摯努力說(shuō)”可以在一定程度上緩和對(duì)行為人過(guò)于嚴(yán)苛的歸責(zé)，學(xué)界依舊對(duì)其不乏批判。例如，有學(xué)者將其視為“主觀主義刑法的產(chǎn)物”，認(rèn)為它是對(duì)犯罪人主觀惡性降低的獎(jiǎng)勵(lì)。(35)參見(jiàn)付曉雅、高銘暄：《論共犯關(guān)系脫離的具體認(rèn)定與法律責(zé)任》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。但這一看法并不恰當(dāng)，因?yàn)椤罢鎿磁Α辈⒎侵灰笾饔^上的意愿，還要求行為人在客觀上付出行動(dòng)。德國(guó)新近的判例更進(jìn)一步地提出了對(duì)“真摯努力”的要求：行為人需要真正去實(shí)踐他所認(rèn)識(shí)到的所有可能性。換言之，與其說(shuō)“真摯努力”是行為人主觀惡性降低的體現(xiàn)，不如說(shuō)它表明了行為人自愿回歸到法秩序當(dāng)中，再度擁有了“法忠誠(chéng)”。誠(chéng)然，按照功能責(zé)任論的思想，“法忠誠(chéng)”會(huì)影響行為人的責(zé)任。行為人之所以有責(zé)任，是因?yàn)樗麑?shí)施的行為擾亂了法秩序，破壞了人們對(duì)規(guī)范的期待，因此刑法需要把它解釋為錯(cuò)誤的，從而使得人們能夠“反事實(shí)地”堅(jiān)持其期待。(36)參見(jiàn)格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第8-10頁(yè)。而當(dāng)行為人已經(jīng)通過(guò)自己的行動(dòng)再次體現(xiàn)出法忠誠(chéng)，法規(guī)范便不再需要去譴責(zé)他，此時(shí)他的責(zé)任應(yīng)當(dāng)被阻卻。(37)參見(jiàn)馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。我國(guó)不少學(xué)者在處罰必要性上討論共犯脫離，其背后無(wú)疑體現(xiàn)了對(duì)“法忠誠(chéng)”的倡導(dǎo)。例如，認(rèn)為共犯脫離理論追求的價(jià)值目標(biāo)蘊(yùn)含著明顯的預(yù)防必要性考慮，即“希望借助一定的歸責(zé)限制優(yōu)惠盡快促成集體的分裂”(38)參見(jiàn)李冠煜：《共同正犯脫離的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)及其教義學(xué)反思》，載《政治與法律》2021年第11期。；還有學(xué)者更是將“法規(guī)范的震動(dòng)平復(fù)”作為脫離的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之一。(39)參見(jiàn)王霖：《共犯責(zé)任退出機(jī)制的反思性檢討：修正因果關(guān)系遮斷說(shuō)的構(gòu)建》，載《政治與法律》2017年第6期。

但必須指出，共犯脫離是在共同犯罪領(lǐng)域的結(jié)果歸責(zé)問(wèn)題，它考慮的是能否將其余共犯人造成的結(jié)果算到中途放棄犯罪的行為人頭上。所以，即使認(rèn)為共犯人因?yàn)楸磉_(dá)了對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)從而沒(méi)有責(zé)任，也不一定會(huì)影響對(duì)他的結(jié)果歸責(zé)?！俺鲇趯?duì)法忠誠(chéng)的動(dòng)機(jī)而阻止正犯行為”為何能阻卻答責(zé)性，學(xué)者們并未進(jìn)一步說(shuō)明。因此，缺乏不法論證便成為了“真摯努力說(shuō)”的“阿喀琉斯之踵”。

(三)既有判斷標(biāo)準(zhǔn)歸責(zé)視角的缺位

綜上，因果關(guān)系切斷說(shuō)、共謀射程理論和真摯努力說(shuō)，它們實(shí)際都是在判斷行為人是否已從共犯關(guān)系中“解除”?！懊撾x理論的旨趣在于，從共犯論的視點(diǎn)對(duì)脫離之后包括脫離者在內(nèi)的既存共犯關(guān)系是否依然存在作實(shí)質(zhì)性考察，從而準(zhǔn)確判斷脫離者尤其是作出了真摯努力的脫離者的罪責(zé)?！?40)參見(jiàn)王昭武：《我國(guó)“共犯關(guān)系的脫離”研究述評(píng)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第12卷，法律出版社2007年版。因此，對(duì)共犯脫離之判斷，實(shí)際就是對(duì)共犯關(guān)系是否仍存續(xù)的判斷。同時(shí)，各學(xué)說(shuō)對(duì)共犯關(guān)系的理解存在很大的共性，除“真摯努力說(shuō)”之外，上述學(xué)說(shuō)都將“因果的共同”作為共犯關(guān)系的基礎(chǔ)，從共犯處罰根據(jù)出發(fā)，通過(guò)“間接的法益侵害”將狹義共犯與正犯“捆綁”在一起。若消除了因果關(guān)系的存在，便不再處于原先的共犯關(guān)系中，成立共犯脫離。

然而，上述學(xué)說(shuō)大都體現(xiàn)了濃厚的自然主義色彩，以及相應(yīng)的“歸責(zé)視角的缺位”。(41)參見(jiàn)何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。因此它們雖已盡力“規(guī)范化”，卻仍無(wú)法完美解決脫離問(wèn)題，甚至最后的結(jié)論與理論初衷自相矛盾。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，共同犯罪是“共同歸責(zé)”，共犯脫離的本質(zhì)是共犯關(guān)系的解除，因此，其亦是對(duì)共同歸責(zé)的否認(rèn)。而歸責(zé)是一種社會(huì)性和規(guī)范性的活動(dòng)，行為人的想法若缺乏規(guī)范上的意義，便不足以作為歸責(zé)的判斷資料。(42)參見(jiàn)何慶仁：《共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的規(guī)范理解》，載《中外法學(xué)》2020年第2期。同時(shí)，以因果共犯論為代表的觀點(diǎn)割裂了共同歸責(zé)的結(jié)構(gòu)，亦不足取。下文將基于歸責(zé)的視角，重新思考共犯關(guān)系。

三、歸責(zé)視角下共犯關(guān)系的解除

如前所述，既有學(xué)說(shuō)多以“因果共犯論”為基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪是因果的共同，共犯脫離或說(shuō)共犯關(guān)系的解除是對(duì)因果關(guān)聯(lián)的消除。若要以“規(guī)范”取代“自然”，在歸責(zé)視角下重新思考共犯關(guān)系，便必須回答：共同犯罪究竟應(yīng)在何種意義上“共同”？

(一)對(duì)因果“歸責(zé)”之批判

1.共同犯罪中不法與歸責(zé)的分離

在單獨(dú)犯罪中，往往行為人實(shí)施了不法行為即可對(duì)其歸責(zé)，不法判斷與歸責(zé)判斷是同一的。但在共同犯罪中尤為明顯地存在著不法(構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn))與歸責(zé)的分離，這為理解共同犯罪的“共同性”平添了不少障礙，各個(gè)以“因果性”為基礎(chǔ)的共犯學(xué)說(shuō)也是為跨越這一障礙而產(chǎn)生的。因此，在具體評(píng)述“因果性”之前，需要首先闡明這種分離的意涵。

在刑法語(yǔ)境下，何謂不法？通說(shuō)認(rèn)為，刑法是為保護(hù)法益服務(wù)的，刑事不法是法益侵害。但是，并非所有值得保護(hù)的利益都能被提升為法益。例如，刑法并不關(guān)心人的自然衰老死亡、機(jī)器的老化腐朽、糧田被洪水淹沒(méi)等。只有當(dāng)事人不尊重這些利益，進(jìn)而去侵犯它們時(shí)，刑法才會(huì)介入。因此，刑法所關(guān)注的并非“利益”，而是“不得侵犯利益”之規(guī)范。(43)Vgl. Günther Jakobs，Was schützt das Strafrecht：Rechtsgüter oder Normgeltung？，in：Festschrift für SEIJI SAITO，2003，S.760ff.申言之，文獻(xiàn)中“法益”的說(shuō)法大多具有表面性(44)參見(jiàn)馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。，只有“規(guī)范”才是“刑法之益”(Strafrechtsgut)。(45)Vgl. Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Aufl. 1991，S.35.一個(gè)并未顯示出對(duì)法規(guī)范進(jìn)行否定的利益侵害行為，充其量只能成為侵權(quán)法的調(diào)整對(duì)象。(46)參見(jiàn)馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。因此，只有規(guī)范違反才稱(chēng)得上刑事不法，在單獨(dú)犯罪和共同犯罪中都是如此。

規(guī)范的具體內(nèi)容涉及兩種義務(wù)。一種是消極義務(wù)，它是指不要將自己的組織范圍擴(kuò)展至他人的組織范圍以造成他人負(fù)擔(dān)。此外，規(guī)范也可以建立積極義務(wù)，其內(nèi)容是，設(shè)定并維持對(duì)社會(huì)而言不可放棄的制度之功能，只有那些擁有特殊地位/身份的人才有這樣的積極義務(wù)，例如父母、法官等等。而消極義務(wù)關(guān)乎每一個(gè)人，它要求所有人管理好自己的組織范圍。相應(yīng)地，違反義務(wù)(規(guī)范)的不法是從著手開(kāi)始的對(duì)他人組織領(lǐng)域的僭越。只有當(dāng)侵入到他人的組織領(lǐng)域時(shí)，不法才開(kāi)始；在僭越之前的行動(dòng)，是為不法作準(zhǔn)備，而非不法本身。換言之，基于罪刑法定原則的要求，不法行為開(kāi)始著手實(shí)施分則構(gòu)成要件。(47)Vgl. Günther Jakobs，Theorie der Beteiligung，2014，S.14f.因此，在正犯著手之前的共犯行為便并非不法。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，未完整實(shí)施構(gòu)成要件的共同正犯的行為也非不法。但是，要將正犯的不法行為及其結(jié)果歸責(zé)于共犯，同時(shí)要讓共同正犯人為自己的“部分實(shí)行”承擔(dān)“全部責(zé)任”，這已是共識(shí)。那么，為他人之不法而負(fù)責(zé)的依據(jù)是什么？

2.因果性無(wú)法作為歸責(zé)基礎(chǔ)

為回答上述問(wèn)題，通說(shuō)提出了共同正犯的“功能性犯罪事實(shí)支配”，以及狹義共犯對(duì)正犯的“從屬性”。就共同正犯而言，若每一行為人都具有無(wú)法替代的功能，其中任何一人都能通過(guò)拒絕實(shí)施分工部分而使犯罪計(jì)劃失敗，那么各行為人就存在“功能支配”。(48)參見(jiàn)克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版。對(duì)共犯與正犯的關(guān)系而言，“從屬性”包括但不限于：其一，“犯罪從屬性”，即包含共同正犯在內(nèi)的廣義共犯，是根據(jù)何者共同而被視為共犯？對(duì)此主要有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之對(duì)立；其二，“可罰從屬性”，即狹義共犯的處罰根據(jù)，如作為今日之通說(shuō)的“因果共犯論”。(49)參見(jiàn)陳子平：《論共犯之獨(dú)立性與從屬性》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第21卷，北京大學(xué)出版社2007年版。

在“功能性犯罪事實(shí)支配”看來(lái)，各共同正犯人既直接實(shí)施了實(shí)行行為，又通過(guò)其他正犯人的行為延長(zhǎng)了自己的行為。犯罪共同說(shuō)的基礎(chǔ)是，復(fù)數(shù)行為人于共同實(shí)行犯罪之意思下，相互利用補(bǔ)充他人行為而實(shí)現(xiàn)犯罪。行為共同說(shuō)認(rèn)為，之所以將行為人作為共犯來(lái)處罰，是因?yàn)楦魅藶榱藢?shí)現(xiàn)自己的犯罪，通過(guò)利用他人擴(kuò)張了自己因果影響力的范圍。(50)參見(jiàn)張明楷：《共犯的本質(zhì)——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期。大多數(shù)因果共犯論的贊同者稱(chēng)，共犯的不法部分來(lái)源于自己造成的法益侵害，部分來(lái)源于正犯行為的不法。(51)Vgl.Bernd Schünemann，in：Leipziger Kommentar BGH，Band 1，12.Aufl.2007，§ 26 Rn.17；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II. S.136.可見(jiàn)，通說(shuō)對(duì)共犯關(guān)系的討論都符合一種因果“歸責(zé)”的模式。

然而，因果性始終無(wú)法成功構(gòu)建出規(guī)范意義上的“共同關(guān)系”。以狹義共犯為例，共犯通過(guò)正犯間接引起法益侵害，此種因果的共同并不足以作為共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，這在“中立的幫助行為”中體現(xiàn)得尤為清楚。出租車(chē)司機(jī)明知乘客要前往某地實(shí)施殺人行為，卻依然將其載往該地；五金商店的店員明知顧客要將螺絲刀用于盜竊，卻仍向其出售螺絲刀……(52)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第569頁(yè)。這些幫助行為對(duì)法益侵害結(jié)果的因果性促進(jìn)非常清楚，但若一概將它們作為幫助犯來(lái)處罰，便會(huì)對(duì)行動(dòng)自由造成嚴(yán)重的禁錮。因此，學(xué)者們紛紛對(duì)這種雖有因果性卻不應(yīng)一律處罰的幫助行為加以限制，如認(rèn)為，一個(gè)人不必對(duì)符合社會(huì)角色的行為所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，因?yàn)樵撔袨椴划a(chǎn)生不容許的風(fēng)險(xiǎn)。例如，出租車(chē)司機(jī)把兩個(gè)入室盜竊者通過(guò)正常給付送到了作案地點(diǎn)，那么該出租車(chē)司機(jī)并不是作為幫助者參與入室盜竊，因?yàn)樗前凑兆约洪_(kāi)出租車(chē)的社會(huì)角色而行動(dòng)。(53)參見(jiàn)沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責(zé)》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第23卷，北京大學(xué)出版社2008年版。其次，無(wú)論是犯罪共同、行為共同還是因果共同，所訴諸的依舊是單個(gè)人犯罪與單獨(dú)歸責(zé)，只是試圖通過(guò)一些自然意義上的要素，如法益侵害的直接/間接因果性，來(lái)建立起數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪之間的聯(lián)系，但這反過(guò)來(lái)進(jìn)一步割裂了共同性。它們沒(méi)有注意到，在共同犯罪中，即使是作用最小的幫助犯，也通過(guò)他的行為貢獻(xiàn)共同塑造了整個(gè)犯罪形態(tài)。(54)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.569.最后，歸責(zé)是一種規(guī)范化的活動(dòng)，“事物本質(zhì)”最多只有前刑法的意義，它們是有待規(guī)范評(píng)價(jià)的對(duì)象，而不是規(guī)范評(píng)價(jià)本身。(55)參見(jiàn)何慶仁：《共犯論中的直接-間接模式》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第5期。即使具備構(gòu)成要件行為的重疊和因果的共同，但若沒(méi)有共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，也不能提供合理的論證：為何行為人需要為他人的行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？

(二)“共同性”的應(yīng)有之義：對(duì)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的共同歸責(zé)

1.共同歸責(zé)的證立

如前所述，不法只能是構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，這在刑法條文中亦能得到證明。我國(guó)《刑法》第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！笨梢?jiàn)，預(yù)備階段的行為并非犯罪，亦非不法。類(lèi)比于預(yù)備犯，在共同犯罪中，如果認(rèn)為幫助者或教唆者在實(shí)行之前就開(kāi)始了不法，那么構(gòu)成要件的界限就會(huì)被摧毀。然而，讓共犯對(duì)正犯的不法負(fù)責(zé)又是有必要的。學(xué)者們通常希望借助“從屬性”來(lái)證立這一歸責(zé)的正當(dāng)性，卻深陷“因果性”的泥潭，而忽略了規(guī)范思維。

在傳統(tǒng)的“可罰從屬性”，即共犯的處罰根據(jù)之外，德國(guó)學(xué)者雅各布斯(Jakobs)通過(guò)借鑒民事法中的“不真正義務(wù)”(Obliegenheit)，為解決共犯問(wèn)題提供了新的視角。(56)Vgl. Günther Jakobs，Theorie der Beteiligung，2014，S.16ff.1908年生效的《保險(xiǎn)合同法》在第6條詳細(xì)規(guī)定了“不真正義務(wù)”。例如，被保險(xiǎn)人在簽訂保險(xiǎn)合同之前，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明保險(xiǎn)標(biāo)的的有關(guān)情況。保險(xiǎn)人雖不能強(qiáng)制要求被保險(xiǎn)人采取前述行為，但被保險(xiǎn)人違反該不真正義務(wù)會(huì)導(dǎo)致其喪失或部分喪失請(qǐng)求保險(xiǎn)賠付的權(quán)利。(57)參見(jiàn)齊曉琨：《解讀德國(guó)《民法典》中的債權(quán)人遲延制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第2期。在我國(guó)，亦有刑法學(xué)者將“Obliegenheit”譯為“負(fù)擔(dān)”。(58)參見(jiàn)何慶仁：《歸責(zé)負(fù)擔(dān)與刑法不法》，載微信公眾號(hào)“馬普刑法學(xué)人”2022年8月1日，http：//mp.weixin.qq.com/s/55-hdaql-rBMunhnJPqsSg。與私法的意旨相似，違反刑法負(fù)擔(dān)的行為并未觸及他人的法領(lǐng)域，因此不是刑事不法。之所以要對(duì)違反負(fù)擔(dān)者進(jìn)行刑罰處罰，是因他失去了主張對(duì)其免除刑罰的能力，亦即失去了“辯護(hù)地位”。(59)Vgl. Juan Pablo Montiel，“Obliegenheit im Strafrecht？”，ZStW 2014，S.592ff.例如，在共同犯罪中，未實(shí)施(完整)構(gòu)成要件的共犯行為雖非不法，卻違反了負(fù)擔(dān)，“你不被允許做某事”這條規(guī)范所包含的負(fù)擔(dān)便是：“讓你自己不要為一個(gè)導(dǎo)向某事的實(shí)行負(fù)責(zé)”。而這種負(fù)擔(dān)違反會(huì)提供將他人的不法當(dāng)作自己的不法來(lái)歸屬的根據(jù)；共犯人不再能辯稱(chēng)，他人實(shí)施的犯罪與自己無(wú)關(guān)。(60)Vgl. Günther Jakobs，System der strafrechtlichen Zurechnung，2012，S.79.

因此，共犯行為并非不法，卻因違反了負(fù)擔(dān)，而具備了將實(shí)行共同歸屬于它的理由。但是，“讓你自己不要為一個(gè)導(dǎo)向某事的實(shí)行負(fù)責(zé)”，這一描述依然是空洞的，從中僅能看出，違反負(fù)擔(dān)的行為總要在某種程度上公開(kāi)顯示出“促進(jìn)”不法的意義。故而需要追問(wèn)：怎樣判斷是否存在促進(jìn)意義？以及，在社會(huì)中存在無(wú)數(shù)的共同關(guān)系，其中哪些能被評(píng)價(jià)為有此種共同歸責(zé)之意義？

不妨從日常生活的例子開(kāi)始。日常生活中，和某個(gè)特定結(jié)果有因果關(guān)聯(lián)的人，實(shí)際上處于不同的地位。其中一類(lèi)是在孤立地行動(dòng)，他們與結(jié)果的聯(lián)系建立在他人的任意之上。例如，一場(chǎng)成功的鋼琴演奏會(huì)應(yīng)該算作誰(shuí)的作品？人們可能會(huì)說(shuō)，是作曲家，是鋼琴家，是樂(lè)器的打造者，可能還有調(diào)音師等等，但人們不會(huì)認(rèn)為那些并沒(méi)有分工協(xié)作，而是通過(guò)他者的任意而與作品相聯(lián)系的人是“作者”。例如，鋼琴家為了逃避交稅，逃到了另一個(gè)國(guó)家并舉辦了鋼琴演奏，但這場(chǎng)演奏會(huì)無(wú)論如何也不可能算作稅務(wù)員的作品。在這一例子中，稅務(wù)員便是與結(jié)果相關(guān)的孤立行動(dòng)者。換言之，如果某人的行為沒(méi)有在他人的組織范圍內(nèi)改變什么，或者只是影響了他有權(quán)改變的東西，但另一個(gè)人以他的行為為由，趁機(jī)實(shí)施了犯罪，那么他并沒(méi)有參與到這一犯罪中，因?yàn)樵摻M織范圍只是被另一人任意地連接起來(lái)。例如，恐怖分子因?yàn)樗痉ǔ绦蛘趯徟兴耐h而殺害了一名政客，那么不能說(shuō)法庭參與了這場(chǎng)謀殺；母親由于父親拋棄家庭而殺害了他們共同的孩子，則父親也未參與到母親的殺人行為中。(61)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.563；ders，Theorie der Beteiligung，2014，S.32.

另一類(lèi)則是有分工地提供貢獻(xiàn)，其又分為兩種類(lèi)型：連結(jié)式分工(verbindende Arbeitsteilung)和分離式分工(verkürzte/trennende Arbeitsteilung)。(62)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.563ff；ders，Theorie der Beteiligung，2014，S.24，29ff.“分離式分工”是指，數(shù)人都為最終結(jié)果的發(fā)生作出了貢獻(xiàn)，但這結(jié)果與他們無(wú)關(guān)。因?yàn)樵谡麄€(gè)進(jìn)程中，每個(gè)人只為自己的部分負(fù)責(zé)而與他人的部分分離。一個(gè)典型例子便是，當(dāng)一個(gè)債務(wù)人償還債務(wù)之后，他便不需要再去關(guān)心債權(quán)人要怎么花這筆錢(qián)，是拿去做慈善還是揮霍掉，因?yàn)閭鶆?wù)人不負(fù)有引導(dǎo)債權(quán)人實(shí)施善行的義務(wù)。換言之，在分離式分工中，前一行為所包含的社會(huì)意義在其完成的那一刻已經(jīng)消耗殆盡，而無(wú)法“輸送”到后續(xù)行為中。

而“連結(jié)式分工”涉及一項(xiàng)完全共同的工作：每個(gè)人同樣只在自己的部分做貢獻(xiàn)，但要由此與之后發(fā)生的事及其結(jié)果綁定在一起。在日常生活中，連結(jié)式分工的例子是超出交換活動(dòng)的目的共同體。例如，出于善良目的，且由他人在之后完成的捐贈(zèng)；成立一個(gè)股份有限公司；生產(chǎn)嬰兒食品或戰(zhàn)爭(zhēng)武器。共同犯罪即是一種“連結(jié)式分工”。各共同犯罪人必須通過(guò)自己的行為在規(guī)范上表明，自己和他人一起實(shí)現(xiàn)了一個(gè)構(gòu)成要件，而不是在實(shí)施一個(gè)無(wú)害的、社會(huì)相當(dāng)?shù)?、日常的或者中性的行為。因此，“共同性”不僅要求心理或物理上的因果性，還必須從因果性中“讀出”規(guī)范上共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之意義。(63)參見(jiàn)何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第202頁(yè)。在此前提下，共犯人行為的意義不能如同分離式分工者那樣，在“能量輸送”的過(guò)程中消耗殆盡，而是要么特意朝向他人的犯罪計(jì)劃行動(dòng)，在規(guī)范意義上設(shè)計(jì)了自己的行為貢獻(xiàn)。例如，教唆犯直接將一種不法的意義傳導(dǎo)到構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)當(dāng)中，幫助犯使自己的行為與一個(gè)業(yè)已存在的、體現(xiàn)了不法意義的犯罪計(jì)劃相適應(yīng)，以促進(jìn)構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)。要么該行為貢獻(xiàn)本身即典型地體現(xiàn)出了規(guī)范意義。例如，把武器交給沒(méi)有武器使用許可的人、把毒藥或者輻射性物質(zhì)交給無(wú)權(quán)使用者以及將汽車(chē)供醉酒者使用等。(64)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.565ff.

到此為止，共同歸責(zé)的形態(tài)已經(jīng)初現(xiàn)端倪。接下來(lái)，可以通過(guò)兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)一步理解規(guī)范上“共同”的含義。第一，為什么共犯需要對(duì)整個(gè)行為，而不是只對(duì)由他所“直接”塑造的那部分行為負(fù)責(zé)？第二，正犯可以選擇亦可以放棄共犯之前所提供的貢獻(xiàn)，換言之，正犯實(shí)施的是一個(gè)自由的、自我答責(zé)的行為，那么為何其沒(méi)有阻斷對(duì)共犯的歸責(zé)？

如前所述，共同犯罪是一種意義表達(dá)，需要從自然的行為與因果性中“讀出”它實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義。正如學(xué)者所言，誰(shuí)將他人保險(xiǎn)箱的萬(wàn)能鑰匙交了出去，那么他就不只是在參與一個(gè)箱子開(kāi)啟，而是參與了一場(chǎng)盜竊；誰(shuí)在夜晚幫忙把一架梯子靠在倉(cāng)庫(kù)的窗邊，那他就不僅僅是在為攀爬練習(xí)作準(zhǔn)備。對(duì)意義表達(dá)的解讀并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而要根據(jù)具體的社會(huì)交往的語(yǔ)境。但不論如何，從中亦可以看出共同犯罪的本質(zhì)：共犯并不是單純地為正犯提供因果貢獻(xiàn)，或說(shuō)，共犯不是創(chuàng)造一些貢獻(xiàn)，然后將之“遞給”正犯，而是將自己行為的意義延伸到了正犯行為當(dāng)中。雖然正犯確實(shí)可以自由地作出決定，但他的決定并沒(méi)有超出共犯先前設(shè)定好的框架。或者更為形象地說(shuō)，正犯描繪了不法的形式，但這一形式多多少少也是由共犯所確定的。因此，正犯完成的是他自己的作品，也是所有共犯人共同的作品。認(rèn)為共犯不是為自己，而是為正犯答責(zé)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。(65)參見(jiàn)何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第89-97、186-193頁(yè)。因?yàn)樵诠餐缸镏?，沒(méi)有“我”與“他”之分，也沒(méi)有“直接”和“間接”之分，只有共同實(shí)現(xiàn)共同自由意志的“我們”。在共同犯罪中，不應(yīng)將各行為人作割裂的認(rèn)定，而應(yīng)看到一個(gè)整體的義務(wù)違反。(66)Vgl. Alex van Weezel，Beteiligung bei Fahrl?ssigkeit：Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamem Handeln，2005，S.200ff.因此，當(dāng)同一個(gè)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)可以在規(guī)范上被歸責(zé)于復(fù)數(shù)主體時(shí)，即存在共同犯罪，此之謂“共同歸責(zé)”。

2.共犯脫離：“共同性”的喪失

將歸責(zé)視角引入共同犯罪之后，因果共犯論的缺陷便顯而易見(jiàn)了。因此，以之為基礎(chǔ)的“共謀射程理論”與“因果關(guān)系切斷說(shuō)”在解決脫離問(wèn)題時(shí)捉襟見(jiàn)肘，這并不奇怪。實(shí)際上，共同犯罪之共同性、共犯的處罰根據(jù)、共犯脫離、承繼共犯等，它們不是一個(gè)個(gè)單獨(dú)的問(wèn)題，相反，它們都涉及對(duì)“共同歸責(zé)”的理解。當(dāng)下大多數(shù)學(xué)者并未真正理解共同犯罪是一種“共同歸責(zé)”，而仍把它視作數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪之集合，并用因果性將這些單獨(dú)犯罪連接成自然層面而非規(guī)范上的“共同關(guān)系”。因此，即使最后得出了符合法感情的結(jié)論，如認(rèn)為在一些“主動(dòng)脫離”的場(chǎng)合應(yīng)承認(rèn)共犯人的脫離(67)參見(jiàn)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。，但并不能作出前后一貫的論述。

如前所述，共同犯罪是對(duì)同一構(gòu)成要件的共同歸責(zé)，是對(duì)共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義表達(dá)。需要再次強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)范上的意義表達(dá)不一定和主觀上的認(rèn)識(shí)或故意相同。例如，在“中立的幫助行為”這類(lèi)典型的分離式分工中，幫助者的行為只有日常生活的涵義，即使他有幫助正犯實(shí)施犯罪的故意，一個(gè)日常行為也不足以和他人的行為連接在一起，共同表達(dá)出構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的意義。亦如一位假期在餐廳做服務(wù)員的生物系大學(xué)生，即使認(rèn)出了廚師做的是毒蘑菇卻故意端給了顧客，他也并未實(shí)施一個(gè)殺人行為，因?yàn)樯鐣?huì)對(duì)服務(wù)員的期待是端送食物而非甄別有毒的食物，他所擁有的知識(shí)與角色無(wú)關(guān)，因此也與刑法歸責(zé)無(wú)關(guān)。換言之，重要的是并非行為人怎么設(shè)想，而是規(guī)范如何看待；是否共同歸責(zé)，不是由所謂的共同犯罪故意和行為預(yù)先決定的，而是所有參與者的行為交織在一起，由規(guī)范決定。主張“共謀射程理論”的學(xué)者已經(jīng)初步意識(shí)到了這一點(diǎn)：共謀的射程與是否存在故意屬于毫無(wú)關(guān)系的兩個(gè)問(wèn)題，即便對(duì)引起結(jié)果不存在故意，也能評(píng)價(jià)為實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)，對(duì)于共謀危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)范圍，有必要根據(jù)具體的共謀內(nèi)容、參與者相互之間的關(guān)系等，進(jìn)行個(gè)別判斷。(68)參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第3期。但囿于“心理因果性”的束縛，未能更進(jìn)一步。

在歸責(zé)視角下，共犯脫離即是共同歸責(zé)的反面，它要解決的無(wú)非是，二人以上在何種情況下不能被評(píng)價(jià)為同一個(gè)歸責(zé)主體。若從反面來(lái)思考“共同性”，則共犯脫離應(yīng)出現(xiàn)在下述場(chǎng)景中：共犯人的行為意義已無(wú)法被規(guī)范評(píng)價(jià)為促進(jìn)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，亦即，共犯人主動(dòng)或被動(dòng)地否定了自己先前的意義表達(dá)，因而無(wú)法再與他人一起被評(píng)價(jià)為一個(gè)“共犯關(guān)系”。

(三)共犯脫離的具體判斷規(guī)則

即使基礎(chǔ)理論已足夠清晰，但將“抽象”思維運(yùn)用于個(gè)案的解決，仍是一件難事。因此，可將相關(guān)實(shí)務(wù)案例歸納為若干類(lèi)型，并對(duì)其分別總結(jié)判斷規(guī)則，以盡量減少法學(xué)研究的抽象性與模糊性。結(jié)合前文論述，具體到共犯脫離問(wèn)題上，可區(qū)分“行為人主動(dòng)退出共同犯罪”和“行為人被動(dòng)退出共同犯罪”兩大類(lèi)情形。

1.行為人主動(dòng)退出共同犯罪

對(duì)于行為人主動(dòng)退出共同犯罪，從中又可分出兩種情形：

其一，行為人未(認(rèn)真)阻止犯罪既遂，如前文案例2與下述案例5。

案例5：被告人周某某為詐騙他人財(cái)物，成立了數(shù)家公司，并招募了被告人曹某、蔡某某、高某、黃某等為公司成員，負(fù)責(zé)研發(fā)小程序、收集客戶(hù)信息，并冒用知名企業(yè)工作人員的身份，邀請(qǐng)被害人參加小程序推廣會(huì)，欺騙被害人購(gòu)買(mǎi)小程序，從而騙取被害人的錢(qián)款。被告人黃某的辯護(hù)人辯稱(chēng)，黃某在2018年11月之后已經(jīng)辭職回家，屬于共犯脫離，其在離開(kāi)公司期間的犯罪數(shù)額應(yīng)予扣除。法院對(duì)此予以采納。(69)江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，(2019)蘇0111刑初1122號(hào)。

理論上通常認(rèn)為，單純放棄繼續(xù)實(shí)施行為不足以構(gòu)成脫離。早期的因果關(guān)系切斷說(shuō)即已提出，脫離者需消除自己在心理和物理上的行為貢獻(xiàn)。但是，“因果”不可能完全消除也無(wú)需消除，需要消除的是從自然意義上的因果性中“讀出”的規(guī)范違反的意義。如果許某某只是在毆打過(guò)程中暫時(shí)離開(kāi)去買(mǎi)一包煙、去接一個(gè)電話；如果黃某雖然辭職回家，但放任其為公司研發(fā)的小程序、收集的客戶(hù)信息被繼續(xù)用于犯罪，那么其所謂的“離開(kāi)”便根本沒(méi)有規(guī)范上的重要性，他們即使(暫時(shí))不在場(chǎng)，此前行為的規(guī)范違反性也未被抹去，其余共犯人還是在他們共同設(shè)定的意義框架內(nèi)行事，此時(shí)應(yīng)否認(rèn)脫離。

其二，行為人為阻止犯罪既遂而付出了真摯努力。如前所述，單純中途退出不能消除共同性，主動(dòng)脫離的行為人還必須阻止其余共犯繼續(xù)完成犯罪。但這并不是為了消除所謂的因果貢獻(xiàn)，而是為了否認(rèn)自己先前的規(guī)范違反。正如松宮孝明教授所言，為了盡可能地消除已經(jīng)提供的“犯罪力”而對(duì)其他共犯人施加負(fù)的作用力。(70)參見(jiàn)松宮孝明：《刑法總論講義》，錢(qián)葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第238頁(yè)。同時(shí)，由于阻止行為是為了對(duì)塑造構(gòu)成要件的意義表達(dá)進(jìn)行否認(rèn)，其否認(rèn)的“強(qiáng)度”便需要與意義表達(dá)的“強(qiáng)度”相匹配。“整體犯罪事件置身于一種系統(tǒng)性的關(guān)聯(lián)中，各種原因和答責(zé)糾纏在一起，形成一個(gè)‘網(wǎng)絡(luò)’。具體行為貢獻(xiàn)的社會(huì)性分量以及由此而生的個(gè)體的答責(zé)只能在與犯罪參加者有關(guān)的‘網(wǎng)絡(luò)’中被確定。”(71)Lampe，Systemunrecht und Unrechtssystem，ZStW 106(1994)，S.686f. 轉(zhuǎn)引自何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第206-207頁(yè)。因此，對(duì)阻止行為的要求很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，必須結(jié)合案情具體分析。

以案例3為例，郭某在與被告人鄭某等人吃燒烤時(shí)，多次向鄭某提議，要教訓(xùn)坐在對(duì)面燒烤攤的被害人陳某?！敖o對(duì)方一點(diǎn)教訓(xùn)”，這句話在郭某與鄭某等人特定的語(yǔ)境中，可能確實(shí)稱(chēng)得上故意傷害或?qū)め呑淌碌慕趟?。但郭某的指示并不明確，其余共犯人的“自主性”較強(qiáng)——這從鄭某打電話糾集被告人林某等持刀前來(lái)報(bào)復(fù)對(duì)方，郭某聽(tīng)到后勸阻卻未成功便可以看出。故而郭某在塑造構(gòu)成要件這一過(guò)程中所占的份額應(yīng)當(dāng)是較小的。因此，他兩次“竭力進(jìn)行勸阻”“掙脫上前拉住被告人鄭某進(jìn)行阻止”，已經(jīng)足以否認(rèn)其在教唆時(shí)所傳導(dǎo)的行為意義。鄭某已明確認(rèn)識(shí)到郭某態(tài)度的轉(zhuǎn)變，卻仍堅(jiān)持行動(dòng)，此時(shí)該故意傷害行為與結(jié)果中體現(xiàn)的只有鄭某自己的意志，而非兩人共同的意義表達(dá)。從這個(gè)意義上講，“真摯努力說(shuō)”的部分結(jié)論值得贊同，但又應(yīng)予補(bǔ)充：如果共同者中的一部分人為了阻止達(dá)于既遂而真正去實(shí)踐了他所認(rèn)識(shí)到的所有可能性，且該阻止行為足以否認(rèn)其先前的意義表達(dá)，那么此時(shí)可將其認(rèn)定為從共犯關(guān)系中脫離。

2.行為人被動(dòng)退出共同犯罪

在既有論述的基礎(chǔ)上應(yīng)認(rèn)識(shí)到，不是只有“真摯努力者”才可能成立脫離。例如，甲在乙出發(fā)去盜竊之前，取回了自己提供給乙的工具，即便這一取回行為是被丙所強(qiáng)迫的，甲也最多承擔(dān)預(yù)備的責(zé)任。(72)參見(jiàn)西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載《刑事法評(píng)論》第27卷，北京大學(xué)出版社2010年版。我國(guó)司法實(shí)踐中有不少判決將脫離等同于中止，再借助中止的“自動(dòng)性”來(lái)判斷是否成立脫離，但這種做法并不可取。要進(jìn)一步判斷非出于己意的放棄如何導(dǎo)致脫離，不妨繼續(xù)探詢(xún)?nèi)缦聨讉€(gè)案例。

案例6：被告人戚某甲、孫某、馬某等人在KTV娛樂(lè)期間，與被害人余某因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并在KTV走廊上毆打余某等人。余某等退回包房后，戚某甲、孫某、馬某等人強(qiáng)推被害人余某等的房門(mén)。戚某甲、馬某等強(qiáng)行進(jìn)入包房后，對(duì)余某等人進(jìn)行毆打，致其輕傷或輕微傷，而孫某未能成功闖進(jìn)包廂。(73)浙江省杭州市中級(jí)人民法院二審刑事判決書(shū)，(2015)浙杭刑終字第1255號(hào)。

案例7：甲乙少量飲酒后決定毆打丁取樂(lè)，甲乙對(duì)丁拳打腳踢幾下之后，甲突發(fā)昏厥而倒地不醒。乙找來(lái)木棍繼續(xù)毆打丁，直至其重傷。事后查明，甲系病理性醉酒導(dǎo)致的昏厥并致深睡。(74)參見(jiàn)姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。

案例8：企圖通過(guò)偽造有價(jià)證券進(jìn)行欺詐的甲向乙請(qǐng)教得手的方法，但在乙將甲介紹進(jìn)來(lái)后，甲、丙便謊稱(chēng)中止犯行，將乙從共犯關(guān)系中排擠出去。(75)參見(jiàn)西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載《刑事法評(píng)論》第27卷，北京大學(xué)出版社2010年版。

案例9：甲與乙等共同對(duì)被害人施加暴行，致使被害人陷入不能抵抗的狀態(tài)，此時(shí)甲對(duì)被害人的情況表示關(guān)心，這一舉動(dòng)惹怒了乙。乙與甲發(fā)生了爭(zhēng)論，在爭(zhēng)論過(guò)程中乙突然打暈了甲，其后，乙等將甲留在原地，將被害人帶到其他地方，繼續(xù)實(shí)施傷害。(76)名古屋高等裁判所2002年8月29日判決，判例時(shí)報(bào)1831號(hào)158頁(yè)。轉(zhuǎn)引自姚培培：《論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說(shuō)的重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。

在共同歸責(zé)的視角下，正犯承載了共犯的行為意義，共犯的意義表達(dá)也通過(guò)正犯最終得以實(shí)現(xiàn)。因此，否認(rèn)共犯關(guān)系，意味著既遂結(jié)果不再能體現(xiàn)所有行為共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義。在主動(dòng)退出時(shí)，退出者尚需進(jìn)一步阻止犯罪既遂方能否認(rèn)先前的行為意義，那么對(duì)于“被動(dòng)排除”的情形，又需要滿(mǎn)足哪些條件呢？

首先必須判斷，行為人在被排除之前，是否已與其他共犯擁有了緊密、共同的意義表達(dá)？亦即，是否鮮明地表達(dá)了其行為的“促進(jìn)”意義？例如，戚某甲、孫某、馬某等人是否計(jì)劃好，無(wú)論誰(shuí)沖上去都要好好教訓(xùn)一頓余某？甲乙只想對(duì)丁毆打幾下取樂(lè)，還是彼此都知道對(duì)方十分厭惡丁，因此一定會(huì)下重手？這樣的意義表達(dá)并不一定要通過(guò)主觀來(lái)表現(xiàn)，不一定要口頭形成“共謀”。試想，若甲從家中拿出一把菜刀作為武器，即使他什么都不說(shuō)，乙也沒(méi)有理由認(rèn)為他只是想小打小鬧。如果共同的意義表達(dá)尚未形成，例如在案例8中，若甲、乙、丙三人尚處于關(guān)系松散、互不了解、互不信任的階段，則其中某人被外力或被共犯排除，完全可以認(rèn)定為脫離。

而若意義表達(dá)已形成，便須進(jìn)一步判斷，他們此前的意義表達(dá)是否已被其余共犯人之后的行為意義所“覆蓋”？具體而言，若甲提著菜刀來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)，便很難說(shuō)乙將丁毆打至重傷的行為是對(duì)二人共同意義表達(dá)的背離，此時(shí)甲即使昏迷，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同正犯的責(zé)任。但若如案例7的表述所言，二人沒(méi)有攜帶任何武器，對(duì)丁拳打腳踢幾下之后甲就昏了過(guò)去，那么乙之后的行為及造成的重傷結(jié)果便不應(yīng)歸屬于甲。因?yàn)榧词箍陀^上兩個(gè)行為外在地結(jié)合在一起，但若他人行為中沒(méi)有“我的意志”，那么這便不是“我的行為”，“我”也不必為此負(fù)責(zé)。(77)參見(jiàn)何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第186頁(yè)。同理，在案例9中，“甲對(duì)被害人的情況表示關(guān)心”，這尚不足以獲得規(guī)范上的意義。換言之，甲并未動(dòng)搖他和乙在共同傷害行為中所形成的意義表達(dá)。除非甲在言語(yǔ)或行動(dòng)上激烈勸阻乙放棄繼續(xù)對(duì)被害人施加暴行，否則都不能說(shuō)乙之后的傷害行為完全是出于自己的任意，也不能將乙打暈甲的行為評(píng)價(jià)為將甲排除出共犯關(guān)系。此時(shí)應(yīng)否認(rèn)被告人構(gòu)成脫離。

綜上，可用如下流程圖來(lái)描述共犯脫離的判斷規(guī)則：

圖1 共犯脫離的判斷規(guī)則

結(jié) 語(yǔ)

通說(shuō)認(rèn)為，共犯脫離理論不同于共犯中止，它是對(duì)中止理論不足之救濟(jì)。但站在規(guī)范的立場(chǎng)上，二者或許不存在矛盾?！懊撾x”并沒(méi)有神秘色彩，也不是一個(gè)高深莫測(cè)的術(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)，規(guī)范性脫離就是規(guī)范性歸責(zé)的反面。所謂“脫離”，便是指結(jié)果雖然發(fā)生了，但在規(guī)范上不應(yīng)歸屬于行為人。傳統(tǒng)觀點(diǎn)基于因果性來(lái)理解中止，只要自然意義上發(fā)生了結(jié)果便沒(méi)有成立中止的余地，但在歸責(zé)視角下，即使發(fā)生了結(jié)果，如果它不能在規(guī)范上歸責(zé)于行為人，則仍有可能成立中止，如因?yàn)橥话l(fā)堵車(chē)而未能及時(shí)將被害人送至醫(yī)院。在共同犯罪中亦是如此。若共犯人的行為不再能體現(xiàn)促進(jìn)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的規(guī)范違反意義，因而無(wú)法再與其他人的行為一起，在規(guī)范上被評(píng)價(jià)為一個(gè)共同體時(shí)，便需要對(duì)該共犯人進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，承認(rèn)其脫離了共犯關(guān)系。換言之，此時(shí)規(guī)范認(rèn)為，脫離者沒(méi)有造成結(jié)果。至于他最后構(gòu)成未遂還是中止，要結(jié)合主觀方面來(lái)判斷。在“主動(dòng)脫離”的場(chǎng)合，若已著手實(shí)行行為人成立中止；在“被動(dòng)排除”的場(chǎng)合，行為人應(yīng)承擔(dān)未遂責(zé)任。

不難看出，若從因果性的“泥沼”中掙脫出來(lái)，從規(guī)范的視角看待共同歸責(zé)，共犯問(wèn)題未必如通常認(rèn)為的那樣復(fù)雜與混沌。本文的目的既在于厘清共犯脫離理論，亦希望借此反思共同歸責(zé)之基礎(chǔ)。對(duì)共同犯罪的既有討論大都遵循著“單獨(dú)歸責(zé)”的邏輯，所謂“共同性”僅僅局限于自然意義上的因果性。然而諸如“中立幫助行為”等問(wèn)題的出現(xiàn)已然提醒著我們，刑法概念必須踏上再規(guī)范化的道路，歸責(zé)的思想不該在共同犯罪前止步。