翁超凡

憲法援引作為法院實(shí)施憲法的一種方式，是指法院在審判活動(dòng)中援引憲法條文、原則或精神以選擇適用法律的活動(dòng)。憲法援引在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多問題(1)《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法......作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！边@項(xiàng)規(guī)定僅規(guī)定法院可以援引憲法，未明確憲法援引的具體規(guī)則。這直接導(dǎo)致法院濫用憲法援引、援引內(nèi)容混亂、援用規(guī)則不明確、監(jiān)督規(guī)則缺失等問題。，其中一個(gè)問題是法院濫用憲法援引，損害憲法權(quán)威。為限縮憲法援引的適用范圍，學(xué)界提出了三種方案：“說理說”“必要說”和“窮盡法律適用說”。但這三種方案并沒有正確界定憲法援引的功能歸屬和行為邊界，導(dǎo)致其不符合憲法中對(duì)審判機(jī)關(guān)的職能定位。在全面貫徹實(shí)施憲法的時(shí)代背景下，各個(gè)憲法主體應(yīng)按照憲法固有的規(guī)定、原則、精神去實(shí)施憲法。因此，限縮憲法援引的適用范圍應(yīng)在憲法權(quán)力配置的框架下，圍繞審判機(jī)關(guān)的法律適用職能，妥善處理憲法與部門法之間的關(guān)系。同時(shí)，觀察憲法援引的適用范圍，也可以幫助我們審視憲法援引在法院實(shí)施憲法中的定位與作用。

一、法院濫用憲法援引及其風(fēng)險(xiǎn)

(一)法院濫用憲法援引

雖然最高人民法院(以下簡稱“最高院”)出臺(tái)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(以下簡稱《文書制作規(guī)范》)并未規(guī)定憲法援引的適用范圍，但所涉案件在司法實(shí)踐中的持續(xù)增長(2)在中國裁判文書網(wǎng)上以“憲法”為關(guān)鍵詞檢索，呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)趨勢(shì)是在2002-2019年間，案件數(shù)量隨著年份而增加。2020-2022年間數(shù)據(jù)下降是因?yàn)橐咔榉揽氐纫蛩貙?dǎo)致案件總體數(shù)量下降。因此，這三年間的數(shù)據(jù)下降不影響此前的數(shù)據(jù)趨勢(shì)。2022年11月12日訪問。必然存在著“審判者的意志”，即法院在什么情形下援引憲法。然而梳理2016年以來的案件可以發(fā)現(xiàn)，法院援引憲法并無適用范圍的限制，濫用憲法援引，具體表現(xiàn)在以下四個(gè)方面。(3)樣本案例選自2016年6月28日至2022年12月3日期間，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、載于《最高人民法院公報(bào)》案例、最高人民法院和高級(jí)人民法院案例，以及部分中級(jí)人民法院和基層人民法院案例。按照相關(guān)性和類案排除，共收集樣本案例170件。因樣本案例具備一定權(quán)威性和普遍性，所以能夠較為真實(shí)和全面地反映出憲法援引適用范圍的實(shí)踐情形。

第一，部分法院援引憲法并未說理，而是宣示性援引憲法。所謂宣示性援引憲法是指，法院援引憲法沒有對(duì)爭議焦點(diǎn)進(jìn)行說理，而是象征性地說明某種權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)(職責(zé))、原則或制度。如“根據(jù)《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》的有關(guān)規(guī)定，我國實(shí)行村民自治制度”(4)最高人民法院(2016)最高院行申3507號(hào)行政裁定書?！凹訌?qiáng)勞動(dòng)保護(hù)的義務(wù)為我國憲法和勞動(dòng)法明文規(guī)定”(5)甘肅省高級(jí)人民法院(2021)甘民申1463號(hào)民事裁定書。等。也就是說，宣示性援引憲法僅是讓憲法內(nèi)容出現(xiàn)在裁判文書的說理部分，并未對(duì)憲法條文、原則或精神進(jìn)行闡述。但個(gè)案適用的法律是對(duì)憲法中基本權(quán)利或基本制度條款的具體化，法院幾乎可以在任何案件中找到憲法中的規(guī)范來源。因而宣示性援引憲法沒有范圍限制，屬于法院濫用憲法援引的情形。

第二，部分法院援引憲法將其作為裁判依據(jù)。在樣本案例中，部分法院通過援引憲法，以“憲法+法律”的模式，將憲法條文作為裁判依據(jù)。如在李某與師某贍養(yǎng)費(fèi)糾紛案中，河北省石家莊市中級(jí)人民法院依據(jù)《中華人民共和國憲法》第49條和《中華人民共和國婚姻法》第21條等規(guī)定作出判決。(6)河北省石家莊市中級(jí)人民法院(2020)冀01民終1426號(hào)二審民事判決書。采用相同模式作為裁判依據(jù)的案例還有陜西省延安市寶塔區(qū)人民法院(2022)陜0602民初1222號(hào)民事判決書、河南省鹿邑縣人民法院(2022)豫1628民初5245號(hào)民事裁定書、江西省萍鄉(xiāng)市上栗縣(區(qū))人民法院(2022)贛0322民初309號(hào)民事裁定書等。這顯然違反了《文書制作規(guī)范》中關(guān)于“裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)”的規(guī)定，也不符合我國當(dāng)前的憲法體制，屬于法院濫用憲法援引的情形。

第三，部分法院在可以選擇適用法律時(shí)，依舊援引憲法。這種情形與宣示性援引的區(qū)別在于前者援引憲法并進(jìn)行說理，后者援引憲法并未進(jìn)行說理。如在安徽省定遠(yuǎn)縣連江鎮(zhèn)連江村村民委員會(huì)老崗村民組訴安徽省定遠(yuǎn)縣人民政府案中，最高院認(rèn)為，相對(duì)人沒有提供涉案水塘、壩埂所有權(quán)屬于集體所有的證明，適用《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第18條規(guī)定，即土地所有權(quán)有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農(nóng)民集體所有的，屬于國家所有。但在援引上述條文之前，最高院援引了《憲法》第9條第1款的規(guī)定。這使得從表面上看，最高院是在《憲法》第9條第1款和《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第18條這兩個(gè)條文基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。但實(shí)際上，論證說理在《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第18條之下就已經(jīng)完成了。但最高院仍援引了《憲法》第9條第1款的規(guī)定進(jìn)行說理。(7)最高人民法院(2020)最高院行申13214號(hào)行政裁定書。當(dāng)法院可以選擇適用法律時(shí)，其援引憲法說理是為了增加裁判結(jié)果的合法性。但問題是法院所選擇適用的法律總是可以在憲法中找到規(guī)范來源，因而在這種情況下憲法援引的適用范圍依舊是開放的，沒有任何限制。

第四，是否回應(yīng)當(dāng)事人援引憲法的權(quán)利主張，取決于法院的自由裁量。這也不能確定這種可以被稱之為“回應(yīng)性援引”的情形是否屬于憲法援引的適用范圍。如在黃某訴西安市人民政府不履行法定職責(zé)案中，為回應(yīng)黃某依據(jù)《中華人民共和國憲法》第108條要求西安市人民政府履行內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督職責(zé)的主張，陜西省高級(jí)人民法院在援引并闡述《中華人民共和國憲法》第108條的規(guī)范含義后認(rèn)定，西安市人民政府并沒有監(jiān)督、催辦西安市電扇廠等給上訴人報(bào)銷藥費(fèi)的法定職責(zé)。(8)陜西省高級(jí)人民法院(2017)陜行終718號(hào)行政裁定書。然而在趙某訴哈爾濱市人民政府等復(fù)議決定案中，趙某主張依據(jù)憲法及國務(wù)院、國土資源部規(guī)范征地工作有關(guān)通知的規(guī)定，市政府作為賓縣人民政府的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)有查處職責(zé)。黑龍江省高級(jí)人民法院卻沒有援引憲法回應(yīng)當(dāng)事人的主張，而是闡明了適用法律卻不適用憲法的理由。(9)黑龍江省高級(jí)人民法院(2017)黑行終261號(hào)行政判決書。通過上述兩案的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，法院是否需要援引憲法回應(yīng)當(dāng)事人的憲法主張，取決于法院的自由裁量。因而這種回應(yīng)性援引是否屬于憲法援引的適用范圍并不確定。

(二)法院濫用憲法援引有損憲法權(quán)威

憲法是根本法，憲法援引絕不是一項(xiàng)普通的審判活動(dòng)。作為法院實(shí)施憲法的一種方式，憲法援引的適用情況直接影響著法院是否充分履行維護(hù)憲法尊嚴(yán)的憲法義務(wù)。由此反觀憲法援引的司法實(shí)踐，法院濫用憲法援引不可避免地會(huì)損害憲法權(quán)威，具體體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

第一，法院濫用憲法援引不符合憲法權(quán)威的經(jīng)驗(yàn)判斷。憲法權(quán)威不僅僅是將憲法作為根本法的價(jià)值判斷，而且還是憲法是否被實(shí)際遵守的經(jīng)驗(yàn)判斷?！皯椃?quán)威不是一個(gè)靜態(tài)的可以衡量的指標(biāo)，憲法權(quán)威的大小體現(xiàn)在憲法精神的實(shí)現(xiàn)過程中，通過一套行之有效的機(jī)制，使得憲法的精神得以實(shí)現(xiàn)，在憲法規(guī)定內(nèi)行動(dòng)，最后逐步成為不同憲法主體思考、處理問題的習(xí)慣，憲法的規(guī)定就是不同憲法主體尋求各自利益的底線不得逾越?！?10)王保成：《憲法權(quán)威的生成機(jī)制辨析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。換言之，憲法權(quán)威的經(jīng)驗(yàn)判斷要求建立一套實(shí)施機(jī)制，以落實(shí)憲法的規(guī)定，保障憲法權(quán)威。然而，憲法援引作為法院實(shí)施憲法的一種方式，從司法實(shí)踐的觀察來看，其適用范圍根本就無跡可尋。

第二，部分法院援引憲法并將其作為裁判依據(jù)不符合權(quán)力分工原則。憲法權(quán)威的經(jīng)驗(yàn)判斷也體現(xiàn)在憲法是否被實(shí)際遵守層面。一方面，根據(jù)憲法的權(quán)力分工原則，立法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)各司其職，不得逾越憲法權(quán)力配置的底線。法院只享有法律適用權(quán)，不享有憲法適用權(quán)。然而部分法院卻將憲法作為裁判的依據(jù)，實(shí)際上就是在適用憲法，顯然有違權(quán)力分工原則。另一方面，歷史上并不是沒有失敗的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在著名的“齊玉苓案”中，二審法院山西省高級(jí)人民法院采用援引“憲法+法律”的模式，將憲法條文作為判決依據(jù)。但是這種模式已經(jīng)被最高院出臺(tái)的《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》所否定。不僅如此，這也直接促使學(xué)界形成了憲法不得作為裁判依據(jù)的共識(shí)。因此，法院援引憲法并將其作為裁判依據(jù)有違憲法的規(guī)定，并不可取。

第三，法院濫用憲法援引使憲法在法律適用中成為法律的“配角”。法院援引憲法的邏輯是“先形成其他法律規(guī)范作為判案的依據(jù)，然后再去探尋憲法規(guī)范來強(qiáng)化這一依據(jù)。也就是說，是從法律規(guī)范中引申出憲法，而不是從憲法規(guī)范中去引申出法律。在這里，憲法規(guī)范依附于其他規(guī)范而存在，沒有完全的自主性與原生性，必須與其他法律規(guī)范配套一起適用?！?11)林孝文：《我國司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第4期。在這樣的邏輯下，援引的憲法并沒有對(duì)案件的審理結(jié)果起到?jīng)Q定性作用，而是充當(dāng)了法律的“配角”。因此，這種“以法律為主，以憲法為輔”的援引邏輯，不符合憲法作為根本法的地位。

第四，這種“以法律為主，以憲法為輔”的援引邏輯是利用憲法的根本法地位，反向提高法律適用的正當(dāng)性和權(quán)威性，讓憲法為案件審理結(jié)果的適法性背書。換言之，法院將憲法與法律“捆綁”在一起，使得法院選擇適用法律的論證看起來是符合憲法的，但這是極具風(fēng)險(xiǎn)的。一旦法律適用錯(cuò)誤，案件審判結(jié)果被撤銷，憲法也將牽涉其中，對(duì)憲法權(quán)威造成不可估量和不可挽回的損害。如在王某訴鄭州市中原區(qū)人民政府履行法定職責(zé)案中，一審法院認(rèn)為，王某請(qǐng)求中原區(qū)政府對(duì)其居住的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全履行保護(hù)職責(zé)，必須是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)履行的具體職責(zé)，如果找不到相應(yīng)的依據(jù)，僅僅是《中華人民共和國憲法》等基礎(chǔ)性法律制度上設(shè)立的行政機(jī)關(guān)職責(zé)，就不能認(rèn)定該項(xiàng)職責(zé)是中原區(qū)政府的法定職責(zé)。因此，一審法院認(rèn)定王某的訴訟請(qǐng)求缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，判決駁回王某的訴訟請(qǐng)求。但二審法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)除了應(yīng)當(dāng)履行法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)履行裁量義務(wù)，并認(rèn)為一審法院從狹義角度理解行政機(jī)關(guān)的法律義務(wù)，屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。(12)河南省高級(jí)人民法院(2018)豫行終2655號(hào)二審行政判決書。

綜上所述，法院濫用憲法援引的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及其對(duì)憲法權(quán)威的損害告訴我們，必須限縮憲法援引的適用范圍。正如學(xué)者所言，“雖然不宜禁止法院審理案件援引憲法，但為了維護(hù)憲法尊嚴(yán)，我國確有必要采取某種制度化措施將援引憲法限制在顯然必要的范圍內(nèi)?！?13)童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，載《政治與法律》2009年第1期。

二、憲法援引適用范圍的理論爭議

在審判活動(dòng)中維護(hù)憲法權(quán)威，必須適當(dāng)限縮法院援引憲法的適用范圍。關(guān)于憲法援引的適用范圍，當(dāng)前學(xué)界基本共識(shí)是，憲法援引應(yīng)當(dāng)進(jìn)行說理且不得作為裁判依據(jù)。但主要分歧在于當(dāng)可以選擇適用法律或當(dāng)事人援引憲法主張權(quán)利時(shí)，法院是否應(yīng)當(dāng)援引憲法。依據(jù)分歧，可以分為以下三種方案。

(一)“說理說”

有學(xué)者主張，只要存在說理空間，法院就可以援引憲法(以下簡稱“說理說”)?！罢f理說”認(rèn)為，憲法援引在裁判文書中的定位是法院通過援引憲法進(jìn)行說理，闡釋憲法原則或憲法精神，指引法院選擇適用個(gè)案的法律規(guī)則，最終使案件審理結(jié)果具有權(quán)威性?！罢f理說”將憲法援引的適用范圍分為必須援引憲法說理和可以援引憲法說理兩種模式，共有四種情形：(1)當(dāng)事人援引憲法說理時(shí)法院必須要在裁判文書中予以回應(yīng)；(2)法院需要適用合憲的法律解釋時(shí)必須援引憲法說理；(3)法院需要援引憲法作為論證說理的必要環(huán)節(jié)時(shí)必須援引憲法；(4)當(dāng)援引憲法僅起到增強(qiáng)說服力時(shí)由法官自行決定是否援引。其中第三種情形中的必要環(huán)節(jié)至少包括以下情況：援引憲法用來論證當(dāng)事人主體適格、當(dāng)事人行為正當(dāng)、當(dāng)事人提出的論據(jù)正當(dāng)、法院適用的規(guī)章等規(guī)范性文件合憲、案件受案范圍、當(dāng)事人權(quán)力來源等。(14)參見梁洪霞：《我國法院援引憲法說理的實(shí)施問題研究》，載《政治與法律》2017年第7期。

從整體上來看，“說理說”確定的適用范圍相對(duì)具象，而且還賦予法院可以援引憲法以補(bǔ)強(qiáng)說理的裁量權(quán)，適用范圍相對(duì)較寬。但“說理說”似不能回答以下兩個(gè)問題。

第一，每一部法律有其立法目的和基本原則，當(dāng)適用法律規(guī)則困難時(shí)，為什么不在部門法的范圍內(nèi)，援引基本原則或立法目的去解決沖突、明確含義、化解爭議或填補(bǔ)漏洞，而是舍近求遠(yuǎn)地援引憲法？例如，“說理說”認(rèn)為，當(dāng)某一法律條文的涵義不清楚，法官應(yīng)選擇符合憲法的法律解釋。但是，當(dāng)法律條文涵義不清楚時(shí)，按照“法律規(guī)則-法律原則-立法目的”的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，法院應(yīng)當(dāng)首先在部門法的范圍內(nèi)，援引部門法法律原則或立法目的條款來確定爭議法律條文的涵義，而不是直接跳過部門法去援引憲法。

第二，法律適用有其自身的適用規(guī)則，當(dāng)法院選擇法律適用困難時(shí)，為什么不是按照法律、法規(guī)、司法解釋所確立的法律適用規(guī)則，解決法律適用爭議，而是要援引憲法？根據(jù)“說理說”的觀點(diǎn)，當(dāng)事人主體適格、當(dāng)事人行為正當(dāng)、當(dāng)事人提出的論據(jù)正當(dāng)、案件受案范圍等情況屬于法院應(yīng)當(dāng)援引憲法的情形。但根據(jù)司法審判的經(jīng)驗(yàn)，上述情形在個(gè)案中法院僅需進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)，無需援引憲法就可以選擇適用法律。而且法院無合憲性審查權(quán)，也不能援引憲法評(píng)價(jià)當(dāng)事人的行為是否合憲。

因此，并不是說只要存在說理的空間，法院就可以援引憲法。當(dāng)法院可以在部門法的規(guī)范結(jié)構(gòu)和既有的法律適用規(guī)則下完成說理時(shí)，就沒有援引憲法的必要。

(二)“必要說”

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法援引以必要為原則，只有在援引憲法才能使裁判理由足夠充分時(shí)，法院才能援引憲法(以下簡稱“必要說”)。其理由是：窮盡法律適用是法院作出裁判時(shí)的一項(xiàng)基本原則。這表明在通常情況下，法院在裁判理由部分僅適用普通立法、闡述普通立法的原理和規(guī)范內(nèi)涵，就足以作出裁判、完成司法功能。法院只有在必須運(yùn)用憲法原則、精神、原理才能對(duì)作為裁判依據(jù)的普通立法進(jìn)行分析，方可適用憲法。換言之，裁判理由部分如果不引用憲法并對(duì)憲法條款的含義作出恰當(dāng)?shù)年U釋和說明，普通立法的含義就不清晰、不明確，裁判理由就不充分，法院才必須適用憲法。故而該方案主張憲法援引的適用范圍至少包括以下六種情形：(1)憲法中有多項(xiàng)基本原則，但不同基本原則之間相互沖突，需要援引憲法以完整地確定普通立法的含義；(2)一項(xiàng)普通立法涉及憲法中的多個(gè)條款，需要援引憲法闡釋不同條款之間的關(guān)系；(3)某個(gè)行為具有多重憲法性質(zhì)，需要援引憲法從不同性質(zhì)進(jìn)行分析，來確定行為的具體含義；(4)普通立法層面的原理不充分或不完整，需要援引憲法以闡釋原理；(5)法院認(rèn)為普通立法是符合憲法的，需要援引憲法予以闡釋；(6)憲法上的基本權(quán)利間存在沖突，需要援引憲法明確其界限。(15)參見胡錦光：《論我國法院適用憲法的原則》，載《行政管理改革》2020年第6期。

相較于“說理說”，“必要說”相對(duì)明確地分析了憲法援引適用的基本原則。但是“必要說”在具體闡述憲法援引的適用范圍時(shí)，卻面臨著兩個(gè)問題：第一，“必要說”以自上(憲法)而下(部門法)的方式確定憲法援引的適用范圍，相對(duì)抽象，在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)；第二，有違權(quán)力分工原則。法院援引憲法應(yīng)當(dāng)在法律適用的范圍之內(nèi)，不能僭越全國人大常委會(huì)的權(quán)力。比如該方案認(rèn)為，憲法中的基本權(quán)利條款之間存在沖突，需要援引憲法明確其界限。法院在審判過程中所適用的法律，已經(jīng)體現(xiàn)了最高立法機(jī)關(guān)衡量不同利益的價(jià)值判斷。即便出現(xiàn)法律適用困難的情況，如個(gè)案所涉的基本權(quán)利相互沖突，明確基本權(quán)利的邊界也不是通過審判程序確定的，而是通過法律解釋或憲法解釋等方式解決的。

因此，憲法援引作為法院行使審判權(quán)的公法行為，不僅需要考慮憲法與部門法在法律適用中的關(guān)系，還需要考慮憲法援引的行為邊界。

(三)“窮盡法律適用說”

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法援引應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持窮盡法律適用原則(以下簡稱“窮盡法律適用說”)。所謂窮盡法律適用，就是法院在裁判中不能把什么問題都看成是憲法問題，能夠依據(jù)法律處理的問題，就不要援引憲法；能通過合法性解釋解決的問題，就不要運(yùn)用合憲性解釋?！案F盡法律適用說”的基本立場與“必要說”類似，但就憲法援引的適用范圍與“必要說”差別較大，大致可以包括以下四個(gè)方面：(1)當(dāng)事人依據(jù)憲法主張權(quán)利；(2)法律規(guī)范不夠明確；(3)法律規(guī)范存在沖突；(4)法律規(guī)范存在漏洞。(16)參見陳輝：《人民法院依憲法說理的基本屬性與適用范圍》，載《行政法學(xué)研究》2022年第1期。

“窮盡法律適用說”確定的憲法援引適用范圍相對(duì)明確且具體，但是該方案存在兩個(gè)難以解決的缺陷：第一，憲法援引的適用原則突破了法律適用權(quán)的邊界?！案F盡法律適用說”認(rèn)為憲法援引應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持窮盡法律適用原則，即能夠依據(jù)法律處理的問題，就不要援引憲法。但試問不能依據(jù)法律處理的問題，援引憲法就能解決嗎？所謂窮盡法律適用，應(yīng)當(dāng)是法院已經(jīng)窮盡整個(gè)部門法體系再也找不到可以適用于個(gè)案的法律規(guī)范。例如，憲法中某一基本權(quán)利還未被具體化為法律規(guī)范，法院顯然找不到可以適用的法律規(guī)范。但按照窮盡法律適用原則，此時(shí)應(yīng)當(dāng)直接援引憲法保障當(dāng)事人的基本權(quán)利——這就走向了憲法司法化的歧路。進(jìn)言之，窮盡法律適用后的問題，是憲法適用的問題，不是法院援引憲法可以解決的。第二，適用原則的錯(cuò)誤直接導(dǎo)致適用原則和適用范圍的割裂。具體表現(xiàn)為：其一，“窮盡法律適用說”的第一種情形，即當(dāng)事人援引憲法主張權(quán)利并不一定屬于窮盡法律適用的情形。例如，當(dāng)事人援引憲法主張權(quán)利，但該基本權(quán)利已經(jīng)被法律所具體化，有明確的法律規(guī)則可以適用。按照窮盡法律適用原則，在這種情況下法院就不需要援引憲法，而這種情況卻屬于“窮盡法律適用說”的適用范圍之一，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法予以回應(yīng)。其二，該方案認(rèn)為在法律規(guī)范沖突時(shí)，即便遵循“上位法優(yōu)于下位法”“特別法優(yōu)于一般法”及“新法優(yōu)于舊法”等規(guī)定，法院仍有必要援引憲法。但當(dāng)法律規(guī)范沖突且有規(guī)則可以解決法律規(guī)范沖突時(shí)，就不屬于窮盡法律適用的情形。

從第三種方案也可以看出，憲法援引的理論基礎(chǔ)對(duì)于正確框定憲法援引的適用范圍具有重要意義。

綜上所述，學(xué)界從不同角度對(duì)限縮憲法援引的適用范圍作了積極的探索，也為我們?nèi)绾握_框定憲法援引的適用范圍積累了有益經(jīng)驗(yàn)。整體來看，想要正確限縮憲法援引的適用范圍，必須認(rèn)真解決以下三個(gè)問題：其一，憲法援引適用范圍的理論基礎(chǔ)；其二，憲法與部門法在法律適用中的關(guān)系；其三，憲法援引的行為邊界。

三、以法律適用為中心的限縮方案

如何回答上述三個(gè)問題，筆者認(rèn)為，法律適用是法院履行憲法職責(zé)的主要方式，無論法院援引何種內(nèi)容都是為了論證法律適用的正當(dāng)性。因而如何確定憲法援引適用范圍的理論基礎(chǔ)、如何明確憲法與部門法在法律適用中的關(guān)系、如何界定憲法援引的行為邊界，必須把握法律適用這一關(guān)鍵。

(一)法律適用是憲法援引的功能歸屬

根據(jù)最高院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，裁判文書“法院認(rèn)為”部分需要闡明事理、釋明法理、講明情理、講究文理。其中釋明法理就是要說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由。換言之，釋明法理就是要闡明法律適用的形成過程以及正當(dāng)化理由。對(duì)于法院在說理部分援引憲法而言，較少涉及事理、情理和文理，主要是為了釋明法理。法院通過援引憲法條文、原則或精神，對(duì)相關(guān)法律適用爭議進(jìn)行闡述，論證法院法律適用的正當(dāng)性。因此，憲法援引是法律適用正當(dāng)性的論據(jù)，或者說法律適用是憲法援引的功能歸屬。

說理僅是憲法援引以選擇適用法律的途徑，不是憲法援引的功能。有學(xué)者依據(jù)最高院《文書制作規(guī)范》中“裁判文書不得引用憲法......作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”的規(guī)定主張，指出憲法援引，意在說理。這也并非沒有道理。如果法院援引憲法不對(duì)憲法原則或憲法精神進(jìn)行闡述，而是宣示性地援引憲法，則并不能起到論證法律適用正當(dāng)性的功能。但也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，說理僅是法院援引憲法選擇適用法律的途徑，并不是憲法援引的功能。以是否需要說理來界定憲法援引適用范圍的觀點(diǎn)，并沒有正確定位憲法援引的功能。進(jìn)言之，憲法援引的適用范圍，應(yīng)當(dāng)以法律適用為中心展開討論。

(二)法律援引與憲法援引在法律適用中的次序

憲法援引是法律適用正當(dāng)性的論據(jù)，但不是唯一論據(jù)。根據(jù)《文書制作規(guī)范》的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)援引法律、法規(guī)、司法解釋，并依照法律、法規(guī)、司法解釋規(guī)定的法律適用規(guī)則，圍繞爭議焦點(diǎn)進(jìn)行分析，作出認(rèn)定，闡明支持或不予支持的理由。換言之，援引法律、法規(guī)、司法解釋也是法律適用正當(dāng)性的論據(jù)(以下簡稱“法律援引”)。因此，憲法援引和法律援引都是以法律適用為其功能歸屬。但兩者在援引次序上有所區(qū)別，這直接決定了憲法援引的適用原則。

1.先援引法律后援引憲法

先援引法律是法律適用的常態(tài)。法律秩序的穩(wěn)定與可持續(xù)是由法律所搭建起來的。因?yàn)閼椃ㄖ械幕緳?quán)利條款已為部門法所具體化，使得各項(xiàng)法律關(guān)系更加明確。在法律適用爭議中直接援引更加具體明確的法律，將使得案件審理過程更有效率，案件審理結(jié)果也更符合預(yù)期。如福建省高級(jí)人民法院認(rèn)為，“憲法、組織法中的一般性、概括性職責(zé)(義務(wù))規(guī)定，原則上不能直接作為公民、法人在具體行政法律關(guān)系中請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的依據(jù)，也不宜作為人民法院評(píng)判行政機(jī)關(guān)在具體行政法律關(guān)系中是否違法履行職責(zé)的依據(jù)?！?17)福建省高級(jí)人民法院(2016)閩行終315號(hào)行政判決書。

同時(shí)，筆者在檢索案例時(shí)發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象：在最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例和《公報(bào)》案例中，裁判文書的說理部分極少援引憲法。即便是在規(guī)范沖突或漏洞的情況下，法院仍能在部門法的框架下，援引部門法的基本原則或立法目的條款來解決法律適用爭議。如在上海笛愛建筑材料有限公司訴上海市浦東新區(qū)人民政府行政批復(fù)案中，由于《安全事故條例》第22條并未明確規(guī)定由哪一級(jí)地方人民政府參與事故調(diào)查組，且根據(jù)該條規(guī)定，事故調(diào)查組的組成應(yīng)當(dāng)根據(jù)事故的具體情況決定。對(duì)于張江鎮(zhèn)政府參與事故調(diào)查組的事實(shí)，上海市高級(jí)人民法院援引行政法中正當(dāng)程序原則認(rèn)定，張江鎮(zhèn)政府因負(fù)有安全生產(chǎn)責(zé)任，屬于被調(diào)查對(duì)象，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)回避。張江鎮(zhèn)政府作為事故調(diào)查組成員參加事故調(diào)查工作，有違正當(dāng)程序原則。故而維持一審責(zé)令上海市浦東新區(qū)政府重新作出《事故調(diào)查報(bào)告》。(18)參見上海笛愛建筑材料有限公司訴上海市浦東新區(qū)人民政府行政批復(fù)案，載《最高人民法院公報(bào)》2022年第7期。

先援引法律即可解決大部分法律適用爭議。習(xí)近平總書記在黨的十八屆四中全會(huì)上指出：“新中國成立以來特別是改革開放以來，經(jīng)過長期努力，我國形成了中國特色社會(huì)主義法律體系，國家生活和社會(huì)生活各方面總體上實(shí)現(xiàn)了有法可依，這是一個(gè)了不起的重大成就。”(19)習(xí)近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，載《理論學(xué)習(xí)》2014年第12期。根據(jù)“中國人大網(wǎng)”公布的數(shù)據(jù)，截至2022年12月30日十三屆全國人大常委會(huì)第三十八次會(huì)議閉幕，我國現(xiàn)行有效的法律數(shù)量達(dá)到295件。(20)載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202301/a945c1d655ca4cc9ab7db512fb767e78.shtml，2023年2月25日訪問。更遑論數(shù)以萬計(jì)的法規(guī)與司法解釋。中國特色社會(huì)主義法律體系的逐步完善表明，在審判活動(dòng)中僅援引法律，就可以解決絕大部分法律適用爭議。

2.當(dāng)援引法律可以選擇適用法律時(shí)不得援引憲法

第一，當(dāng)援引法律可以選擇適用法律時(shí)，客觀上就不存在法律適用困難的問題。既然不存在法律適用問題，就不需要再援引憲法?！绊氈?，即使是在實(shí)行‘憲法司法化’的‘故鄉(xiāng)’，如美國等普通法系國家，當(dāng)既有憲法的原則性規(guī)定，又有法律的具體條文可以做為裁判案件的依據(jù)時(shí)，法官也是不會(huì)同時(shí)援引憲法和法律而是只會(huì)單純?cè)刹门邪讣?。在中國更?yīng)該如此，而且我國各級(jí)人民法院通常也的確都是這樣處理問題的?！?21)童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第6期。

第二，當(dāng)援引法律可以選擇適用法律時(shí)沒有援引憲法的必要。法律是對(duì)憲法的具體化。立法負(fù)擔(dān)著憲法具體化的義務(wù)，將憲法規(guī)范具體化為法律上的權(quán)利(權(quán)力)與義務(wù)(職責(zé))。中共中央《關(guān)于全面依法治國若干重大問題的決定》中強(qiáng)調(diào)，“使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神”。這在立法制度上體現(xiàn)為“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范表達(dá)?！啊鶕?jù)憲法，制定本法’，不是一句可有可無的格式化表述，也不是立法主體自我宣告的合憲性證明，而是具有實(shí)實(shí)在在的憲法價(jià)值與意義，確保一切法律法規(guī)都符合憲法的規(guī)定與精神是全面貫徹實(shí)施憲法的前提與基礎(chǔ)?！?22)苗連營：《新時(shí)代中國憲法理論的核心命題及其哲學(xué)底蘊(yùn)》，載《政法論壇》第4期。當(dāng)法院援引法律，如援引法律原則或立法目的條款可以解決法律適用爭議時(shí)，案件的說理過程和審判結(jié)果就已經(jīng)體現(xiàn)了憲法原則和憲法精神，沒有必要再援引憲法。

第三，當(dāng)援引法律可以選擇適用法律時(shí)再援引憲法既沒有實(shí)質(zhì)意義，還有可能損害憲法權(quán)威。因?yàn)樵诖藭r(shí)，援引法律已經(jīng)決定了適用何種法律，再援引憲法對(duì)于法律適用而言沒有實(shí)質(zhì)意義。“單純的‘憲法附隨于法律’對(duì)于判決說理而言其實(shí)并無實(shí)質(zhì)意義，又可能沖淡那些憲法規(guī)范真正發(fā)揮作用的判決，因此不值得肯定?！?23)馮健坤：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。同時(shí)，此時(shí)援引憲法使得憲法在法律適用中成為法律的“配角”，而且還要為案件審理結(jié)果的適法性背書，可能有損憲法權(quán)威。

第四，當(dāng)援引法律可以選擇適用法律時(shí)再援引憲法將導(dǎo)致邏輯悖論。試想如果當(dāng)援引法律可以選擇適用法律時(shí)還要援引憲法的話，那么法院就可以在任何案件中援引憲法，造成憲法援引的濫用。比如，即便是在雙方當(dāng)事人對(duì)案件法律適用沒有爭議，且法律含義不需要闡明的情況下，法院還可以援引憲法。這樣一來，就違背了限制憲法援引適用范圍的初衷。

3.援引法律難以選擇適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)援引憲法

當(dāng)援引法律難以選擇適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)援引憲法，這是由窮盡法律救濟(jì)原則決定的。“窮盡法律救濟(jì)原則要求法律糾紛發(fā)生以后應(yīng)首先尋求普通法律救濟(jì)……這樣在尋求普通法律救濟(jì)的過程中，普通法律便對(duì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的糾紛進(jìn)行‘力所能及’的調(diào)整，從而充分發(fā)揮各部門法的功能和作用?！?24)胡錦光、王書成：《窮盡法律救濟(jì)之規(guī)范分析》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第2期。憲法援引和法律援引以法律適用為其功能歸屬，當(dāng)法律援引“力不能及”時(shí)，法院應(yīng)使用援引憲法這一最后手段，以選擇適用法律。這一觀點(diǎn)也為部分法院所認(rèn)同。如重慶市高級(jí)人民法院認(rèn)為，“涉及行政行為的個(gè)案處理時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循‘依法行政’原則，先以各行政法的部門法律體系為依據(jù)，若有不足時(shí)，則援引行政程序法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，仍有不足時(shí)援引憲法的規(guī)定?！?25)重慶市高級(jí)人民法院(2020)渝行申195號(hào)行政裁定書。

但有一點(diǎn)需要說明的是，憲法援引不僅需要“援引法律難以選擇適用法律”這一時(shí)機(jī)條件，還需要法院享有憲法闡釋權(quán)。這項(xiàng)權(quán)力解決的是法院為什么可以援引憲法這一基礎(chǔ)性問題。憲法闡釋權(quán)是指法院在法律適用過程中對(duì)憲法原則或憲法精神進(jìn)行闡釋，以論證選擇法律適用正當(dāng)性的權(quán)力。簡言之，憲法闡釋權(quán)就是釋明法理的權(quán)力。根據(jù)《文書制作規(guī)范》的規(guī)定，裁判依據(jù)體現(xiàn)的憲法原則和憲法精神可以在說理部分予以闡述。這表明憲法闡釋權(quán)是法院履行憲法實(shí)施義務(wù)和享有法律適用權(quán)的理論延伸，不同于憲法解釋權(quán)，沒有對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行“一種政治性的創(chuàng)造”(26)范進(jìn)學(xué)、張玲玲：《論我國合憲性審查中的憲法闡釋與憲法解釋》，載《浙江學(xué)刊》2022年第3期。。

(三)憲法援引的行為邊界

憲法援引不是萬能的，不能解決所有爭議。換言之，憲法援引有其行為邊界。憲法援引發(fā)生在審判活動(dòng)中，只不過是在法院適用法律困難時(shí)，通過在說理過程中嵌入憲法原則或憲法精神，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人行為是否合法的司法判斷。因此，憲法援引在性質(zhì)上屬于審判權(quán)，不能僭越立法權(quán)。另外，憲法援引以法律適用為其功能歸屬也決定了憲法援引應(yīng)當(dāng)以法律適用為其活動(dòng)邊界。當(dāng)窮盡法律適用后仍不能選擇適用法律時(shí)，法院不得援引憲法。因?yàn)檫@時(shí)的案件爭議已經(jīng)不是法律適用問題，而屬于憲法問題?！叭魏螄液蠎椥詫彶榈目臻g均為在窮盡法律適用之后仍然無法解決的問題，即在法律范疇內(nèi)已無法解決的問題才可上升到憲法層面、通過合憲性審查機(jī)制解決。通常包括兩種情形：(1)作為裁判依據(jù)的法律文件的合憲性存在質(zhì)疑；(2)憲法上有規(guī)定而未被立法具體化，無法找到相應(yīng)的法律上的依據(jù)?！?27)胡錦光：《論我國法院適用憲法的原則》，載《行政管理改革》2020年第6期。也就是說，法院在援引憲法時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守法律適用權(quán)的底線，不得適用憲法，僭越全國人大常委會(huì)的權(quán)力。

綜上所述，以法律適用為中心的限縮方案將憲法援引的適用原則確定如下：當(dāng)援引法律難以選擇適用法律時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法。這里的“選擇適用法律”隱含了憲法援引不得超越法律適用權(quán)的要求。憲法援引適用原則的邏輯演繹如圖1所示。在這一原則下，憲法不再是法律的“附庸”，而是決定了法律適用的結(jié)果。這樣的結(jié)果也是經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的。因?yàn)榉ㄔ和ㄟ^闡述憲法原則或憲法精神決定適用何種法律，使案件結(jié)果被統(tǒng)合在憲法秩序之下。

四、憲法援引適用范圍的具體展開

在成文法國家，立法與個(gè)案正義之間永遠(yuǎn)存在著一定差距?！傲⒎ň哂幸话阈院透爬ㄐ?，這雖使其適用范圍能夠盡可能地?cái)U(kuò)大，但也導(dǎo)致法律在適用過程中不能顧及社會(huì)生活的特殊之處。法的安定性與個(gè)案正義之間永遠(yuǎn)有著差距?！?28)杜強(qiáng)強(qiáng)：《合憲性解釋在我國法院的實(shí)踐》，載《法學(xué)研究》2016年第6期。這段差距是由法律援引、憲法援引、法律解釋等共同填補(bǔ)的。根據(jù)憲法援引的適用原則，應(yīng)當(dāng)在如下情形援引憲法，以填補(bǔ)立法和個(gè)案正義間的差距。

(一)同位階法律沖突

所謂法律規(guī)范沖突是指調(diào)整同一對(duì)象的多個(gè)法律規(guī)范的法律效力相互矛盾的情況。一般而言，法律規(guī)范沖突類型包括層級(jí)沖突、新舊法間的沖突、一般法與特殊法之間的沖突等。根據(jù)《立法法》第87條至95條的規(guī)定，上述法律規(guī)范沖突類型都有相應(yīng)的法律適用規(guī)則。以行政法為例，最高院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》還將《立法法》第87條至95條規(guī)定的法律適用規(guī)則予以細(xì)化。因此，在《立法法》、部門法以及司法解釋等規(guī)范所確定的法律適用規(guī)則內(nèi)即可解決上述法律規(guī)范沖突，并選擇適用法律。

而同位階法律沖突是指，針對(duì)同一調(diào)整對(duì)象，多個(gè)普通法律的法律效果相互矛盾的情況。因?yàn)榫屯浑A的法律沖突而言，制定主體皆為最高立法機(jī)關(guān)，不存在上位法與下位法的關(guān)系，而且兩者不屬于一般法與特別法、新法與舊法的關(guān)系，因此，不能適用《立法法》所確立的法律適用規(guī)則。與此同時(shí)，援引某一部門法內(nèi)的基本原則或立法目的也不能選擇適用法律。因?yàn)榭蛇m用于這一對(duì)象的法律皆為普通法律，不存在誰優(yōu)先適用的問題。這也就意味著法律援引已難以選擇適用法律，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法解決同位階法律沖突。

例如，閻某柱等訴喻某龍等交通事故人身損害賠償糾紛案就屬于同位階法律沖突的情形。本案中，喻某駕駛汽車因違規(guī)操作發(fā)生車禍，造成喻某和車內(nèi)乘車人閆某(喻某之夫)死亡。經(jīng)交管部門認(rèn)定，駕駛員喻某負(fù)事故全部責(zé)任。閆某柱(閆某之父)起訴喻某龍(喻某之父)并要求其侵權(quán)損害賠償責(zé)任。喻某龍?jiān)痘橐龇ā返囊?guī)定認(rèn)為，“夫妻為利益共同體，相互之間的損害行為除非有法律明文規(guī)定，否則不構(gòu)成侵權(quán)，不存在法律意義上的侵權(quán)行為和損害賠償責(zé)任問題。”法院判斷本案屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛。(29)天津市第二中級(jí)人民法院(2011)二中民三終字第180號(hào)民事判決書。但本案的侵權(quán)人和被侵權(quán)人之間有屬于夫妻關(guān)系。如適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)范，即《民法通則》和《婚姻法》將導(dǎo)致完全相反的結(jié)論。由于本案相沖突的法律規(guī)范皆屬于基本法律制度，無法適用一般法律沖突解決規(guī)則。而且因《民法通則》和《婚姻法》所屬法律部門不同，無法援引某一部門法內(nèi)的基本原則或立法目的條款。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法，將憲法原則或憲法精神貫徹到選擇適用的法律當(dāng)中，使案件的審理結(jié)果與憲法保持一致。

(二)填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞時(shí)的立法目的確認(rèn)

所謂法律規(guī)范漏洞是指法律體系內(nèi)部的，違背立法目的的不完整性。由于立法者的理性有限以及社會(huì)生活的快速變化，在成文法國家法律漏洞歷來為實(shí)務(wù)界和理論界所承認(rèn)，并由此發(fā)展出了法律漏洞的填補(bǔ)規(guī)則，包括類推適用、目的論擴(kuò)張、目的論限縮等。但無論適用哪種漏洞填補(bǔ)規(guī)則，都以確認(rèn)立法目的為前提。因?yàn)榱⒎康牡目剂靠梢詭椭ㄔ好鞔_擴(kuò)張或限縮的解釋邊界。當(dāng)其他手段難以確認(rèn)立法目的時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)通過援引憲法闡述憲法原則或憲法精神以明確立法目的的具體涵義。

從石灰用量對(duì)方鉛礦礦漿電位影響的試驗(yàn)結(jié)果可以得出，隨著石灰用量的增加，無論是采用鐵介質(zhì)磨礦，還是瓷介質(zhì)磨礦，方鉛礦礦漿電位都是逐漸上升，但鐵介質(zhì)磨礦時(shí)礦漿電位始終低于瓷介質(zhì)磨礦。這是由于隨著CaO用量的增加，方鉛礦陽離子水解作用強(qiáng)烈，形成羥基絡(luò)合物，如公式(2)所示:

例如，對(duì)于簽訂《勞動(dòng)合同》卻超過退休年齡的人員，在勞動(dòng)活動(dòng)中傷亡的，是否可以適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》僅規(guī)定了勞動(dòng)者的下限，并沒有規(guī)定勞動(dòng)者的上限。盡管《勞動(dòng)法》的立法目的是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是對(duì)于超過法定退休年齡的勞動(dòng)人員是否屬于勞動(dòng)者而言，難以通過立法目的條款可以確認(rèn)。因此，需要通過援引憲法來明確立法目的條款中勞動(dòng)者的內(nèi)涵。在黎某昌訴江西銀灣物業(yè)管理有限公司撫州分公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛案中，江西省高級(jí)人民法院認(rèn)為，盡管現(xiàn)行法律只對(duì)勞動(dòng)者年齡的下限作出規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)者年齡的上限沒有作出規(guī)定，但我國《憲法》規(guī)定公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。這也就意味著超過法定退休年齡也有勞動(dòng)的權(quán)利，也屬于勞動(dòng)者。由此認(rèn)定封某英(黎某昌之妻)屬于勞動(dòng)者，適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。(30)江西省高級(jí)人民法院(2020)贛民申755號(hào)民事裁定書。

(三)合憲性解釋

合憲性解釋是指當(dāng)一個(gè)法律規(guī)范有多個(gè)解釋可能性，且援引法律仍不能選擇某種解釋方案時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)選擇與憲法保持一致的解釋方案。合憲性解釋是法院將憲法原則或憲法精神融入普通法律規(guī)范之中的一項(xiàng)憲法義務(wù)，是法院實(shí)施憲法的一種方式。但這不意味著在所有案件中，法院都需要作合憲性解釋。“法律的不確定性可以成為普通法律解釋的前提條件，卻并不是開展合憲性解釋的最終前提條件。經(jīng)過普通法律解釋仍無法獲致在個(gè)案情境中令人滿意的解釋結(jié)果，方才可以考慮進(jìn)行合憲性解釋?！?31)譚清值：《行政處罰規(guī)范的合憲性解釋——基于行政處罰案例的實(shí)證考察》，載《交大法學(xué)》2019年1期?！昂蠎椥越忉尩靡赃m用的方法論前提是，法律規(guī)范存在進(jìn)行合憲性解釋的空間。在經(jīng)典解釋方法不足以相互支撐、彼此印證地形成具有充分論辯力的、確定合憲或確定不合憲的解釋傾向，而是既有與憲法相合之解釋的空間也有與憲法不合之解釋的余地的情形下，方有合憲性解釋的用武之地?！?32)劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2020年第6期。

例如，蔣某蓉等訴紹興縣賜富特種貨物運(yùn)輸有限公司道路交通事故人身損害賠償糾紛案則屬于合憲性解釋的典型案例。本案的爭議焦點(diǎn)是“死者李某榮賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照城鎮(zhèn)居民還是按照農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)賠償”。最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條的規(guī)定：“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算?！钡窃摋l可能涉及“給生命定價(jià)”“同命不同價(jià)”的合憲性質(zhì)疑。對(duì)此，浙江省紹興市中級(jí)人民法院援引憲法，并闡述了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條的合憲性：我國《憲法》第33條第3款規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，第37條第1款規(guī)定了“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。這兩條充分體現(xiàn)了我國對(duì)人的生命權(quán)的尊重和對(duì)公民生存權(quán)的保障。生命是無價(jià)的，無法用金錢來衡量。因此，“同命不同價(jià)”本身就是一個(gè)錯(cuò)誤的命題。但是人的生命權(quán)受到侵害后，如果不以給付金錢的方式進(jìn)行賠償，就無法在現(xiàn)實(shí)生活中體現(xiàn)對(duì)生命的尊重?！蛾P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的出臺(tái)，本意并非人為地給生命定價(jià)，更不是要用戶籍來劃分生命價(jià)值的高低。其要解決的問題是，當(dāng)人的生命權(quán)受到侵害后，如何以給付金錢的方式賠償，才能既恰當(dāng)?shù)貜浹a(bǔ)受害人遭受的損失，體現(xiàn)出對(duì)生命的尊重，又不至于使侵權(quán)人無力承擔(dān)侵權(quán)后果的問題。在我國，城鎮(zhèn)和農(nóng)村在收入、支出方面有很大差距，這是不容回避的客觀事實(shí)。有鑒于此，這條司法解釋才規(guī)定死亡賠償金按城鎮(zhèn)居民或者農(nóng)村居民人均純收入的不同標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。(33)浙江省紹興市中級(jí)人民法院(2007)紹中民一終字第40號(hào)民事判決書。

最后，本文有可能沒有窮盡實(shí)踐中存在的法院應(yīng)當(dāng)援引憲法的其他情形。為保證結(jié)論的完整性，宜添加一種兜底情形，即當(dāng)援引法律難以選擇適用法律時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法的其他情形。因此，憲法援引的適用范圍包括(1)同位階法律沖突；(2)填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞時(shí)的立法目的確認(rèn)；(3)合憲性解釋；(4)當(dāng)援引法律難以選擇適用法律時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法的其他情形(如圖2所示)。

圖2 憲法援引的適用范圍

需要說明的是，有兩種情形并沒有納入憲法援引的適用范圍。但是鑒于這兩種情形屬于重要的理論分歧，有必要說明沒有將其納入適用范圍的理由。

第一，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人援引憲法主張屬于憲法援引的適用范圍。誠然，當(dāng)事人援引憲法主張權(quán)利，體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)憲法的遵守與信仰，值得鼓勵(lì)和支持。但是在我國憲法體制下，憲法與公民的關(guān)系主要是通過立法程序，而不是通過司法程序連接起來的。就憲法援引而言，其功能也僅限于法律適用。當(dāng)事人援引憲法主張權(quán)利并不一定需要法院援引憲法才能完成法律適用。如當(dāng)事人援引憲法某個(gè)條文以此主張某項(xiàng)權(quán)利，但是《民事訴訟法》或《行政訴訟法》并沒有將該情形納入受案范圍。此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)援引受案范圍條款駁回起訴即可。也就是說，當(dāng)事人援引憲法主張權(quán)利只可能引起法院對(duì)憲法相關(guān)內(nèi)容的關(guān)注，是否需要援引憲法還要取決于該案件是否屬于憲法援引的適用范圍。

第二，對(duì)于法律規(guī)范缺位是否屬于憲法援引的適用范圍，學(xué)界尚未形成共識(shí)。(34)肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)范缺位時(shí)可以援引憲法。參見林孝文：《我國司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第4期。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，在法律缺位是法院無權(quán)援引憲法。參見梁洪霞：《我國法院實(shí)施憲法的角色定位及作用方式》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第5期。筆者認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范缺位時(shí)，法院不得援引憲法。一方面，根據(jù)權(quán)力分工原則，最高立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法及憲法性法律規(guī)定的程序?qū)椃ǖ膬?nèi)容具體化為法律，審判機(jī)關(guān)在個(gè)案中適用法律。在此過程中形成了從基本權(quán)利到司法救濟(jì)的完整閉環(huán)。但是由于成文法國家立法的滯后性，我國憲法中的某些基本權(quán)利尚未被立法程序具體化為法律，使得這些基本權(quán)利處于虛置狀態(tài)——盡管公民享有某項(xiàng)基本權(quán)利，卻無法得到司法救濟(jì)的窘境。這種基本權(quán)利的虛置狀態(tài)，在我國人民代表大會(huì)體制下只能通過最高立法機(jī)關(guān)制定法律加以填充。若法院在法律規(guī)范缺位時(shí)援引憲法，實(shí)質(zhì)上就是在沒有法律規(guī)范的情況下形成了個(gè)案規(guī)范，僭越只有最高立法機(jī)關(guān)才享有的價(jià)值判斷的權(quán)力。另一方面，對(duì)于沒有被具體化的基本權(quán)利來說，其權(quán)利與義務(wù)關(guān)系并不明確，相關(guān)的法律秩序也尚未形成。因此法院直接援引憲法來保障基本權(quán)利的方式不僅越權(quán)，而且也只有個(gè)案效力，無法讓社會(huì)公眾形成穩(wěn)定的預(yù)期。因此，這種來自審判過程的價(jià)值判斷，是極其不穩(wěn)定的，有可能導(dǎo)致“同案不同判”的不利后果。

五、從適用范圍看憲法援引在法院實(shí)施憲法中的定位與作用

研究憲法援引的適用范圍，既要“入乎其內(nèi)”，從法律適用內(nèi)部來確定憲法援引的適用范圍，又要“出乎其外”，從法律適用外部觀察憲法援引與法院實(shí)施憲法的關(guān)系。由于“從憲法援引的適用范圍”是“觀察憲法援引在法院實(shí)施憲法中的定位與作用”的最佳視角，因此在確定憲法援引適用范圍后必須緊接著回答的問題是：憲法援引在法院實(shí)施憲法過程中扮演著什么樣的角色以及發(fā)揮著什么樣的作用。

(一)憲法援引屬于普通的法律適用活動(dòng)

這種期待并非毫無根據(jù)。第一，在憲法司法化宣告失敗和合憲性解釋面臨質(zhì)疑的背景之下，憲法學(xué)界迫切需要尋找一條新的、符合中國國情的法院實(shí)施憲法道路。而在這時(shí)學(xué)者發(fā)現(xiàn)，憲法援引如同“及時(shí)雨”一般，已經(jīng)悄然出現(xiàn)在審判實(shí)踐中。第二，憲法援引的司法實(shí)踐，既可以為學(xué)理研究提供源源不斷的司法素材，又可以為法院實(shí)施憲法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)累積。第三，在最高院《文書制作規(guī)范》的支持下，憲法援引又獲得了制度上的正當(dāng)性。因此，相較于前兩種法院實(shí)施憲法的路徑而言，憲法援引既有司法實(shí)踐上的充足素材和經(jīng)驗(yàn)累積，又有制度和理論上的支持。

然而，這些有利條件只能證明憲法援引是一條可行的路徑，并不能證成憲法援引是法院實(shí)施憲法的基本路徑。結(jié)合憲法援引的適用范圍，筆者認(rèn)為，憲法援引并不是法院實(shí)施憲法的主要方式，而僅是一項(xiàng)普通的法律適用活動(dòng)。

一方面，適用范圍的寬窄決定了憲法援引在法院實(shí)施憲法中的定位。從本文第三部分和第四部分的結(jié)論來看，憲法援引的適用范圍被限縮在極小的范圍之內(nèi)。即便司法實(shí)踐中有較多憲法援引的案例，但絕大部分案件都沒有援引憲法的必要。如此狹窄的適用范圍不足以支撐憲法援引成為法院實(shí)施憲法的主要方式。而且，我國憲法中的基本權(quán)利保障主要是通過立法程序完成的，而不是通過審判程序。因此從功能上講，憲法援引只是一項(xiàng)普通的法律適用活動(dòng)，沒有特別的憲法意義。

另一方面，法律適用才是法院實(shí)施憲法的主要方式。根據(jù)我國《憲法》第128條的規(guī)定，作為審判機(jī)關(guān)的人民法院，其主要活動(dòng)都是圍繞審判權(quán)的行使而展開的，法院行使審判權(quán)必須以法律為依據(jù)。換言之，法院的主要活動(dòng)就是法律適用。有學(xué)者總結(jié)了憲法實(shí)施的七種方式：通過完備的法律實(shí)施憲法、通過法律實(shí)施推動(dòng)憲法實(shí)施、通過備案審查制度保障憲法實(shí)施、通過健全法律制度實(shí)施憲法、通過憲法解釋實(shí)施憲法、通過法院裁判說理實(shí)施憲法以及通過創(chuàng)制性制度安排實(shí)施憲法。(37)參見范進(jìn)學(xué)、馬沖沖：《1982年憲法實(shí)施40年：實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與發(fā)展邏輯》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2022年6期。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)，法院在審判過程中正確地執(zhí)行法律，就是通過法律實(shí)施的方式來實(shí)施憲法。因此可以說，法律適用才是法院實(shí)施憲法的主要方式。

(二)憲法援引在規(guī)范取向和結(jié)果取向的獨(dú)特作用

進(jìn)一步追問：既然憲法援引并不是法院實(shí)施憲法的主要方式，那么憲法援引在法院實(shí)施憲法中的作用是什么？對(duì)此，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。(38)刑斌文認(rèn)為：“如果全國人大常委會(huì)能夠在憲法解釋、合憲性審查和立法工作中積極運(yùn)用和展示憲法思維與憲法方法，并將有關(guān)憲法實(shí)踐充分公開，‘法院援用憲法’的理論與經(jīng)驗(yàn)研究可能會(huì)走向更加邊緣的境地?！眳⒁娦瘫笪模骸斗ㄔ涸脩椃ǖ慕?jīng)驗(yàn)研究能為我們帶來什么？》，載《浙江學(xué)刊》2019年第3期。殷虎嘯認(rèn)為，憲法的有效實(shí)施離不開憲法援引。參見殷虎嘯：《論憲法援引過程中的憲法解讀——從對(duì)黑龍江規(guī)定風(fēng)能太陽能屬國有涉嫌“違憲”的質(zhì)疑談起》，載《社會(huì)科學(xué)》2012年第12期。筆者認(rèn)為，盡管憲法援引的適用范圍有限，但是仍然不能否認(rèn)憲法援引所承載的法律適用功能。即便全國人大常委會(huì)未來充分展開憲法實(shí)踐，但仍集中在立法、合憲性審查、憲法解釋、法律解釋等憲法適用層面。而憲法援引在法院實(shí)施憲法的規(guī)范取向和結(jié)果取向上仍然發(fā)揮著不可替代的作用。

1.法院實(shí)施憲法的規(guī)范取向

法院實(shí)施憲法的規(guī)范取向是在探討憲法援引對(duì)立法的作用，包括以下三個(gè)方面：

第一，憲法援引可以彌補(bǔ)立法之不足。憲法援引彌補(bǔ)立法之不足是在法律適用范圍內(nèi)展開的。全面貫徹實(shí)施憲法要求憲法實(shí)施內(nèi)容的全面性。但立法有其局限，既不能囊括未來所有的社會(huì)事實(shí)，也不能在具體案件中定位個(gè)案規(guī)范。對(duì)于立法的不足，憲法援引可以在其適用范圍內(nèi)化解同位階法律沖突、確定立法目的、作出合憲性解釋等法律適用問題。也就是說，憲法援引可以通過將憲法原則或憲法精神填補(bǔ)在立法和個(gè)案正義的間隙(法律所欲規(guī)范對(duì)象與法律待規(guī)范對(duì)象間)，彌補(bǔ)立法之不足。

第二，憲法援引可以維護(hù)憲法權(quán)威。憲法援引可以從以下兩個(gè)方面維護(hù)憲法權(quán)威。一是通過維護(hù)憲法秩序來維護(hù)憲法權(quán)威。每個(gè)憲法主體都應(yīng)維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法實(shí)施。對(duì)于法院而言，通過援引憲法將憲法原則和憲法精神融入到法律適用的選擇當(dāng)中，使得法律適用的結(jié)果選擇始終與憲法保持一致。因此無論是從憲法援引的說理過程，還是從憲法援引的說理結(jié)果上來看，都可以體現(xiàn)法院在司法個(gè)案過程中對(duì)憲法秩序的維護(hù)，進(jìn)而保障憲法權(quán)威。如法院適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)推定法律是合憲的。但當(dāng)某個(gè)法律規(guī)范出現(xiàn)兩種以上解釋方案，且法院援引法律仍不能選擇適用哪種方案時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)援引憲法使選擇的解釋方案符合憲法原則或憲法精神。二是通過法律適用來維護(hù)憲法尊嚴(yán)。習(xí)近平總書記指出：“有了法律不能有效實(shí)施，那再多的法律也是一紙空文，依法治國就會(huì)成為一句空話。”(39)習(xí)近平：《嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法》，載《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》(上)，中央文獻(xiàn)出版社2014年版，第717頁。當(dāng)公民的基本權(quán)利被法律具體化后，法院應(yīng)當(dāng)積極履行其審判職能適用法律。法院適用法律困難時(shí)，如同位階法律沖突、法律漏洞填補(bǔ)中的立法目的確認(rèn)等情形時(shí)，憲法援引作為法律適用的最后手段，可以幫助法院選擇適用法律，履行憲法規(guī)定的審判職能。

第三，法院在憲法援引不能選擇法律適用時(shí)，可以在全面貫徹實(shí)施憲法上與全國人大常委會(huì)保持協(xié)同聯(lián)動(dòng)。全面貫徹實(shí)施憲法不是各個(gè)憲法主體的“單打獨(dú)斗”，而是要保持憲法實(shí)施過程的無縫銜接。正如前文所言，憲法援引也有其行為邊界，當(dāng)法院受理的個(gè)案超出憲法援引的適用范圍或者超出法律適用權(quán)的邊界時(shí)，法院就可以提交至全國人大常委會(huì)，為其完善立法提供司法素材。這包括(1)根據(jù)《立法法》第99條的規(guī)定提請(qǐng)合憲性審查?！胺ㄔ旱暮蠎椥越忉尷碚撘l(fā)揮作用，還需要與全國人大常委會(huì)的解釋憲法權(quán)互相補(bǔ)充，互相配合，通過法院的合憲性解釋激活全國人大常委會(huì)的專門的憲法解釋實(shí)踐?！?40)夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。(2)請(qǐng)求全國人大常委會(huì)作出法律解釋。如最高院就曾請(qǐng)求全國人大常委會(huì)對(duì)《民法通則》第99條第1款“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名”和《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定，作出法律解釋。(41)參見《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第99條第1款、〈中華人民共和國婚姻法〉第22條的解釋》。(3)立法建議。如針對(duì)法律規(guī)范缺位的情形，最高院就可以根據(jù)審判工作的情況，向最高立法機(jī)關(guān)提出立法建議，研究制定相關(guān)法律的可行性。

2.法院實(shí)施憲法的結(jié)果取向

法院實(shí)施憲法的結(jié)果取向是在探討憲法援引在法律適用結(jié)果方面的作用，包括以下兩個(gè)方面：

第一，論證法律適用的正當(dāng)性?！坝糜诤饬坎门薪Y(jié)論是否正當(dāng)?shù)哪切?biāo)準(zhǔn)，恰恰是蘊(yùn)含在合憲法秩序中的那些客觀價(jià)值?！?42)許瑞超：《論審判型合憲性解釋》，載《東南法學(xué)》2022年第1期。但一般而言，法院只需援引法律即可論證法律適用的正當(dāng)性。論證審理結(jié)果的正當(dāng)性，是憲法援引解決法律適用爭議的必經(jīng)之路與必然結(jié)果。法院通過憲法援引技術(shù)性地將法律適用爭議轉(zhuǎn)化為如何使法律適用契合憲法原則或憲法精神的問題，從而使得審理結(jié)果符合憲法的要求。因此，當(dāng)法律援引難以選擇適用法律時(shí)，憲法援引為法院適用法律提供憲法上的論據(jù)。

第二，完成司法功能與實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。“不能拒絕裁判”是法院作為審判機(jī)關(guān)的義務(wù)，完成司法功能更是審判機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。在法律適用范圍內(nèi)，司法功能的完成不能僅僅依靠法律援引。當(dāng)法律援引不能完成定紛止?fàn)帯?quán)利救濟(jì)等司法功能時(shí)，憲法援引作為法律適用的最后一種手段，應(yīng)當(dāng)及時(shí)出場以完成司法功能。在完成司法功能的基礎(chǔ)上，個(gè)案正義是法院援引憲法必須考量的核心因素和終極目標(biāo)。只有與憲法原則或憲法精神保持一致的法律適用結(jié)果，才是符合個(gè)案正義要求的，才是經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的。

結(jié) 語

黨的二十大報(bào)告指出，“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，健全保證憲法全面實(shí)施的制度體系，更好發(fā)揮憲法在治國理政中的重要作用，維護(hù)憲法權(quán)威。”法院作為重要的憲法主體，在推動(dòng)全面貫徹實(shí)施憲法時(shí)，必須在憲法賦予的職責(zé)范圍內(nèi)積極維護(hù)憲法權(quán)威。針對(duì)實(shí)踐中法院濫用憲法援引的問題，應(yīng)當(dāng)以法律適用權(quán)為邊界，將其適用范圍限縮在同位階法律沖突、填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞時(shí)的立法目的確認(rèn)、合憲性解釋等情形之中。同時(shí)，盡管憲法援引不是法院實(shí)施憲法的主要方式，但在法院實(shí)施憲法的規(guī)范取向和結(jié)果取向上發(fā)揮著獨(dú)特的作用。但遺憾的是，由于缺乏足夠的知識(shí)背景，筆者沒有討論民法、行政法、刑法等部門法上是否存在適用范圍的差異。同時(shí)正如本文開篇所言，憲法援引在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多問題，法院濫用憲法援引僅是憲法援引實(shí)踐問題的一個(gè)方面。因此，憲法援引的法治化還有待學(xué)界從多個(gè)層面展開更加深入的研究。